臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1594號原 告 林麗玉訴訟代理人 楊逸民 律師
張毅超 律師被 告 張茗芊訴訟代理人 張堂歆 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240號判例要旨）。本件原告為坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被告則為系爭土地設定新臺幣（下同）150萬元之抵押權人及設定地上權之權利人（原證1），原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭地上權之設定登記為通謀虛偽意思表示，惟此為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權及系爭地上權之存否不明確，致原告在私法上之地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，是原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭地上權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
㈡緣兩造並不相識，民國102年7月間，原告之胞妹黃怡綾透過
訴外人吳佩蓁介紹欲向被告借貸80萬元，事後訴外人吳佩蓁告知：被告要求原告為借款人並提供土地設定做為借款之擔保，原告因此同意提供名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地予被告設定物權為擔保，被告並要求以原告之胞妹黃怡綾為借款債務之連帶保證人。嗣兩造約定102年7月12日見面辦理相關手續，惟當日被告並未出面，而係委託訴外人吳佩蓁與原告及黃怡綾見面並辦理抵押權及地上權設定相關手續，然因原告及黃怡綾係初次辦理物權設定，不瞭解相關手續，因此原告及黃怡綾即將印鑑章交由吳佩蓁用印。詎事後被告並未交付借款金額80萬元予原告。嗣104年4月中旬，原告接獲鈞院104年司拍字第187號聲請拍賣抵押物事件民事裁定（原證2），方知被告於104年4月1日向鈞院聲請拍賣系爭土地，並經鈞院准許在案，此已侵害原告之權益，為此提起本訴。
㈢抵押權登記部分：
⒈原告係於102年7月12日向被告借款，惟當日被告除未交付
借款金額80萬元予原告外，再經原告聲請調閱 鈞院104年司拍字第187號聲請拍賣抵押物事件民事裁定相關卷證資料後，竟發現被告當時之代理人吳佩蓁辦理抵押權設定登記時，不實填載「擔保債權總金額為150萬元」、「擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人於102年7月9日抵押權設定契約書所負之債務」等情（參原證1）。復且，被告聲請時所檢附之借款證亦為偽造不實之文書（原證3），理由如下：
⑴債務人欄「林麗玉」、「黃怡綾」簽名皆非原告及黃怡綾所親簽。
⑵102年7月9日原告根本未與被告或其代理人吳佩蓁見面
，何來「102年7月9日抵押權設定契約書所負之債務」之情？⑶綜上，上開借款證恐係訴外人於102年7月12日趁原告及
黃怡綾不注意時盜蓋印鑑章於其上，事後方偽造原告及黃怡綾簽名所為。
⒉按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付
為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明，此有最高法院79年度台上字第2722號判決意旨可參。查被告主張於102年7月9日或12日交付原告150萬元之借款本金，原告否認之，被告自應負舉證之責。
⒊兩造間若無債權債務之法律關係存在，系爭從屬之普通抵
押權則無從發生。即兩造間並任何債權或債務存在，抵押債權既不存在，則抵押權失所附麗，被告自應將系爭抵押權登記塗銷。
㈣地上權登記部分：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，如地上權之設定，並無由權利人在土地上有建築物或其他工作物為目的而使用土地之意思，其目的在加強擔保借款債權，則此項地上權之設定，自屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，應屬無效。
⒉被告為擔保其債權，復於系爭土地設定一權利範圍：全部
、設定目的：建築房屋、權利價值：新臺幣6萬元、存續期間：3年（自102年7月9日起至105年7月8日止）、地租：每年6萬元之地上權登記（參原證1土地謄本）。惟查，被告於系爭土地上設定登記系爭普通地上權之目的，僅係基於擔保原告借款之目的，而非使被告在附表所示之土地上有建築物為目地而使用該土地，此由被告並未於系爭土地建築房屋，亦未給付原告地租乙節自明。故系爭普通地上權實屬兩造間通謀而為之虛偽意思表示，依法自屬無效。被告自應將系爭地上權登記塗銷。
㈤預告登記部分：
⒈原告調閱系爭土地謄本後，赫然發現被告未經原告同意竟
擅自於102年7月17日復於系爭土地為限制登記如下：「預告登記請求權：張茗芊，內容：不得移轉或設定予他人，義務人：林麗玉，限制範圍：全部」等情（參原證1土地謄本）。於土地登記申請書所檢附之「102年7月16日預告登記同意書」乃係被告不實杜撰，其內容記載：「一、不動產標示：土地：新北市○○區○○段○○○○○號。二、查本人（指原告）前開不動產，已於中華民國102年7月16日預約出售予張茗芊，為保全張茗芊對前開土地所有權之請求權，同意向地政機關辦理預告登記，恐口說無憑，特立此書為證。」全文及「立同意書人：林麗玉」之簽名，均非原告所為（原證4）。
⒉準此，原告並無設定系爭預告登記之合意，與被告間亦無
任何土地買賣關係之存在，被告明知上情，竟未經原告同意，盜用原告之印鑑章、印鑑證明等資料，偽造不實之預告登記同意書及登記申請書，於原告所有之系爭土地上為限制登記，因兩造自始即無任何合意存在，故系爭預告登記應屬自始無效。
㈥末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查本件系爭抵押債權既不存在，則抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，從而原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷本件土地抵押權之設定登記，自有理由。又系爭地上權之設定，係屬通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，係屬無效，且實際上無效之地上權設定登記之存在，係屬對於原告所有系爭土地所有權之侵害，則原告起訴請求確認系爭地上權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭土地之地上權設定登記塗銷，亦於法有據。另預告登記對於土地所有人權利之行使，自有相當之限制作用，苟預告登記權利人對於所有人並無得保全之權利存在，仍未塗銷預告登記，顯屬對於土地所有人權利之行使構成妨害，土地所有權人自得依民法第767條之規定，請求預告登記權利人塗銷預告登記，以除對於所有權權利行使。查被告對於原告並無預告登記所欲保全之債權存在，已如前述，被告之預告登記自屬妨害原告所有權之行使，則原告依據民法第767條第1項中段規定及所有權之法律關係，請求被告塗銷預告登記，亦有理由。
㈦為此，聲明求為判決：⒈確認被告就原告所有坐落新北市○
○區○○段○○○○○號土地，於102年以新北市樹林地政事務所樹資字第128540號收件，登記日期102年7月12日，設定債權額比例全部，擔保債權總金額150萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將前項普通抵押權設定登記塗銷。⒊確認被告就原告所有第1項所示土地，於102年以新北市樹林地政事務所樹資字第128550號收件，登記日期102年7月12日，權利範圍全部，設定目的建築房屋，權利價值6萬元之普通地上權不存在。⒋被告應將前項普通地上權設定登記塗銷。⒌被告應將第1項所示土地，於102年7月16日新北市樹林地政事務所以樹資字第133480號所為預告登記塗銷。
二、被告抗辯稱：㈠按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保
之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院著有71年台抗字第306號判例可資參照。足稽在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，即足以證明系爭債權債務關係存在成立，已屆清償期而未受清償，抵押權人即可實行抵押權聲請拍賣抵押物。
㈡經鈞院函新北市鶯歌區戶政事務所調取核發原告印鑑證明之
回函足稽：係原告本人持印鑑章分別於102年4月10日及同年7月10日，親自前往戶政事務所聲請核發戶鑑證明各一份。
而參諸如後抵押權等設定登記之資料，即係原告本人以申請取得之印鑑證明及印鑑章辦理本件登記。原告亦自認印鑑章均為真正，且其所有之印鑑章又無失竊，足證其主張係被盜蓋云云，與事實不符，不足採信。
㈢再者102年7月16日申設定預告登記之相關資料（卷55~64頁
），確係原告提供102年7月10日向戶政機關申請而來之戶鑑證明、戶籍謄本資料，並蓋用原告之印鑑章辦理抵押權等設定登記。
㈣依系爭土地之土地登記簿謄本所載：
⒈登記日期102年7月12日、普通抵押權、樹資字第128540號
、新台幣150萬元、擔保債務人對抵押權人於102年7月9日抵押權設定契約書內所負之債務、債務人及債務額比例：
林麗玉債務額比例全部；黃怡綾債務額比例全部、設定義務人：林麗玉。
⒉登記日期102年7月12日、普通地上權、樹資字第128550號
、設定目的：建築房屋、存續期間：3（自102年7月9日起至105年7月8日止）、設定義務人：林麗玉。
⒊限制登記事項102年7月16日樹資字第133480號，預告登記
請求權人：張茗芊，內容：不得移轉或設定予他人，義務人：林麗玉，限制範圍：全部。102年7月17日登記。
⒋經鈞院函新北市樹林地政事務所調取上開樹資字第128540
號、樹資字第128550號、樹資字第133480號等字號之登記申請書，足證：
⑴.附繳證件欄載明：所有權狀正本1件，足證係原告本人
提供系爭土地之所有權狀正本供設定本件抵押權登記。
⑵抵押權設定原因發生日期為102年7月9日、在土地登記
申請書上備註欄上簽名蓋章旁亦載明102.7.9（卷38頁），與借款證相同（卷20頁），足證確係原告設定抵押權登記。足證原告所提原證5之出勤資料與事實不符，茲否認其真正。
⑶借款證（卷20頁）載明：實收借款金額為新台幣壹佰伍
搶萬元，足證原告與黃怡綾二人已收到款項無訛。⑷印鑑證明係係原告本人持印鑑章於102年4月10日及同年7月10日所申請。
㈤再者，原告起訴狀載明：原告之胞妹黃怡綾透過訴外人吳佩
蓁介紹向被告借貸……，原告因此同意提供名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地予被告設定物權為擔保，被告並要求以原告之胞妹黃怡綾為借款債務之連帶保證人等語（起訴狀第3頁第8行起至第11行）。參照原告為本件擔保物之所有權人並為設定義務人，同意為債務人等情，足證：
⒈係原告提供所有之上開土地為擔保，並為債務人無訛。
⒉原告於收受鈞院104年度司拍字第187號民事裁定後，並未提出抗告，益證原告確係提供不動產設定抵押無訛。
㈥綜上，原告起訴狀所述均與事實不符，不足採信。為此，聲明求為判決駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○
○○○○號土地，於102年以新北市樹林地政事務所樹資字第128540號收件，登記日期102年7月12日，設定債權額比例全部，擔保債權總金額150萬元之普通抵押權，及上述土地，於102年7月16日新北市樹林地政事務所以樹資字第133480號所為預告登記，有關原告「林麗玉」之簽名，非原告所為，其上「林麗玉」之印鑑章，係遭盜蓋。又被告就上開土地，於102年以新北市樹林地政事務所樹資字第128550號收件，登記日期102年7月12日，權利範圍全部，設定目的建築房屋，權利價值6萬元之普通地上權，係兩造間通謀而為之意思表示，自屬無效。因而，請求將上述普通抵押權設定登記、普通地上權登記、預告登記，予以塗銷。被告則否認之，並以前詞置辯。
㈡原告於102年4月10日、同年7月10日，二次申請之印鑑證明
書，業經新北市鶯歌戶政事務所於104年8月24日以新北戶字第1043654699號函檢送影本在案，原告對於形式之真正，亦不爭執（本院卷第81頁）。兩造上述抵押權登記、地上權登記、預告登記之申請書及相關附件，有新北市樹林地政事務所於104年7月3日，新北樹地籍字第1043849066號函附之相關資料在卷可憑（本院卷第37頁至第64頁）。原告對於上述抵押權登記、地上權登記、預告登記之申請書及相關附件上印鑑章部分，亦不爭執（本院卷第91頁）。
㈢按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，
但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項第2項定有明文。系爭抵押權登記、地上權登記、預告登記之申請書及相關附件上蓋有原告之印鑑章，有如前述，系爭文書係用印章代簽名，依上所述，其蓋章與簽名生同等之效力。則原告有否親自簽名，並不影響上述文書之效力。
㈣次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。原告主張盜用印章及通謀虛偽意思表示乙節，已為被告否認，依上所述，應由原告負舉證責任，而原告未能舉證其實其說，原告此部分主張，委無可探。
㈤再按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔
保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。換言之，在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，即足以證明系爭債權債務關係存在。系爭抵押權為普通抵押權，即一般抵押權，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷笫13頁），依上說明，該抵押權既已經登記，即足以認定系爭債權債務關係存在，原告主張被告應證明借款已交付云云，自無可採。
㈥綜上，兩造上述抵押權所擔保之債權、地上權，確係存在，
預告登記，亦合於規定。從而，原告請求：⒈確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，於102年以新北市樹林地政事務所樹資字第128540號收件，登記日期102年7月12日，設定債權額比例全部，擔保債權總金額新台幣150萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將前項普通抵押權設定登記塗銷。⒊確認被告就原告所有第1項所示土地，於102年以新北市樹林地政事務所樹資字第128550號收件，登記日期102年7月12日，權利範圍全部，設定目的建築房屋，權利價值新台幣6萬元之普通地上權不存在。⒋被告應將前項普通地上權設定登記塗銷。⒌被告應將第1項所示土地，於102年7月16日新北市樹林地政事務所以樹資字第133480號所為預告登記塗銷，並無依據，均應予以駁回。
㈦本件事證已臻明確，原告聲請鑑定筆跡部分（本院卷第84頁
），即無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
民事第三庭 法 官 李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 林懷歆