臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1665號原 告 簡誌重法定代理人 李堉臣被 告 余建華訴訟代理人 吳錫欽律師被 告 皇勝建設股份有限公司法定代理人 廖妙靜訴訟代理人 周仕傑律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：座落於新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）係原告祖先簡漢生所有，於日據時代借名登記於其中8 個後代子孫名下，而未登記為全體子孫共有；復於臺灣光復後登記為簡平聘等15人共有。嗣於民國47年間，簡漢生公祭祀公業管理委員會之7 名管理人發現系爭土地竟未登記為全體簡家後代子孫，復未登記為簡漢生公祭祀公業或管理委員名下，於是向臺北地方法院聲請調解，經系爭土地全體共有人一致同意將系爭土地所有權移轉給簡漢生公祭祀公業之7 名管理人名下，並作成臺灣臺北地方法院47年調字第623 號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），然因土地所有權移轉登記所需費用過鉅，故未為所有權移轉登記。嗣簡漢生公祭祀公業管理人等7 人同意簡家子孫在系爭土地上各自興建房屋，原告所有座落於系爭土地上之房屋即為原告之先父在51年興建完成，已善意和平繼續占有20年以上，依民法第770 、772 、832 條，已時效取得地上權。嗣於94年，系爭土地登記共有人之中已多人去世，其繼承人違背祖意，將系爭土地相繼出賣給被告余建華，被告余建華自94年9 月起陸續買賣取得系爭土地之持分，並以利用地上房屋未清理為由，以低於土地公告現值之超低價買入，後於103 年11月20日在未通知原告之情況下，逕行將土地持分買賣移轉給被告皇勝建設股份有限公司（下稱皇勝公司），自始均未通知原告行使優先購買權，是被告余建華違反土地法第34條之1 、第104 條規定，系爭土地買賣應屬無效。併為聲明：請求確認被告間於103 年11月20日就系爭土地之買賣契約無效，被告皇勝公司應塗銷所有權移轉登記。
二、被告答辯意旨：㈠被告余建華辯稱：系爭土地之原始登記所有權人即為簡北等
15人名下，且68年6 月3 日土地重測時，其等仍登記為系爭土地之所有權人，原告主張系爭土地為其祖先簡漢生所有，顯與事實不符。況簡漢生公祭祀公業迄今未依規定登記而不業存在，而原告亦未提出為祭祀公業派下員之證明，僅空言系爭土地係簡漢生公祭祀公業所有，其為系爭土地之共有人，顯屬無據。再者，系爭調解筆錄僅生確定力及執行力，並不生系爭土地所有權逕予變動之效果，在系爭土地未移轉前，非屬簡漢生公祭祀公業管理委員會所有。又縱使原告為系爭土地之共有人之一，土地法第34條之1 之優先購買權亦僅生債權請求權，原告不得主張系爭土地買賣無效而塗銷所有權移轉登記。至於原告主張土地104 條優先購買權部分，原告雖有建物於系爭土地上，然原告不能舉證證明係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，依法自不得主張時效取得地上權，縱認原告得主張因時效取得地上權，依民法第772 條準用第769 條、770 條之規定，亦僅請求登記為地上權人，並非取得地上權，在原告未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，主張土地法第104 條之優先承買權，原告主張塗銷所有權移轉登記，自屬無理由。
㈡被告皇勝公司則以：系爭土地原登記為簡水等15人所有，未
曾以簡漢生公祭祀公業之名義登記，且系爭調解筆錄，僅簡文獻等7 人請求系爭土地之共有人為所有權移轉登記，並非同意登記名義人之變更或承認系爭土地所有權屬於祭祀公業，故原告自無從依系爭調解筆錄主張土地所有權之歸屬或系爭房屋占用系爭土地之法律關係。再者，簡漢生公祭祀公業未經主管機關登記，則系爭調解筆錄以簡漢生公祭祀公業管理委員會聲請調解所成立之調解筆錄應屬無效，原告既未舉證簡漢生公祭祀公業存在，亦未舉證簡漢生祭祀公業以何種方式同意其先父使用系爭土地，其主張自不可採。況且原告並非系爭土地之地上權人、典權人、承租人，依民法第772條準用第769 條、第770 條之規定，原告亦僅得請求登記為地上權人而已，並非取得地上權，在原告未依法登記為系爭土地之地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係為主張。從而，原告未舉證證明其具有土地共有人或地上權之身分，其主張依土地法第34條之1 、104 條之規定，確認系爭買賣契約無效並請求塗銷所有權移轉登記，顯無理由。
㈢均答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地原登記為被告余建華所有，嗣於103 年11月20日，以買賣為原因移轉登記予被告皇勝公司等事實，有系爭土地登記第二類謄本、新北市地籍異動索引等件在卷可稽（見本院卷第6 頁至12頁），復為兩造所不爭執，應堪認為信實。
四、原告主張被告余建華出售系爭土地予被告皇勝公司時，未依土地法第34條之1 、第104 條通知優先購買權人即原告，該買賣契約應屬無效，被告皇勝公司應將系爭土地所有權移轉登記塗銷等語，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文。復按土地法第34條之1 第4 項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定；故該條項之優先承購權係指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，故共有人倘違反法律規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他共有人僅得請求損害賠償，不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，即已不能回復原狀（最高法院65年台上字第
853 號、66年台上字第1530號判例、94年度台上字第2037號判決意旨參照）。原告雖主張其為系爭土地共有人，被告余建華未依土地法第34條之1 通知原告云云，然縱如原告所主張，系爭土地前於47年間經臺灣臺北地方法院作成調解筆錄，由當時之所有權人同意移轉於「簡漢生公祭祀公業管理委員會」所有，然按調解經當事人合意而成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一效力，如其內容適於強制執行者，當事人得以之為執行名義，聲請法院強制執行，故調解筆錄經確定後，為確認權利人之請求權存在，義務人若不依其內容履行時，權利人即得據該調解筆錄內容為執行名義，聲請法院強制執行，非謂執行名義一經成立，權利人即取得該權利，原告既自承上開調解筆錄成立後，因費用過鉅，迄今仍未依該調解筆錄內容辦理所有權移轉登記，自無從認定簡漢生公祭祀公業管理委員會已取得系爭土地之所有權，且依原告所述僅係該祭祀公業同意在系爭土地上各自興建房屋，此與由原告個人取得系爭土地之應有部分，而成為系爭土地之共有人，顯屬有間，是原告主張其為系爭土地之共有人云云，即屬無據。況揆諸前揭判例、判決意旨，土地法第34條之1 第4 項優先購買權僅屬債權性質，是被告余建華如有違反該規定之情，被告皇勝公司仍依法取得系爭土地之所有權，原告尚不得主張該買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為係無效，其縱得請求損害賠償，然此即屬民法215 條不能回復原狀之情形，倘有原告主張之事實，仍僅得請求被告2 人以金錢賠償其損害，是原告以被告侵害其土地法第34條之1 之優先承購權為由，主張被告皇勝公司應將系爭土地103 年11月20日之所有權移轉登記予以塗銷，要非可採。
㈡再按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條第1 項、第2 項後段分別定有明文。惟依上開條文規定之要件，對於基地得有優先承買之權者，僅限於地上權人、典權人或承租人，則基地上之房屋所有人苟非具有上開地上權、典權或租賃權等特定權利，自無該項規定之適用，就該基地對於出賣人即無依同樣條件優先購買之權。又按依民法第772 條準用第769 條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張；以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，依民法第772 條準用第769 條規定，僅得為地上權人登記之請求。在未完成為地上權人登記前，尚不得謂對之有地上權存在（最高法院71年台上字第1791號、73年度台上字第4359號判決意旨參照）。經查，本件原告主張其為系爭土地上之建物所有權人，然就其具有前揭土地法第104 條所定之何種特定權利，原告已於本院104 年9 月1 日準備程序期日陳稱其不是承租權人也沒有典權，而主張時效取得地上權，然其亦自承向地政機關聲請辦理地上權登記之程序尚未完成等語（見本院卷第199 頁反面），從而，迄至本件買賣契約成立並完成所有權移轉登記為止，原告皆未登記為系爭土地之地上權人，依上說明，原告縱或已符於時效取得地上權之要件，仍不得就本件買賣及所有權移轉登記程序，以地上權之法律關係，對系爭土地所有權人主張其為地上權人而享有優先承購權，核與土地法第104 條第1 項之要件不符，而無該項規定之適用。是以原告主張依土地法第104 條第1 項之規定，於被告余建華出賣系爭土地時享有於同樣條件下優先購買之權利，及被告間就系爭土地訂立之買賣契約不得對抗原告，而請求確認被告於103 年11月20日就系爭土地之買賣契約無效，被告皇勝公司應塗銷所有權移轉登記，亦無理由。
五、綜上所述，原告未能舉證證明其為系爭土地之共有人，且就系爭土地亦無地上權、典權或租賃權等特定權利存在，是原告依土地法第34條之1 第4 項、第104 條第1 項、第2 項規定，請求確認被告間於103 年11月20日就系爭土地之買賣契約無效，並請求被告皇勝公司應將系爭土地以買賣為登記原因而為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 徐玉玲法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 楊玉寧