臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1147號原 告 楊靜枝訴訟代理人 劉宏邈律師複 代理 人 宋銘樹被 告 劉耀元訴訟代理人 唐月妙律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產，於民國九十七年十一月間以新北市三重地政事務所重中登他字第二八一四０號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本件附表所示不動產，於民國97年11月間以新北市（起訴狀
誤載為臺北市）三重地政事務所重中登他字第28140號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）於100年11月24日後已屆期確定，成為普通抵押權，從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。按鈞院103年度訴字第2167號（下稱後案）判決前已認定本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，本件系爭最高限額抵押權自失所附麗。
㈡鈞院99年度訴字第2442號（下稱前案）判決對於被告於何時
、何地、交付借款若干予原告等借款事實均未調查，單憑被告一面之詞便逕認原告與被告間系爭最高限額300萬元抵押權所擔保之借款債權存在，揆諸上揭民法第474條第1項規定及最高法院69年度第27次民事庭會議決議要旨，該判決係基於錯誤之事實為認定，應屬無效判決，本件原告起訴並不受其拘束。本件請求塗銷抵押權登記所主張者乃係基於原告與被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權登記之擔保債權確定期日為100年11月24日，該最高限額抵押權亦已於該日因屆期確定而成為普通抵押權。然此與前案判決請求塗銷者乃尚未確定之最高限額抵押權，兩者之法律性質截然不同，按上揭最高法院103年台上字第1977號、最高法院84年台上字第167號判決要旨，原告所提本訴與前案判決訴之聲明既為不同，非為同一事件，不受該判決既判力所及。再者，上開事實係發生於前案事實審言詞辯論終結後，本件請求之依據乃係前案言詞辯論終結後新發生之事實，二訴訟顯然並非同一事件，自無違民事訴訟法一事不再理之規定。依上揭最高法院39年台上字第214號判例要旨，原告所提本訴自不受前案判決既判力所及。退萬步言，姑不論前案判決漏未審酌原告與被告間並無金錢借貸關係，嚴重悖離事實而屬無效判決。原告所提鈞院99年度訴字第2442號塗銷抵押權登記訴訟，訴訟標的法律性質應為給付之訴，而被告所提後案確認系爭抵押債權訴訟則屬確認訴訟，二訴訟並非同一事件，無違民事訴訟法一事不再理之法理。被告將前案訴訟曲解為消極確認之訴，進而主張該訴訟與後案為同一事件，顯屬違誤，原告殊難苟同。系爭抵押權登記之擔保債權確定期日為100年11月24日，而前案判決係100年3月24日作成。換言之，原告所提本訴係基於後案確定判決確認本件原告與被告之間並無抵押債務存在之事實，且系爭抵押權亦於100年11月24日因屆期而確定，上述事實皆發生於前案事實審言詞辯論終結後，依據上揭最高法院39年台上字第214號判例要旨，原告所提本訴自不受前案判決既判力所及。另被告雖主張原告提起前案訴訟後再提本訴，有違民事訴訟法第253條之規定。
惟前案訴訟既已判決確定在案，訴訟繫屬顯已消滅，是本件自無民事訴訟法第253條規定之適用，被告此部分之主張，顯屬違誤。
㈢姑不論前案判決係基於錯誤之事實為認定，應屬無效判決，
本件原告起訴並不受其拘束外，本件請求之依據乃係前案言詞辯論終結後新發生之事實，二訴訟顯然並非同一事件，自無違民事訴訟法一事不再理之規定。蓋前案判決係100年3月24日做成，而本件請求塗銷抵押權登記係基於前案判決後，後案判決確認本件原告與被告之間並無抵押債務存在之事實；況且該最高限額抵押權亦已於100年11月24日因屆期確定而成為普通抵押權，此與前案請求塗銷者乃尚未確定之最高限額抵押權登記之法律性質截然不同。其餘有關本件原告起訴與前案判決非為同一事件，不受該判決既判力所及，尤無民事訴訟法第253條重複起訴等情。
㈣後案判決已確認本件原告與被告之間並無抵押債務存在之事
實，而被告迄今仍未提出借款予原告之相關事證，依上開規定，堪認原告與被告間並未成立金錢借貸之法律關係，系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷。
㈤爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。併為聲明：
被告應將附表所示不動產，於97年11月間以新北市三重地政事務所重中登他字第28140號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額300萬元之抵押權（即系爭抵押權）登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告前以請求塗銷抵押權提起訴訟，經前案判決認定：「查
系爭最高限額抵押權所登記之擔保債權確定期日為100年11月24日，有系爭不動產登記謄本在卷可按（本院卷第25、27頁），惟依民法第881條之12第1項第6款前段規定，系爭抵押權既經同案被告第二順位抵押權人楊金隆（本院另行審結）聲請強制執行而經本院查封，並經執行法院於99年10月18日通知被告詢價，已據本院調取本院99年度司執第64957號執行卷核閱屬實，則系爭最高限額抵押權所擔保債權依法即應為確定。原告雖主張本件最高限額抵押權所擔保之1200萬元借款債權，兩造已簽立協議書，約定轉為歐戈公司之投資款而為債之更改，其舊債務因而消滅，側基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權亦已消滅云云，惟查依原告提出之協議書及所附公證書所載（見本院卷第58頁至61頁），該協議書之當事人乃係歐戈公司與陸佰企業社會（負責人王克賢）間，並非原、被告，已難謂對被告有何拘束力，原告雖主張被告乃陸佰企業社之實際負責人，縱認屬實，惟該協議書公證簽立之日期乃為97年7月2日，而係簽立於系爭最高限額抵押權97年11月27日設立登記之前，足見該協議書並非於系爭最高抵押權設立登記後雙方所為之債之更改協議，而係借款1200萬元成立前即為之協議。而依該協議書所載『茲就乙方（按即陸佰企業社）投資甲方（按即歐戈公司）事宜，經雙方協議後，達成投資條件如下：一、因甲方財務需求，由乙方依甲方實際需求提供資金，協助處理甲方公司財務高度周轉，金額上限為新台幣1200萬元（含甲方關係人現有建物二胎設定之解除，甲方並同意將該建物二胎設定予乙方），如甲方需求金額超過前述金額時，側相關權利義務另行商議之。二、本協議書簽定之同時，甲方應交付股票及相關料予乙方，辦理股權轉讓事宜，使乙方對甲方之持股超過甲方資本額60%，甲方並應變更公司章程，將董事變更為五席，並於一週內辦理董事改選，改選後乙方應占三席董事。』足認陸但企業社係承諾以上限1200萬元為額度，並依實際需求提供資金予歐戈公司週轉，其條件乃係歐戈公司應將關係人現有建物第二順位（二胎）抵押權設定解除，並重新設立第二順位（二胎）抵押權予陸佰企業社；並於簽立協議書同時交付60%股票辦理股權轉讓及董事改選事宜，顯係以設立關係人第二順位抵押權人及股權讓與擔保方式，共同作為擔保陸但企業之1200萬元借款債權，嗣後另行協議以債作股而為債之更改…本件兩造系爭最高限額300萬元抵押權所擔保之借款債權既屬存在，並無原告所主張之嗣後兩造合意為債之更改需轉為投資款關係因而消滅情事，從而原告以系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，其抵押權亦因而消滅為由，請求被告應將如附表所示之不動產，以台北縣（現為新北市）中和地政事務所97年重中登字028140號收件，而於97年11月27日設立登記之最高限額300萬元抵押權登記，予以塗銷，為無理由，應予駁回。」等語，故原告對於本件顯然為重複起訴且為前案之既判力效力之所及，不得再行主張；本件原告於前案請求塗銷抵押權事件之主張為求塗銷抵押權事件係求為判決確認系爭抵押權不存在，進而塗銷該抵押權登記，依上開判例意旨應認為消極確認之訴，並非給付之訴。是本案應為前案請求塗銷抵押權事件確定判決既判力所及，原告乃不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。
㈡本件原告對被告提起之前案判決，證明被告女兒曾淑燕為實
際負責人之歐弋公司確實向被告借款至少1200萬元，該判決因敗訴當事人即本案原告未上訴已確定；本案原告於對被告提起之前案判決，自己主張、承認為歐戈公司實際負責人曾淑燕之母親，前為向被告要求融資運用，而於97年11月27日將所有如附表所示不動產設定最高限額300萬元抵押權之設定登記；復按該判決亦載明『原告既不否認被告出借1200萬元之抵押權擔保債權存在（見本院卷第111頁）』，可證系爭抵押權為擔保『歐弋公司與被告間借款債權』。前案係依原告聲請由其一造辯論而為判決，已如前述；且被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做何聲明或陳述。易言之，該案係『單憑原告一面之詞』為判決，原告竟可於本案大言不慚表示該案係『單憑被告一面之詞便逕認原告與被告間系爭最高限額300萬元抵押權所擔保之借款債權存在』事之荒謬，莫此為甚。前案判決並無原告主張係基於錯誤之事實認定，應屬無效判決情形。
㈢後案確認系爭抵押債權存在事件與前案塗銷抵押權事件，為
同一事件。後案確認系爭抵押債權存在事件為前案塗銷抵押權事件案確定判決效力所及，不容更為債權不存在之主張。前案請求塗銷抵押權事件，為消極確認之訴，訴訟標的為確認抵押權不存在，已如前述。則前案確定判決，認法律關係成立予以駁回，就該法律關係之成立即有既判力，原告於後案即鈞院103年度訴字第2167號應受前案既判力之羈束，不容更為抵押權不存在之主張。前案請求塗銷抵押權事件事實審言詞辯論終結後，並無原告主張之『兩造間並無抵押債務存在』之新事實，原告主張本件不受前案確定判決既判力所及，委無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告於97年11月25日向臺北縣三重地政事務所（現改制為新北市三重地政事務所）申請將其所有附表所示不動產設定最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告，其設定義務人兼債務人為原告，權利人即債權人為被告，約定擔保債權總金額：300萬元，擔保債權種類及範圍：「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用」，擔保債權確定日期：100年11月24日，經該地政事務所以97年重中登字第28140號收件而於97年11月27日辦理最高限額抵押權（即系爭抵押權）設定登記。此有土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地及建物第一類登記謄本附卷可稽（見本院卷第10-13頁、第22-25頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠前案原告與被告間塗銷抵押權事件與本件訴訟，是否為同一事件？㈡前案判決對於本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，有無爭點效之適用？㈢本件訴訟是否受後案被告與原告間確認抵押債權存在事件之既判力所及？㈣後案判決對於本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，有無爭點效之適用？㈤原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠前案原告與被告間塗銷抵押權事件與本件訴訟，是否為同一
事件？⒈按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」、「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。」（最高法院19年度上字第278號判例、最高法院39年度台上字第214號判例意旨參照）。又民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款、第三款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，以利進行本案審理時，能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標；並於訴訟進行中，依同法第二百五十五條規定處理原告「將原訴變更或追加他訴」及依同法第二百五十九條規定處理被告「提起反訴」；再於判決確定後，依同法第四百條規定判斷既判力之客觀範圍（最高法院98年度台上字第340號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權之擔保債權確定日期為100年11月24日等情，
已如前述，又前案（即本院99年度訴字第2442號原告與被告間塗銷抵押權事件），經本院於100年3月10日言詞辯論終結，而於100年3月24日為一造辯論（被告缺席）判決確定（見本院卷第48-49頁之前案判決），該案請求塗銷之抵押權雖為本件系爭抵押權，惟該案之原因事實，原告係主張其為訴外人歐弋資訊股份有限公司（即歐弋公司）實際負責人曾淑燕之母親，前為向被告要求融資運用，而於97年11月27日將所有如附表所示不動產設定最高限額300萬元抵押權之設定登記（按：即本件系爭抵押權），惟被告所提供之1200萬元資金借款經協議後，被告已同意轉為被告投資於訴外人歐弋公司之投資款，此有雙方簽立之協議書可憑。是原告與被告之借款關係，既已轉為投資關係，系爭抵押權所擔保之借款債權即已消滅而不存在，則基於抵押權之從屬性原則，其抵押權亦隨同消滅，被告自應塗銷系爭抵押權等語（為兩造所不爭執，並有該判決附於本院卷第48-49頁可憑），核與本件之原因事實，原告係主張系爭抵押權於100年11月24日後已屆期確定，成為普通抵押權，從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。按本院103年度訴字第2167號（即後案）判決前已認定本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，本件系爭最高限額抵押權自失所附麗等語，顯非同一，則依上列說明，前案訴訟與本件訴訟自非屬同一事件，亦即前案原告與被告間塗銷抵押權事件與本件訴訟並非同一事件。是本件訴訟即非重複起訴，且非前案之既判力效力之所及，自不受前案確定判決既判力之拘束。
㈡前案判決對於本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，有無
爭點效之適用？⒈按學說上所謂之『爭點效』，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是『爭點效』之適用，除理由之判斷具備『於同一當事人間』、『非顯然違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。
⒉查前案（即本院99年度訴字第2442號原告與被告間塗銷抵押
權事件）判決之重要爭點為系爭抵押權於100年11月24日確定前，系爭抵押權之擔保債權即原告向被告借款1,200萬元之借款債權是否存在？而本件之重要爭點為系爭抵押權於100年11月24日確定後，系爭抵押權之擔保債權是否存在？二者範圍已不盡相同，且前案判決被告並未提出書狀或陳述，亦未於言詞辯論期日到庭，被告於前案顯未能充分舉證，盡攻擊防禦之能事，並使被告適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷。則依上列說明，自不應由被告就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，是前案判決對於本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，並無爭點效之適用。
㈢本件訴訟是否受後案被告與原告間確認抵押債權存在事件之
既判力所及？查後案（即本院103年度訴字第2167號被告與原告間確認抵押債權存在事件）係由被告（劉耀元）主張訴外人歐弋公司及曾淑燕個人向被告貸借款項，並開立本票(下稱系爭本票)與被告，系爭本票債權應在本件最高限額抵押權所約定擔保債權之範圍內，詎被告主張其為系爭不動產之抵押權人及抵押債權人，竟遭原告（楊靜枝）拒絕清償債務，並要求提供債權證明文件，是被告私法上之地位有不確定之危險，而提起本件確認之訴，請求確認系爭最高限額抵押權存在及抵押債權存在等語，後案判決認：「依系爭最高限額抵押權登記文義可知，系爭最高限額抵押權所約定之抵押債務人確係被告，並非曾淑燕或歐弋公司，且系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權並未有約定包含擔保「原告對於曾淑燕以及歐弋公司之本票債權」，亦未約定擔保「原告對於曾淑燕以及歐弋公司之借款債權」，故原告與未經設定登記之債務人間借款、票據債務，自非系爭最高限額抵押權擔保範圍所及，縱令原告主張與曾淑燕個人及歐弋公司間有多筆借款、投資款等債務關係，甚而對於曾淑燕及歐弋公司有系爭本票債權等情屬實，均與系爭最高限額抵押權或其所擔保之抵押債權無涉。3、從而，原告所執系爭本票影本之發票人既為曾淑燕、曾景昱及歐弋公司，且原告亦自承被告與歐弋公司並無關係(見本院卷第60頁)，自無從據以推認原告對被告間確有存在抵押債權之事實，是原告僅持系爭本票據以主張系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在，洵屬無據。‧‧‧2、經查，本件系爭最高限額抵押權，約定擔保債權確定期日為100年11月24日，此有三重地政事務所97中登他字第020815號他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽(本院卷第13至16頁)，是自100年11月24日後系爭最高限額抵押權已因屆期而確定，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。然本件原告所確認之抵押債權並不存在，已詳述如前，則系爭最高限額抵押權確定時，已與普通抵押權無異，系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應失所附麗，自亦無由成立，故原告主張系爭最高限額抵押權存在等語，尚不足採。」（見本院卷第6-8頁），而判決被告全部敗訴確定。惟本件係由原告主張系爭抵押權於100年11月24日後已屆期確定，成為普通抵押權，從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。按本院103年度訴字第2167號（即後案）判決前已認定本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告迄今仍未提出借款予原告之相關事證，依上開規定，堪認原告與被告間並未成立金錢借貸之法律關係，系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷等語，矧後案由被告（劉耀元）主張之原因事實與本件由原告（楊靜枝）主張之原因事實並不相同，且後案為被告請求確認系爭最高限額抵押權（即本件系爭抵押權）存在及抵押債權存在之訴，而本件為原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記之訴，二者並非同一事件。是本件訴訟自不受後案被告與原告間確認抵押債權存在事件之既判力所及。
㈣後案判決對於本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，有無
爭點效之適用？查後案判決之重要爭點為歐弋公司及曾淑燕個人向被告（劉耀元）貸借之款項，及歐弋公司及曾淑燕所開立與被告（劉耀元）之本票，是否均應在本件系爭抵押權所約定擔保之債權範圍內？而本件之重要爭點為系爭抵押權於100年11月24日確定後，系爭抵押權之擔保債權（即原告對被告現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用）是否存在？二者顯然不同，則依上列說明，自不應由被告就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，是後案判決對於本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，並無爭點效之適用。
㈤原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權
登記予以塗銷，是否有據？⒈按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。前項規定，於所
有權以外之物權，準用之。」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，民法第767條第1項中段、第2項、第758條第1項定有明文。
又抵押權之存在對公同共有之土地所有權有所妨害，自得依民法第767條（第1項）中段規定，請求將抵押權之設定登記予以塗銷（臺灣高等法院98年度重上更㈠第160號判決意旨參照）；抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。
⒉按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照），是當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在有利事實之人負舉證之責。本件原告主張系爭抵押權之擔保債權（即原告對被告現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用）不存在，既為被告所否認而辯稱系爭抵押權之擔保債權存在等語，則依上列說明，自應由被告就其所辯之事實負舉證責任。
⒊查原告於97年11月25日向臺北縣三重地政事務所（現改制為
新北市三重地政事務所）申請將其所有附表所示不動產設定最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告，其設定義務人兼債務人為原告，權利人即債權人為被告，約定擔保債權總金額：300萬元，擔保債權種類及範圍：「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用」，擔保債權確定日期：100年11月24日，經該地政事務所以97年重中登字第28140號收件而於97年11月27日辦理最高限額抵押權（即系爭抵押權）設定登記等情，已如前述，足見系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用，擔保債權確定日期：100年11月24日。
⒋後案確定判決認訴外人歐弋公司及曾淑燕個人向被告（劉耀
元）貸借之款項，及歐弋公司及曾淑燕所開立與被告（劉耀元）之本票，均不在本件系爭抵押權所約定擔保之債權範圍內，故本件系爭抵押權亦不復存在，而為被告（劉耀元）敗訴之判決等情，已如前述（見本院卷第6-8頁），足見訴外人歐弋公司及曾淑燕個人向被告（劉耀元）貸借之款項，及歐弋公司及曾淑燕所開立與被告（劉耀元）之本票，均不在本件系爭抵押權所約定擔保之債權範圍內，故本件系爭抵押權亦不復存在。又兩造間之前案（即本院99年度訴字第2442號原告與被告間塗銷抵押權事件）與後案（即本院103年度訴字第2167號被告與原告間確認抵押債權存在事件），顯非同一事件，後案確認系爭抵押債權存在事件自非前案塗銷抵押權事件確定判決效力所及，是被告辯稱後案確認系爭抵押債權存在事件與前案塗銷抵押權事件，為同一事件。後案確認系爭抵押債權存在事件為前案塗銷抵押權事件案確定判決效力所及，不容更為債權不存在之主張等語，即屬無據。
⒌前案判決係認定本件原告（楊靜枝）既不否認被告（劉耀元
）出借1,200萬元之抵押權擔保債權存在，所辯嗣後雙方將系爭借款轉為投資款關係，而主張系爭借款已因債之更改而消滅云云，自屬無據，而不足信（見本院卷第49頁），並非認定「被告（楊靜枝）女兒曾淑燕為實際負責人之歐弋公司確實向被告借款至少1,200萬元」。是被告辯稱本案原告於對被告提起之前案判決，自己主張、承認為歐戈公司實際負責人曾淑燕之母親，前為向被告要求融資運用，而於97年11月27日將所有如附表所示不動產設定最高限額300萬元抵押權之設定登記；復按該判決亦載明『原告既不否認被告出借1200萬元之抵押權擔保債權存在（見本院卷第111頁）』，可證系爭抵押權為擔保『歐弋公司與被告間借款債權』，顯有未合，不足採信。
⒍此外，被告迄今並未陳明兩造間有何系爭抵押權所擔保之債
權存在並舉證以實其說，自難認系爭抵押權之擔保債權存在，又系爭抵押權既於100年11月24日後已屆期確定，成為普通抵押權，基於抵押權之從屬性，本件系爭抵押權自失所附麗，而歸於消滅，且原告所有附表所示不動產所有權因系爭抵押權之設定登記致負有負擔，原告自得請求除去之。是原告主張依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。
五、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 吳育嫻附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│新北市│中和區 │捷運 │ │224 │建│4273.38 │10000分之116││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │楊靜枝所有 │└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬───────────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬───────────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主要建築材料及│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │用途 │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼───────────┼────┤│１│375 │新北市中和區捷│鋼筋混│4 樓層：55.49 │ │ 全部 ││ │ │運段224地號 │凝土造│5 樓層：55.08 │陽 台：15.93 │ ││ │ │--------------│5層樓 │夾 層：20.59 │瞭望台：14.22 │ ││ │ │新北市中和區南│房 │合 計：131.16 │ │ ││ │ │山路421巷1弄9 │ │ │ │ ││ │ │號4樓 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴───────────┴────┤│ │備考│楊靜枝所有（共有部分：捷運段439建號，1,433.48平方公尺，權利範圍：10000分之115） │└─┴──┴────────────────────────────────────────┘