臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1244號原 告 許陳玉燕訴訟代理人 許正忠被 告 柯玫吟訴訟代理人 林明輝律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國104年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均四分之一），及其上建號六六二號，門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號房屋（權利範圍：全部），於民國一百零二年八月十五日向新北市三重地政事務所登記設定最高限額新台幣捌拾萬元之抵押權（字號：重登字第196980號），及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均1/4），及其上建號662號，門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號房屋（權利範圍：1/1）（下稱系爭房地），係繼承自原告之配偶許鼎鋒而來。原告於繼承系爭房地後，發現系爭房地於民國102年8月15日遭設定三筆最高限額抵押權，抵押權人分別為被告、訴外人沈妙純、汪逸翔，擔保債權總金額分別為最高限額新臺幣（下同）80萬元、250萬元、200萬元。惟許鼎鋒於上開抵押權設定之期日，身體狀況已經非常不好，且許鼎鋒已於102年11月14日過世，其過世之前，皆由原告長期照料陪同，從未聽聞有任何向被告借貸及設定抵押之情事。經多方查證，始知上開三筆抵押權設定，係訴外人許正宗（即許鼎鋒之長子）藉當初辦理塗銷系爭房地另筆71年間因車貸衍生之抵押權權設定，而持有系爭房地所有權狀、許鼎鋒之印鑑、印鑑證明之際，持向代書尋求民間借貸，並未經許鼎鋒同意，即逕以系爭房地作為其借款之擔保，設定上開抵押權。然許鼎鋒與被告間並無借貸關係，許鼎鋒更無以系爭房地為擔保而設定上開抵押權之意思表示，且未簽立抵押權設定契約書與登記申請書，因許鼎鋒於過世前，已經臥病在床12年，被告與辦理抵押權設定之代書跟原告住同一社區十多年，也知道許鼎鋒臥病在床，原告已另行提出偽造文書之訴訟。被告於系爭房地之上開最高限額80萬元抵押權，實乃遭冒名未經授權所為。被告於系爭房地之上開抵押權，既有妨礙原告系爭房地所有權之行使，並侵害原告之權益，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭房地上之被告上開抵押權等語。並聲明：㈠確認原告所有之系爭房地，於102年8月15日以新北市三重地政事務所重登字第196980號設定與抵押權人即被告柯玫吟之80萬元最高限額抵押權及擔保之債權均不存在。
㈡被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告則抗辯：㈠被告否認許鼎鋒未同意於系爭房地設定抵押權與被告，原告
應就被告於系爭房地之抵押權設定時，系爭房地之原所有權人許鼎鋒未同意乙節負舉證之責。
㈡按抵押權之設定須抵押人交付房地所有權正本、印鑑章、印
鑑證明正本及身分證影本，若無抵押人之同意，抵押權人焉有可能取得上開文件之正本，進而完成抵押權之設定，因此，原告主張被告於系爭房地之抵押權設定未經原所有權人許鼎鋒同意云云，即無足採。
㈢被告於系爭房地之最高限額抵押權所擔保之債權，其金額為
50萬元，係為清償系爭房地原存抵押權人郭素惠之50萬元債權。被告於102年8月14日匯款462,500元予本件借貸之介紹人沈妙純，再由其於102年8月15日轉交予郭素惠，郭素惠即於同日塗銷其原於系爭房地之抵押權。又上開50萬元債權約定之利率為月息2分半，被告預扣3月利息37,500元（50萬元×2. 5%×3＝37,500元）後，乃匯款462,500元予介紹人沈妙純，再由其轉交予郭素惠，用以清償借款人許鼎鋒、許正宗前欠郭素惠之借款。
㈣由本件證人沈妙純之證詞，可知許正忠、許正宗兄弟對以其
等父許鼎鋒所有之系爭房地向郭素惠、被告借款，進而設定抵押等情均知之甚詳。許鼎鋒於101年6月間、102年8月間將系爭房地分別設定抵押權予郭素惠、被告借款時之意識應仍屬清楚。被告確有借款50萬元予許正宗及許鼎鋒，且該筆借款確已由其交付原抵押權人郭素惠，郭素惠於收到50萬元後即塗銷抵押權。
㈤本件證人許正宗之證詞實非真正，蓋由證人沈妙純之證詞可
知，許鼎鋒於101年、102年間其意識尚屬清楚，則其怎可能於許正宗以要塗銷許正忠買車時在系爭房地設定之抵押權的理由取走相關權狀正本、印鑑章後，竟任憑許正宗於長達1年2月（101年6月至102年8月）持有其權狀正本、印鑑章、印鑑證明等至關重要之物而未聞問塗銷之進度並取回，蓋若果係許正宗為塗銷抵押權，不僅無需權狀正本，且若許正宗確以上揭理由騙取上開印鑑章等物，許鼎鋒應會查詢塗銷進度，怎可能於101年6月及102年8月二次均遭許正宗以同樣理由騙取上開權狀正本、印鑑章等物，此顯與常情不符。況許正宗曾於104年4月16日傳簡訊給沈妙純稱：「現在談什麼都是閒聊，反正我是準備被關一段時間，就全部的事都解決了，又不是沒被關過。」，更可看出許正宗因無財產，包含被告在內之債權人無法對其追償，只有拍賣系爭房地，債權人始有追償之望，故許正宗乃威脅要被關（即自認系爭房地設定予郭素惠及被告之抵押權均為其偽造），全部的事都解決了（亦指如此即可確認抵押權不存在，債權人即無法追償到分毫），由此更可證明許正宗證稱於系爭房地設定抵押權予郭素惠及被告，均未得其父親許鼎鋒同意云云，實屬非真，純係許正宗與家人（即許正忠與原告）為脫免被告追償之手段，故其前開證詞實不足採。
㈥綜上可知，許鼎鋒應確有同意設定抵押權予郭素惠及被告，
否則許正宗無可能持許鼎鋒所有之系爭房地權狀正本、印鑑章、印鑑證明辦理系爭抵押權之設定。退步言之，縱鈞院認許鼎鋒並未同意將系爭房地設定抵押權與被告（非自認，假設語氣），然因許鼎鋒將其所有權狀正本、印鑑章、印鑑證明交付予許正宗，且向被告設定抵押權借款之原因復為清償於系爭房地上設定有抵押權之郭素惠債權，則其行為實令被告相信許鼎鋒確有同意擔任本件義務人及債務人或許正宗確係代理許鼎鋒，依民法第169條之規定其效力應及於許鼎鋒。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為原告之配偶許鼎鋒所有，嗣許鼎鋒於102年11
月14日死亡，由原告於103年12月31日以分割繼承為原因，登記為系爭房地之所有權人，並有土地及建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第40至48頁）。
㈡系爭房地現設有四筆抵押權，第一筆為71年11月15日設定登
記之最高限額40萬元抵押權，抵押權人為訴外人泰昶股份有限公司，設定義務人為許鼎鋒，債務人為許鼎鋒之子許正忠，存續期間自71年11月11日起至76年11月10日止。第二筆為102年8月15日設定登記之最高限額80萬元抵押權，抵押權人為被告，設定義務人為許鼎鋒，債務人為許鼎鋒、許鼎鋒之子許正宗，擔保債權確定期日為112年8月13日（下稱系爭抵押權）。第三筆為102年8月15日設定登記之最高限額250萬元抵押權，抵押權人為訴外人沈妙純，設定義務人為許鼎鋒，債務人為許鼎鋒、許鼎鋒之子許正宗，擔保債權確定期日為112年8月13日。第四筆為102年8月15日設定登記之最高限額200萬元抵押權，抵押權人為訴外人汪逸翔，設定義務人為許鼎鋒，債務人為許鼎鋒、許鼎鋒之子許正宗，擔保債權確定期日為112年8月13日。上開第二至四筆之抵押權設定登記，皆係由地政士張芝堂所辦理。此並有土地及建物登記謄本（見本院卷第40至48頁），及新北市三重地政事務所104年5月14日新北重地籍字第1043827206號函所檢送上開第二至第四筆抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書等件影本（見本院卷第26至38頁）附卷可稽。
㈢系爭房地於101年6月12日曾設定最高限額80萬元之抵押權與
訴外人郭素惠，設定義務人為許鼎鋒，債務人為許正宗。嗣該抵押權於102年8月15日以所擔保之借款債權已全部清償為由，辦理抵押權塗銷登記。並有新北市三重地政事務所104年7月23日新北重地籍字第1043831364號函所檢送上開抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書，以及塗銷登記之土地登記申請書、債務清償證明書、他項權利證明書等件影本附卷可稽（見本院卷第77至85頁）。
四、本件爭點及本院之判斷：原告主張：系爭房地之原所有權人即原告之被繼承人許鼎鋒，並未積欠被告任何債務，更無以系爭房地設定系爭抵押權與被告之意思表示，系爭抵押權乃許鼎鋒之子許正宗冒用許鼎鋒之名義所為等語。被告則抗辯：許正宗持系爭房地之所有權狀、許鼎鋒之印鑑、印鑑證明，向被告借款，由被告代償其等積欠系爭房地前抵押權人郭素惠之借款50萬元，故而設定系爭抵押權與被告，故系爭抵押權之設定，係經許鼎鋒之同意，退步言之，縱認許鼎鋒並未同意，依民法第169條之規定，其效力應及於許鼎鋒等語。是本院應審究之爭點為：㈠系爭抵押權之設定，是否基於被告與許鼎鋒本人間之意思合致所為，或係許正宗未經許鼎鋒之同意或授權，而擅自盜用許鼎鋒之印鑑所為？㈡如為後者，則許鼎鋒是否有表見代理之情形，而應負授權人之責任？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張系爭抵押權係由許正宗持許鼎鋒之印鑑、印鑑證明、系爭房地所有權狀而為設定一節，為被告所不爭執，堪信為真實。而原告主張：許正宗並未經許鼎鋒同意或授權，係擅自盜用許鼎鋒之印鑑辦理系爭抵押權之設定等情，則為被告所否認。按民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任。因此，應由原告就其此部分主張，負舉證責任。經查：
⒈證人許正宗到庭證稱：我是原告的兒子。系爭房地辦理設定
抵押權給被告、沈妙純、汪逸翔，都是我拿給沈妙純辦理的，因為沈妙純是代書、錢莊，所以我都是跟沈妙純借錢。設定給被告80萬元之系爭抵押權，借款用途我也不記得了，這是這幾年陸陸續續借款累積下來的，沈妙純就叫我拿房地給她去抵押，而且這些錢也不是我用的，有些是我要借錢時，沈妙純要用錢，順便叫我多借一點給她，她說怕她丈夫知道。我不知道她借來的錢是向那個金主借的，後來我知道沈妙純的抵押權是一個姓葉的人，他不想具名才借用沈妙純的名字。系爭房地設定抵押給被告等人，並沒有經過我父親的同意，相關設定都是沈妙純去辦理的，我父親的印鑑證明是我去申請的，因為之前我弟弟許正忠在二、三十年前買車時，有在系爭房地設定40萬元之最高限額抵押，因為已經清償但沒有塗銷，我就假藉要辦理上開抵押權塗銷，就跟我父親拿了相關證件及印章去辦理塗銷，順便就辦了我父親的印鑑證明，之後我就拿給沈妙純去辦理的。在101年6月，系爭房地設定抵押權給郭素惠當時，我父親都沒有起床，都是躺在床上了，所以設定抵押時，我父親不知道。我就是要騙他要去辦理塗銷第一順位抵押權，但辦了一、二年都沒有辦好，我就跟我父親說還沒有辦好，所以就又跟我父親拿了印鑑證明等資料說要再去辦理。我父親臥床原因是因脊椎骨頭老化無法坐起，在他過世之前已經躺了7、8年了，他沒有辦法坐起來等語（見本院卷第95至96頁）。而查，許正宗雖為原告與許鼎鋒之子，與原告有至親關係，然依許正宗上開證述之內容，其未經授權，即擅自以許鼎鋒之名義，盜用許鼎鋒之印章，將系爭系爭房地設定抵押權以向他人借款，實不無涉有偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之罪嫌，經本院告以其上開證述所指事實，已涉犯偽造文書之刑事責任後，許正宗仍陳稱其上開證述都是實在等語（見本院卷第96頁），是堪認其所為之上開證述應堪信為真。至被告提出簡訊截圖一則，辯稱該簡訊為許正宗於104年4月16日傳與沈妙純，依該簡訊內容，可證明許正宗證稱於系爭房地設定抵押權予郭素惠及被告，均未得其父親許鼎鋒同意云云非真，純係許正宗與家人（即許正忠與原告）為脫免被告追償之手段等語。然查該簡訊內容為：「現在談什麼都是閒聊，反正我是準備被關一段時間，就全部的事都解決了，又不是沒被關過」（見本院卷第202頁），是該簡訊縱為許正宗傳與沈妙純，依該內容亦看不出許正宗所言為何事，自不足以推翻許正宗上開證詞。
⒉另證人沈妙純到庭證稱：地政士張芝堂與我是同居人關係。
系爭房地上設有我為抵押權人之最高限額250萬元抵押權，是因許正宗向葉明通陸續借款250萬，當時金主葉明通不想用他的名字設定抵押權，所以才會借用我的名字設定抵押權，這件事情許正宗也知道。所以我本身與許正宗沒有實際債權債務關係，我只是他們之間的介紹人而已。系爭房地在102年8月15日除了設定上開抵押權外，另外還設定了2筆抵押權，第一筆被告柯玫吟的抵押權，是還前一胎郭素惠的款項，當時郭素惠是許正宗拿他弟弟許正忠的客票（支票）幫忙來調現，然後支票快到期了，發票人死亡，許正宗跟許正忠就跟他父親商量要將該支票抽出來，才會跟郭素惠借錢50萬設定第二胎，郭素惠的抵押權這是許正宗辦理的。上開支票的發票人是許正忠的好朋友，客票是許正宗拿來的，但是客票背面有許正忠的背書，在庭的許正忠（按，即原告訴訟代理人）沒有出面過，當時都是許正宗出面來辦理的。之前在庭許正忠與他太太都有拿客票拜託許正宗拿客票來換現金，所以郭素惠借的50萬元，是先匯了10萬元到我的帳戶，我領出來拿10萬元現金給許正宗，剩下的錢就還給金主葉明通，抽回剛剛所說的支票。郭素惠原設定的80萬元抵押權，實際上只有借50萬元。因為許正忠的票有長期借給許正宗在使用，系爭房地在辦理抵押權設定時，許正宗的父親並沒有出面過。被告之系爭抵押權實際上是借款50萬元，被告是扣掉3個月利息整筆匯款到我的帳戶，月息約定二分半，共扣了3萬多元。我拿到匯款之後，等設定好之後，在地政機關把50萬元還給郭素惠，然後當場塗銷郭素惠的抵押權。給郭素惠50萬元，除了被告借款462,500元以外，其餘部份是由我先墊現金，我再從許正宗向汪逸翔借的70萬元再去扣等語（見本院卷第93頁反面至94頁）。然原告訴訟代理人許正忠（即原告之子、許正宗之弟）當庭陳稱：我沒有在任何支票後面背書簽名，也沒有向證人沈妙純借款，證人沈妙純剛剛所述的情形我都完全不知情。我個人長年在大陸，我有交支票給許正宗使用，但是我有交代他要小心使用，他跟證人沈妙純借錢時，我從來沒有在支票上背書。我父親早已不良於行，不可能在外面散步等語（見本院卷第94頁反面至95頁）。而對照沈妙純與許正宗前開證詞，顯然系爭房地先後辦理抵押權設定與訴外人郭素惠、被告、沈妙純、汪逸翔等人，均係許正宗持許鼎鋒之印鑑、印鑑證明等資料交由沈妙純辦理，許鼎鋒、許正忠均從未曾出面過，沈妙純亦不曾向許鼎鋒本人確認過是否確有授權或同意許正宗辦理，許鼎鋒亦未親自在相關登記申請書、抵押權設定契約書上簽名或蓋章甚明，是自無法認許鼎鋒有授權或同意許正宗於其系爭房地辦理設定抵押權與被告等人。且許正宗持系爭房地向沈妙純抵押借款，相關借款金額皆係透過沈妙純交付，然關於沈妙純究竟係向何金主調取現金借款與許正宗，又係如何辦理抵押權設定，相關抵押權設定之抵押權人、最高限額、擔保之債權為何等項，皆係沈妙純所為，許正宗於辦理之時並不清楚詳情，遑論許鼎鋒在系爭抵押權設定之前如何能知悉，又如何能與被告就系爭抵押權之設定達成意思合致。是原告主張許鼎鋒並無為系爭抵押權設定之意思表示，系爭抵押權之設定係許正宗未經許鼎鋒之同意或授權，擅自盜用許鼎鋒之印鑑所為，應堪信為真實。
⒊至於被告辯稱：其係代償許鼎鋒、許正宗積欠系爭房地前抵
押權人郭素惠之借款，並塗銷郭素惠原於系爭房地之抵押權，故可證設定系爭抵押權確係經許鼎鋒同意一節。原告則主張：郭素惠之抵押權亦係許正宗盜用許鼎鋒之印鑑所為等語。而查：許鼎鋒與郭素惠間並無何借貸關係，此已經許正宗、沈妙純證述甚明。且不論原告上開主張是否屬實，系爭房地設定抵押權予郭素惠，與設定系爭抵押權予被告，乃係各別之法律行為，是否成立及生效，自應各別判斷之，並無法以前者之抵押權設定，即推論許鼎鋒必然有同意後者即系爭抵押權之設定。是被告此一抗辯，亦無可取。
⒋職是，系爭抵押權之設定，並非基於被告與許鼎鋒本人間之
真正意思合致所為，而係許正宗未經許鼎鋒之同意或授權，擅自盜用許鼎鋒之印鑑所為，堪予認定。
㈡按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。表見代理，係為保護第三人而設，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院70年台上字第657號、68年台上字第1081判例參照）。本件被告抗辯：縱認許鼎鋒未授權或同意許正宗設定系爭抵押權，亦應依民法第169條規定效力及於許鼎鋒云云，則被告自應就構成表見代理之事實負舉證之責。然查，系爭抵押權之設定，係由許正宗、沈妙純持許鼎鋒之印鑑所為，許鼎鋒於設定過程中從未曾出面，相關之登記申請書、抵押權設定契約書，亦皆非許鼎鋒所簽立，均如前述。被告並未舉證證明係因許鼎鋒本人何種行為，使其相信許正宗就系爭抵押權設定有代理權之情形存在，或許鼎鋒當時就許正宗與被告間以其名義設定抵押之法律行為，確有實際知悉許鼎鋒表示為其代理人而不為反對表示之事實，是被告徒憑許正宗執有許鼎鋒之印鑑、印鑑證明、系爭房地所有權狀，即謂許鼎鋒應負表見代理之授權人責任云云，即屬無據。
五、綜上所述，系爭抵押權登記係肇因於許正宗盜用許鼎鋒之印鑑章所致，並非許鼎鋒與被告間真正意思合致之有效行為，是原告訴請確定系爭抵押權不存在，即屬有據。又系爭抵押權既不存在，即當然無系爭抵押權所擔保之債權存在之可言，是原告並訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，亦屬有據（至於許正宗實際有無向被告借款，及借款數額為何，則與系爭抵押權擔保之債權存否之認定無關，併此敘明。）。再系爭抵押權既不存在，則系爭抵押權之設定，自有妨礙原告對於系爭房地所有權之行使，原告本於系爭房地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，亦應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
書記官 張美玉