臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1248號原 告 林志榮
林有德被 告 林士凱訴訟代理人 林濬池被 告 林濬哲上列當事人間請求容忍安設污水排放管事件，本院於民國104 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1款、第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。本件原告等原起訴主張依民法第786 條之規定，聲明請求被告等就新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭512 地號土地）如附件複丈成果圖所示A 部分，應容忍原告等安設污水排放管，不得為妨礙或阻礙行為。嗣於民國104 年10月2 日、同年11月20日先後具狀變更主張依民法第779 條、類推適用民法第779 條之規定，聲明請求確認原告之系爭19號房屋，對於被告所有之系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A部分有過水權存在。此訴之變更係就原告等是否有過水權之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其訴之變更應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告林志榮、林有德為新北市○○區○○路0 段00號房屋（
下稱系爭19號房屋）之共有人，應有部分各2 分之1 ，該房屋坐落之新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭503 、504 地號土地）則分別為訴外人即原告林有德之配偶林黃貴美子、原告林志榮之胞兄林志垚所有。原告林有德及被告林士凱、林濬哲則為系爭512 地號土地之共有人，應有部分分別為2 分之1 、4 分之1 、4 分之1 。因新北市政府水利局進行埋設該地區衛生污水下水道工程，系爭19號房屋之家庭污水必須埋設管線始能導入衛生污水道管線，但新北市政府水利局所設置之污水下水道管線只經過新北市○○區○○路2 段17巷道路（即新北市○○區○○段○○○ ○○○○○號土地），系爭19號房屋因隔著被告二人所共有之系爭51
2 地號土地，而無法與新北市○○區○○路2 段17巷道路下方之污水管線接通。系爭512 地號土地僅作為其他建築物法定空地，並沒有其他合法建築物，系爭19號房屋所要埋設之污水管是在系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分土地之下，對被告沒有任何損害。
㈡被告抗辯系爭19號房屋之污水管可從室內銜接新北市○○路
之污水管，惟以此方式施工，勢必將該建物地基切割為二部分，同時地樑也被切斷，屆時建物結構將出現嚴重問題，顯不可採。
㈢按民法第779 條第1 項規定：土地所有人因使浸水之地乾涸
，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。依民法第
779 條之規定，土地所有人方可主張排水權，但基於土地相鄰關係，似不應僅限於土地所有人還應包含土地利用人，方符該條立法意旨。最高法院79年第2 次民事庭會議決議認為：「民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權人或其利用權人使用，周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第830 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部份例示性質之規定而已，要非表示於所有人權人以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內）亦應援用相類似者，應為相同之處哩，以求貫徹。」，原告依此決議意旨應可類推適用主張民法第779 條之過水權。
㈣系爭19號房屋之家庭污水，目前係經由沿著新北市○○區○
○段○○○ ○號土地所設置寬約20公分之排水溝連接到區公所之排水溝排放。該既有之排水溝為原告林志榮之大哥林志垚所有，已存在40多年，原本就可以排放系爭19號房屋之家庭污水，無須再經由被告其他土地來排放，但因新北市政府水利局衛生下水道政策推行，既有排水溝不符需求，若要在原排水溝施工以符需求，因靠○○○區○○路部分，已被被告所搭蓋建物遮蓋住，勢必拆除被告部分建物才能施工，這將損及被告權益，原告不得已採取如附件複丈成果圖所示A 部分施工，係對被告損害最少處所及方法，因被告在該A 部分地面只是舖設水泥供停車，施工後回復原狀，無損及被告之利益。兩造都是叔侄關係親屬，且原告林有德亦有系爭512地號土地之應有部分2 分之1 ，其亦願意配合政策同意埋設，惟因被告堅持原告不得在系爭512 地號土地埋設任何管線，原告不得已類推適用民法第779 條規定主張原告應有排水權。
㈤聲明：確認原告之系爭19號房屋，對於被告所有之系爭512地號土地如複丈成果圖所示A 部分有過水權存在。
二、被告則抗辯：㈠原告所有系爭19號房屋位於新北市○○區○○路2 段之大馬
路旁，而該大馬路即有衛生污水下水道，可見新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地並非袋地，可以從大馬路看到系爭19號房屋1 樓洗手間之牆面，而無任何隔間阻礙，則系爭19號房屋之污水排放管只須連接新北市○○區○○路2 段之衛生下水道即可，於施工上並無任何不便，亦無危險性及花費過鉅等問題。故原告之系爭19號房屋不論係設置污水排放管或排放家庭污水，實無經過系爭512 地號土地如複丈成果圖所示A 部分之必要；且若以經過系爭512 地號土地如複丈成果圖所示A 部分之方式施工，會使系爭512 地號土地被分裂成兩邊，將對系爭512 地號土地所有權人即被告等造成重大經濟損害。
㈡原告主張系爭19號房屋之污水管從室內銜接新北市○○路之
污水管，將該建物地基切割為二部分，同時地樑也被切斷，屆時建物結構將出現嚴重問題云云，並非事實。因建物負荷載力是經由樑、柱而傳導至地下，系爭19號房屋並無地下室，故1 樓樓地板之負荷載力部分可以由地面直接傳導至地下。被告諮詢之結構技師謂：污水排放管線之開挖，只要避開地樑，從銜接地樑兩端的柱中間穿越，即使明挖對無地下室之建物並無安全疑慮，故不會有原告所謂建物地樑將被完全切割之問題。
㈢依民法第779 條之規定，高地所有人之排水權尚應以非流經
該低地已無他法可排放為必要，若所有人尚可利用自己土地以到河渠或溝道，自不能認其可主張民法第779 條第1 項排水權。原告之系爭19號房屋之污水排放管線尚可利用自己房屋所坐落之土地以連接到新北市○○區○○路2 段馬路下方之污水下水道管線，原告引用民法第779 條規定主張有排水權，係屬無理由。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點㈠兩造不爭執事項：
⒈原告林志榮、林有德為系爭19號房屋之共有人，應有部分各
2 分之1 ，該房屋坐落之系爭503 、504 地號土地則分別為訴外人即原告林有德之配偶林黃貴美子、原告林志榮之胞兄林志垚所有（見本院104 年度重調字第31號土地第5 頁建物登記謄本影本，本院卷㈡第22至23頁土地登記謄本）。⒉原告林有德及被告林士凱、林濬哲為系爭512 地號土地之共
有人，應有部分分別為2 分之1 、4 分之1 、4 分之1 （見本院104 年度重調字第31號土地第8 頁土地登記謄本影本）。
⒊系爭19號房屋之家庭污水，目前仍經由沿著新北市○○區○
○段○○○ ○號土地所設置寬約20公分之排水溝排放，該排水溝已存在40餘年（見本院卷㈡第32頁上方照片）。
㈡本件爭點：
原告主張類推適用民法第779 條規定，請求確認原告所有之系爭19號房屋，對被告所有之系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分有過水權存在，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告林志榮、林有德為系爭19號房屋之共有人，應有部分各
2 分之1 ，該房屋坐落之系爭503 、504 地號土地則分別為訴外人即原告林有德之配偶林黃貴美子、原告林志榮之胞兄林志垚所有。又原告林有德及被告林士凱、林濬哲為系爭51
2 地號土地之共有人，應有部分分別為2 分之1 、4 分之1、4 分之1 等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院104 年度重調字第31號第5 、8 頁，本院卷㈡第22至23頁），堪信為真實。
㈡按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，
以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第779 條定有明文。又民法第779 條之規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800 條之1 亦有明定。再者，民法第779 條所謂鄰地過水權之規定，限於相鄰土地始有其適用（最高法院著有78年度台上字第558 號民事裁判意旨參照）。查本件原告林志榮、林有德為系爭19號房屋之共有人，該房屋坐落之系爭503 、504 地號土地則分別為訴外人即原告林有德之配偶林黃貴美子、原告林志榮之胞兄林志垚所有，是原告二人為系爭503 、504 地號土地之利用人，而系爭504 地號土地為系爭512 地號土地之相鄰土地，原告二人既為系爭504 地號土地之利用人，係得準用民法第779 條之規定為請求，則原告主張類推適用民法第77
9 條之規定，容有誤會。㈢次按觀諸民法第779 條第4 項規定之立法理由：「三、第一
項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917 條規定，增訂第四項，並於相關條文（修正條文第786 條、第787 條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1 項前段規定，乃屬當然。」。查本件原告等主張類推適用民法第779 條之規定，請求確認原告等之系爭19號房屋，對被告所有之系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分有過水權存在（見本院卷㈡第35頁言詞辯論筆錄），揆諸前開立法理由及民事訴訟法第388 條之規定，及當事人處分權主義之精神，本院即受原告等聲明之拘束，僅能就原告等所聲明請求之特定過水處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴。
㈣原告主張因新北市政府水利局進行埋設該地區衛生污水下水
道工程，系爭19號房屋之家庭污水必須埋設管線始能導入新北市政府設置之衛生污水道管線，而系爭19號房屋所要埋設之污水管是在系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分土地之下，地面只供停車使用，對被告沒有任何損害云云，並提出照片1 張為證（見本院卷㈡第33頁照片）。惟此為被告等所否認，並抗辯原告等所有之系爭19號房屋位於新北市○○區○○路2 段之大馬路旁，可以從大馬路看到系爭19號房屋1 樓洗手間之牆面，無任何隔間阻礙，則系爭19號房屋之污水排放管只須連接至新北市○○區○○路2 段既有之衛生污水下水道即可，於施工上並無任何不便，亦無危險性及花費過鉅等問題，實無經過系爭512 地號土地如複丈成果圖所示A 部分之必要。若以經過系爭512 地號土地如複丈成果圖所示A 部分之方式施工，會使系爭512 地號土地被分裂成兩邊，將對被告等造成重大經濟損害。又依民法第779 條之規定，土地所有人之排水權尚應以非流經該鄰地已無他法可排放為必要，若所有人尚可利用自己土地以到河渠或溝道，自不能認其可主張民法第779 條第1 項排水權。原告之系爭19號房屋之污水排放管線尚可利用該房屋所坐落之土地設置以連接到新北市○○區○○路2 段馬路下方之污水下水道管線，原告引用民法第779 條規定主張有排水權，係屬無理由等語。經查：
⒈按土地所有人或利用人之過水權，應擇於鄰地損害最少之處
所及方法為之，民法第779 條第1 項但書及第800 條之1 定有明文。此項土地相鄰關係致一方之土地所有權或利用權擴張，而他方之土地所有權受限制，衡酌相鄰關係乃在調和相鄰土地所有人或利用人之利益，使土地發揮最大效益，是以此土地所有人或利用人之過水權應以「非流經該鄰地已無他法可排放」為必要，若所有人或利用人尚可利用其他土地以到河渠或溝道，自不能認其可主張民法第779 條第1 項之過水權，以免不當擴張過水權而限制民法第765 條之所有權排他性。
⒉查系爭19號房屋之家庭污水，目前係經由沿著系爭504 地號
土地所設置寬約20公分之排水溝連接到區公所之排水溝排放。該既有之排水溝為原告林志榮之大哥林志垚所有，係隨系爭19號房屋而建造設置，已存在40多年，原本就可以排放系爭19號房屋之家庭污水之事實，為原告等所自認（見本院卷㈡第30頁反面及第68頁反面、104 年11月20日言詞辯論筆錄），並有原告等提出之照片1 紙在卷可憑（見本院卷㈡第32頁上方照片）；且被告對於系爭19號房屋之家庭污水目前仍經由40餘年前所設置之既有排水溝排放之事實並無爭執，由此足徵，原告等所有之系爭19號房屋之家庭污水，40餘年來迄今，均係經由系爭19號房屋所坐落之系爭504 地號土地上之排水溝排放，並無不能排放之問題，亦無非流經系爭512地號土地已無他法可排放之情形，則原告等主張其等對被告所有之系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分有過水權存在，顯非對於鄰地即系爭512 地號土地損害最少之處所及方法，從而原告等主張確認其等對被告所有之系爭512地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分有過水權存在，即與民法第779 條第1 項但書之規定不合，並非適法，其主張自不能准許。
⒊又原告等主張其等對被告所有之系爭512 地號土地如附件複
丈成果圖所示A 部分有過水權存在，既非對於鄰地即系爭51
2 地號土地損害最少之處所及方法，則原告等主張確認其等對被告所有之系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分有過水權存在，即與民法第779 條第1 項但書之規定不合，俱如前述。揆諸上開說明，本件本院於原告等為上開訴之變更後，僅能就原告等所聲明請求之特定過水處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，而原告等主張之上開特定過水處所及方法既非屬「損害最少之處所及方法」，本院即應駁回其訴。至於原告等是否尚有其他行使過水權之損害最少之處所及方法，尚非本件所需審究，本院即無庸就原告等為訴之變更前，本院函詢新北市政府水利局所回覆之施工方案優劣為論述，附此敘明。
五、綜上所述，本件原告主張類推適用民法第779 條之規定，請求確認原告之系爭19號房屋，對於被告所有之系爭512 地號土地如附件複丈成果圖所示A 部分有過水權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳麗娜