臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1302號原 告 學人山莊興建委員會兼法定代理人 華昌宜共 同訴 訟 代理人 張秀夏律師複 代 理 人 翁林瑋律師被 告 康逖訴 訟 代理人 劉雅洳律師
余振國律師上列當事人間請求給付認股金事件，經本院於民國104 年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告華昌宜新臺幣捌拾貳萬元，及自民國一百零三年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告學人山莊興建委員會負擔。
本判決第一項於原告華昌宜以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾貳萬元為原告華昌宜預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年台上字第283 號裁判意旨可為參照）。本件先位原告學人山莊興建委員會（下稱原告興建委員會）及備位原告華昌宜，分別基於委任關係及無因管理、不當得利規定為請求，然均係向被告請求支付或償還系爭委建房屋之股金、工程款、墊款；縱先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然先備位原告主張之基礎事實具有同一性而無對立狀態，攻擊防禦方法可相互為用；且任一原告勝訴即可達解決紛爭之目的，而無礙於被告之攻擊防禦，故先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形」等主觀訴之合併原則，故基於訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決之目的，先位原告興建委員會及備位原告華昌宜合併提起本訴，請求依先位、備位順序判決，乃屬合法，合先敘明。
二、原告主張：㈠緣民國77年間，中央研究院同仁有感於台灣地區房價暴漲，
受薪階層一屋難求，開始孕育自力造屋的構想；嗣78年間，原任職於中央研究院之8 位熱心學者決定自任發起人，統一決策與事權，率先預付訂金購地，成立「學人社區籌備會」，由發起人受任代購一定坪數的土地後，接納成為會員，加入整體開發申請。然其後80年代因歷經汐止地區連年遭逢水患，山坡地禁建等政策變更，致使保護區內開發行為多所限制；於是僅能改為小區開發，先於基隆市○○區○○段○○○段○00地號等農業用地，設計興建20戶農舍（下稱「七堵集村農舍」）；後因參加者眾，故乃於其基地旁之草濫小段第36-1、36-2地號丙種建築基地，另設計興建5 棟11戶房屋（下稱「學人山莊」）。學人山莊共規劃興建5 棟11戶房屋（A 、B 、C 、D 、E 棟），集資方式原以1 股36萬元計算，認購1 、2 樓者為36股、認購3 、4 樓者為24股（詳後述）；其中有9 戶房屋屬於獨資委建戶，另有2 戶房屋係合資委建戶（合資股數為72股）；合資委建戶及獨資委建戶各自委建之房屋編號及認股數如起訴狀附表1 、附表1-1 所示。
上開2 戶合資委建人有被告康逖及訴外人賴宣宏、林惠珍、陳克健、林揚翼、荊宇泰、王肇民、廖運修及閻琴南等9 人，所合資認購者係學人山莊A 棟1-2F（即其後之基隆市○○區○○段○○○段○號10號）及D 棟1-2F（即同段同小段建號13號）2 戶房屋。另約定以被告康逖及合資人林惠珍之配偶陳威佑2 人名義，登記該2 戶基地（基隆市○○區○○段○○○段000000000000000000地號）持分所有權人，並擔任上開2 戶房屋之起造人。鑑於學人山莊5 棟11戶房屋係共同興建，委建工程事權宜同步統一處理，因此獨資委建人及合資委建人乃於100 年6 月8 日共同簽署「參與學人山莊指定及合資委建聯合契約書」（下稱系爭委建聯合契約）。依被告簽署在案之系爭委建聯合契約第6 、7 條約定：學人山莊全部委建人約定由指定委建戶（即獨資委建戶）代表7位、合資委建人代表2 位、學人社區與學人公司代表2 位、共11位組成學人山莊興建委員會（下稱興建委員會），興建委員會主任委員負責學人山莊工程之運作、指揮、驗收等事宜；參與之委建人及合資委建人均應遵守興建委員會依法定程序所召開會議之各項決議事項。興建委員會並於100 年6月5 日召開會議，會中決議「推舉華昌宜、蔡仲平、許嘉棟、劉學榆、陳秋坤、閻琴南、王肇民、康逖、陳明郎等9 位擔任興建委員會委員，賴澤涵為學人社區籌備會代表委員，楊維邦為學人公司代表委員…即日起成立學人山莊興建委員會，解散原籌備委員會，推舉華昌宜為主任委員，閻琴南為執行長，劉學榆為財務委員，王肇民為監督委員，均無給職」。另原告華昌宜於前開會議前並先以「學人山莊籌備委員會」代表身分、於100 年5 月27日與營造廠即訴外人桂裕營造工程有限公司（下稱桂裕公司）簽署「學人山莊新建工程合約」，由桂裕公司以總工程款新臺幣（下同）7890萬元，承攬上開學人山莊共5 棟11戶之房屋興建工程。另依系爭委建聯合契約第4 條「委建投資方式：以股為單位，按股分攤營建等全部款項，1-2F為1 戶36股、3-4F為一戶24股，全部建案共5 棟10戶（註：C 棟1 、2 樓為兩戶、故其後變更為11戶），總計300 股，指定委建人（即獨資委建人）按委建戶之股數繳納股金，合資委建人按認股數繳納股金」、第8條「股金繳納：暫定每股36萬元為全部運作基金，內含營建款、土地款與雜支款，按工程進度與實支需求，分期繳付，多退少補…」之約定，以及102 年9 月7 日興建委員會決議「原預算總額每股36萬元，已不敷將來應付之各項支出，各股需追加1 萬元」計算，每股應出資37萬元；合資委建戶A棟（1-2F）+D棟（1-2F）合計72股應繳2664萬元；應由合資人廖運修（2 股）、閻琴南（5 股，原始合資人張陳賢過世，改由閻琴南購入，原D 棟之起造產權名義人張陳賢，變更為康逖）、賴宣宏（5 股）、康逖（10股）、林惠珍（10股）、陳克健（10股）、林揚翼（10股）、荊宇泰（10股）、王肇民（10股）等9 人、各按認股數繳交分攤款項予興建委員會；茲被告康逖係認10股，故應繳交370 萬元合資股款（37萬元×10股）。
㈡被告積欠之股金：
⒈茲學人山莊建物工程已於102 年8 月19日取得使用執照、
並於102 年11月18日辦妥前開被告所認購之A 棟1-2F（即建號10號、門牌號○○○區○○路○○○○○○號）+D棟1-2F（即建號3 號、門牌號碼同路155-12號）2 戶建物所有權第一次登記予起造人即被告康逖及合資委建人林惠珍之配偶陳威佑2 人名義，故被告依約早應繳齊所認購上開房屋10股之股金370 萬元。詎被告康逖迄今僅繳至第六期款（詳起訴狀附表二），藉故拒不繳付系爭委建聯合契約第4 、
8 條約定之認股股金餘款（即第七期款54萬元及第八期尾款28萬元，合計82萬元），屢催無效。
⒉營造廠桂裕公司已數度發函催告原告給付工程款：
依被告所簽署之系爭委建聯合契約書第8 條「股金繳納：
暫定每股36萬元為全部運作基金，內含營建款、土地款與雜支款，按工程進度與實支需求，分期繳付，多退少補…」約定，被告繳交之認股金係用以支付原告代理發包興建學人山莊之營建工程款及雜支款；且原告依與訴外人桂裕公司簽署之工程合約，負有給付工程款義務；另公共設施及學人山莊開心農場由原告發包予其他廠商之工程款亦均需支付；由於被告拒繳、原告先後接獲到桂裕公司103 年
6 月27日律師函催告原告及被告等7 名合資委建人限期支付工程剩餘款、及桂裕公司於104 年4 月2 日寄發律師函催告原告限期繳付積欠之工程款474 萬3261元。原告迫於前開桂裕公司催繳函，除於102 年9 月9 日通知繳交第七期款54萬元及103 年11月11日發函向被告等合資委建人催繳全部欠款外，亦先後於103 年9 月9 日、104 年4 月15日兩度委請律師催告被告繳款，然被告迄今仍不繳交。原告興建委員會與被告等9 名合資委建戶之間，依系爭委建聯合契約，存有委任關係，倘認原告興建委員會無法人人格，則被告等既推舉原告華昌宜為主任委員、且約定由興建委員會主任委員負責學人山莊工程之運作、指揮、驗收等事宜，則原告華昌宜自與被告間成立委任關係。原告興建委員會依上開委任授權、以華昌宜名義（興建委員會主任委員）與營造廠桂裕公司及其他廠商簽署工程契約負有債務，依民法第545 條及546 條規定，被告負有償還原告墊款及清償原告所積欠工程款之義務。故原告興建委員會依系爭合資委建聯合契約，請求被告給付尚欠之認股金82萬元（下稱系爭股金）。因原告早於103 年9 月9 日發函催告被告給付，經被告於103 年9 月10日收受，故被告應自103 年9 月11日起至清償日止，按年息5%支付遲延利息。
㈢備位之訴部分：
倘被告否認興建委員會之法人格及權利主體身分；為徹底解決爭議，故以備位原告華昌宜，合併提起本訴：
⒈退步言之，如認興建委員會不具權利主體身分而不得請求
被告支付出資款，茲原告華昌宜因係受推舉擔任興建委員會之主任委員，受全體獨資委建戶及合資委建戶之委任、統籌執行學人山莊營建工程，故各該委建人與原告華昌宜間亦存有委任關係，自得請求被告依系爭委建聯合契約書約定支付認股金。
⒉退萬步言，縱認兩造間無委任關係或無法律上之原因；茲
原告華昌宜依照系爭委建聯合契約，執行學人山莊興建委員會職務而與桂裕公司、其他承包商簽署工程合約，而對外所對桂裕公司負擔之工程款債務、所負擔另外發包之公共設施（如鑿井、中庭、開心農場、弱電系統、地下室捲門圍籬等）工程款債務以及起造人及房屋過戶移轉稅費；均屬必要費用，已完成學人山莊之興建，並已將所有權登記予被告；係對被告有利、且被告取得房屋所有權亦獲有利益，原告亦得依民法第176 、177 條無因管理規定或民法第179 條不當得利規定，請求被告支付該2 戶房屋應分攤之所有工程款、稅費計約82萬元，及自催告翌日起即10
3 年9 月11日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。㈣聲明求為：
⒈先位聲明─被告應給付原告興建委員會82萬元，及自103
年9 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明─被告應給付原告華昌宜82萬元，及自103 年9
月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於100 年6 月8 日簽署系爭委建聯合契約，為該委建案
A 棟1 、2 樓及D 棟1 、2 樓之合資委建人之一，認股數為10股。被告迄今共繳納股金288 萬元。
㈡依系爭委建聯合契約第8 條約定，每股36萬元僅係暫訂繳納
之數額，以實支為據，多退少補，原告等尚且溢收工程款而應依認股比例退還予被告，而若有繼續繳付股款之必要，其每股應繳納之確切數額應由原告等提出相關單據舉證：
⒈依原告所稱被告迄今僅繳至第六期款（如起訴狀附表二，
復依該附表二原告主張計至第六期款已收到共計8645萬4000元之股金）。然學人山莊工程之成本費用約為7999萬1520元（即：原告與桂裕公司簽訂之工程合約總價7980萬元＋該工程「設計委任契約書」第4 條所約定應給付建築師之酬金為總工程造價百分之二點四即191 萬5200元＝7999萬1520元），故原告等迄今尚且溢收股金473 萬8800元之股金（即：8645萬4000元－7999萬1520元＝473 萬8800元），故原告等不得再請求被告繳付股金。而系爭委建工程已告竣工，相關費用皆已具體產生，原告等亦未提出其他實支單據說明本件工程仍有繼續繳付股金之必要，原告等逕以每股為36萬元計算被告應繳納之股金，亦與系爭委建聯合契約約定不符，故原告請求之數額，並無理由。
⒉原告雖主張學人山莊新建工程尚有積欠桂裕公司工程餘款
408 萬2000元、開心農場景觀工程款110 萬元未支付，並提出原證14「學人山莊經費收支表」以為證明。惟系爭委建聯合契約第8 條既約定以實支需求作為應否繳交股金之依據，原告自應提出實支單據證明之。
⒊原告復稱本件認股金之性質類似公司股東之出資額，繳付
股款之義務與公司日後經營之盈虧無關，縱認被告有溢繳股金之情事，亦應於學人山莊新建工程全部驗收完成結案後，再與原告結算後退還，方符合系爭委建聯合契約第8條多退少補之約定。惟，依系爭委建聯合契約第7 、8 條約定，學人山莊新建工程所需之款項由財務委員劉學榆代收代付，原告對於已收股金並無所有權，並無獨立之財產，與公司股東繳納股款之性質完全不同。且依系爭委建聯合契約第8 條約定，本建案應以實支需求作為應否繳交股金之依據，原告既主張應於學人山莊新建工程全部驗收完成結案後，兩造經結算後多退少補，則又何以能在工程未驗收前，即於102 年9 月7 日之第102-4 次會議決議各股需追加1 萬元，並以此作為請求給付股款之依據？其主張顯自相矛盾，不足為採。
㈢原告興建委員會102 年9 月7 日102-4 次會議欠缺成立要件
，故該次會議「各股需追加1 萬元」之決議為無效決議（下稱興建委員會系爭第102-4 次會議決議），故原告不得依據該次會議紀錄另向被告請求追加股金10萬元：
⒈依系爭委建聯合契約第6 條規定，原告興建委員會設有委
員共11人，原告興建委員會固非社團法人，惟其為最高意思機關，其性質與民法總會相當，故原告興建委員會之決議應類推適用民法第52條第1 項社團總會以出席社員過半數決之之規定，亦即原告興建委員會需至少6 名委員出席會議其所為之決議始具成立要件。然依原告興建委員會10
2 年9 月7 日102-4 次會議紀錄（即興建委員會系爭第102-4 次會議），出席人員為閻琴南、蔡仲平、劉學榆、廖運修、許智睿、王肇民、林茂生7 人，惟僅有閻琴南、蔡仲平、劉學榆、王肇民等4 人屬原告興建委員會之委員，欠缺原告興建委員會之會議至少6 名委員出席其決議始具成立要件，又原告興建委員會系爭第102-4 次會議，許嘉棟委員並未出席，會議記錄亦未記載係由許智睿代理許嘉棟出席，故原告興建委員會系爭102-4 次會議欠缺法律規定半數以上委員出席之決議成立要件，該次會議「各股需追加1 萬元」之決議，為決議不成立。故原告等依據該次會議紀錄主張被告須給付追加股金10萬元，並無理由。
⒉原告興建委員會系爭第102-4 次會議決議，既屬不成立，
故原告興建委員會即使於104 年8 月1 日第104-1 次會議決議：「本案經出席委員討論後並付表決，8 名出席委員一致決議通過同意再次確認102/09/07 之102-4 次會議中、報告與討論事項之第七點『各股應追加及收款期限』。
」，仍無從使原告興建委員會系爭第102-4 次會議決議因事後追認而有效成立，原告尚不得以該決議向被告請求給付股款。
㈣原告等未證明本建案之變更設計內容均屬必要變更，且多係
有利於全體委建人之共益事項，原告興建委員會所為變更設計之決議，亦因出席委員不足而不成立，則原告等未告知被告即擅自決定變更設計，被告自得依民法第544 條規定請求原告等賠償恢復為變更設計前原契約圖說必要費用之損害，並向原告主張抵銷：
⒈被告否認原告所稱變更設計內容均屬必要變更、且多係有
利於全體委建人之共益事項。原告所提之興建委員會決議
100 年9 月28日第4 次會議僅華昌宜、閻琴南、蔡仲平、陳明郎4 位委員出席；100 年10月26日第5 次會議僅華昌宜、閻琴南、蔡仲平、劉學榆4 位委員出席；系爭第102-4次會議僅華昌宜、閻琴南、蔡仲平、劉學榆、王肇民5位委員出席，均未達民法第52條第1 項所定「出席社員過半數決之」成立要件，故縱使興建委員會於上開會議作成變更設計之決議，該等決議亦屬不成立。
⒉被告簽署系爭委建聯合契約而委任原告等執行學人山莊興
建工程事務，系爭委建聯合契約第6 條雖約定委建戶與合資委建人均應遵守興建委員會依法定程序所召開會議之各項決議事項，但並非代表原告得因此項約定而免除依民法第540 條所定之報告義務，然原告卻於未為任何告知之情形下即擅自決定變更設計，此有財務委員劉學榆102 年2月4 日電子郵件可證明A 棟旋轉梯變更設計，未經被告及其他合資戶股東（除廖運修建築師外）之同意。原告等顯已違反報告義務，且變更後之成品不合於委任意旨，雖原告等為無給職，但仍有具體輕過失之責，被告得依民法第
544 條規定，請求原告賠償恢復為變更設計前原契約圖說必要費用之損害。就原告應賠償恢復變更設計前之範圍，被告初步比對A1戶及D1戶（共兩戶）之原合約圖及竣工圖，兩戶共計有8 項（詳被證9 之差異表）變更設計未經被告及其他委建戶之同意，應由原告等賠償恢復原狀之必要費用，初估金額為100 萬元，而系爭委建契約之A 棟1 、
2 樓及D 棟1 、2 樓共計72股，被告佔其中10股，就此而言，被告得主張抵銷13.8萬元之股款債務（計算式：100萬元÷72股×10股＝13.8萬元）。
㈤原告未舉證證明桂裕公司確實具有得申請展延工期之事由存
在及應展延之天數，原告未對桂裕公司依照契約當事人之地位主張逾期違約金債權，顯有未盡具體輕過失之注意義務而有委任事務處理之違反，使被告受有相當於逾期違約金數額之損害，被告自得以此損害賠償債權，向原告主張抵銷被告之股金債務：
⒈原告與桂裕公司之工程合約第6 條第1 項約定：「本合約
廠商應於本契約簽訂並經業主通知後十日內開工，並於開工之日起420 個日曆天（含周末例假日、國定假日）內全部完工。」、第15條第1 項約定：「廠商如未依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之一計算逾期違約金。」。桂裕公司申報開工日為100 年8 月17日，本建案工程應於開工之日起420 個日曆天內全部完工，則自100 年8 月17日開工日起算，完工日應為101 年10月10日。桂裕公司曾以103 年6 月27日函文稱：「系爭工程開工後，屢因業主變更設計及其他不可歸責於本公司之事由，致工程無法如期完成，興建委員會經廖運修建築師審閱理由確認後已分別於101 年11月間及102 年5 月間審議同意本公司延展工期163 日及2 個月在案，有興建會紀錄可稽」，惟被告及其他委建戶未受變更設計之告知，亦不曾同意展延工期，本建案工程遲至102 年8 月19日始取得使用執照，合計至少已逾期312 日，且至今仍未完成結算驗收。依工程合約第15條第1 項約定，以每日逾期違約金7 萬9800元計算，本建案逾期罰款已達2489萬7600元，依工程合約第15條第2 項約定違約金以合約總金額之百分之十為上限，則本建案逾期違約金為798 萬元。然原告等卻未對桂裕公司依照契約當事人之地位主張前述違約金罰款債權，經被告於103 年6 月3 日、103 年7 月11日兩度函催原告，原告仍拒絕向桂裕公司主張逾期違約金之權利，顯有未盡具體輕過失之注意義務而有委任事務處理之違反，並使被告受有逾期完工罰款債權之損害。系爭委建聯合契約共300 股，被告佔10股，故被告得主張抵銷26萬6000元之股金債務（計算式：798 萬元÷300 股×10股＝26萬6000元）。
⒉原告未舉證桂裕公司因何天候因素導致須展延工期，亦未
曾告知被告須辦理變更設計，且縱認確實因天候及變更設計因素須展延工期，原告亦未證明應展延之天數，則原告於未確認「可否展延」及「影響天數」之情形下，遽於10
2 年2 月2 日第102-1 次會議決議同意追加2 個月工期，勢必影響全體委建戶得向桂裕公司主張逾期違約金債權之數額，自有未盡具體輕過失之注意義務，而屬委任事務處理之違反。又原告亦未證明本建案工程因張陳賢去世影響而須展延之日數，及其主張「興建委員會與會人員於歷次會議中就工期延後與遲延給付桂裕工程款二事同意相抵」乙節為真，自不得以此為由主張桂裕公司未遲延完工等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、先位原告興建委員會有無當事人能力：查，原告主張緣78年間，中央研究院同仁為自力造屋的構想，由該院8 位熱心學者自任發起人，統一決策與事權，率先預付訂金購地，成立「學人社區籌備會」，由發起人受任代購一定坪數的土地後，接納成為會員，加入整體開發申請，原本設計興建20戶農舍（即「七堵集村農舍」）；嗣於80年間因參加者眾，故乃於再購入鄰近之丙種建築基地，設計興建5 棟11戶房屋之「學人山莊」，分為合資委建戶及獨資委建戶，各自委建之房屋編號及認股數如起訴狀附表1 、附表1-1 所示；於100 年6 月5 日成立原告學人山莊興建委員會，且被告亦為系爭委建聯合契約之委員之一（見本院卷㈠第16頁），包括被告在內之所有參與興建學人山莊之合資委建戶及獨資委建戶均簽署系爭委建聯合契約，原告興建委員會之目的在統籌全體委建人共同出資興建「學人山莊房屋」至完工驗收交屋之所有事務等情，為被告不爭執，並有系爭委建聯合契約影本在卷可憑，此部分事實，自堪信為真正。依系爭委建聯合契約內容，第1 、2 、3 條分別記載基地地號、建物學人山莊之建造執照號碼及建造完成各戶面積、附屬農園之持分產權與面積，第4 條「委建投資方式」則約定：
「以股為單位，按股分攤營建等全部款項。1-2F為1 戶36股，3-4F為1 戶24股，全部建案共5 棟10戶，總計300 股，指定委建人按委建戶之股數繳納股金，合資委建人按認股數繳納股金。」（見本院卷㈠第13頁反面），全部參與興建學人山莊之合資委建人及獨資委建人則約定相互出資之方式為：「股金繳納：暫訂每股以36萬元為全部運作基準金，內含營建款、土地款與雜支款，按工程進度與實支需求，分期繳付，多退少補。如中途退出，已繳納款及抵扣土地，均不予退還，但興建委員會同意後，得以更名、拆股或全部轉讓等方式處理」（見本院卷第14頁之系爭委建聯合契約第8 條）等情，足認係參與興建學人山莊之合資委建人及獨資委建人之全體，相互約定出資方式為：以股為單位，按股分攤營建等全部款項，全部建案總計300 股，指定委建人按委建戶之股數繳納股金，合資委建人按認股數繳納股金，以經營興建學人山莊之該共同事業，自符合民法第667 條：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」規定，故學人山莊實係所有參與興建之合資委建戶及獨資委建戶等全體之合夥事業。且簽署委建聯合契約書之委建戶及合資委建人，於系爭委建聯合契約第6 、7 條約定由11人組成原告興建委員會，分別擔任主任委員、執行長、監督委員、財務委員，均無給職。且由興建委員會之主任委員負責學人山莊工程之運作與指揮，對外代表該會；執行長襄助運作與指揮，負責研擬簽辦相關業務，掌握進度。監督委員負責查核全部作業流程與驗收事宜；財務委員負責帳戶收支及財務合約憑證保管等事宜（見本院卷㈠第14頁），故原告興建委員會乃屬合夥人所決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之內部單位，合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行，故興建委員會之主任委員、執行長、監督委員、財務委員等人，係合夥人所決議選任之執行業務合夥人（參民法第671 條第2 項、第3 項本文規定）。原告興建委員會雖主張其具備非法人團體之要件等語，惟查，原告興建委員會「對外」並無以原告興建委員會之名義與第三人交易，與營造廠桂裕公司簽立之學人山莊新建工程合約，並非以原告興建委員會名義為之，此為兩造所不爭，並有學人山莊新建工程合約影本1 份足憑（見本院卷㈠第19-25 頁），此外，原告亦未提出其以原告興建委員會之名義對外與第三人為日常交易之相關證明；況原告興建委員會僅係以執行合夥業務股東之一即財務委員劉學榆之個人名義於國泰世華南港分行所開立之帳戶為運作（見本院卷第26頁、第28頁反面），此為兩造所不爭，足見原告興建委員會並無獨立之財產，自不符合民事訴訟法第40條第3 項所規定非法人團體之要件，故原告興建委員會僅為系爭學人山莊合夥之內部單位，並無當事人能力。是被告抗辯原告興建委員會不具獨立之財產，未該當非法人團體之要件，不具當事人能力等語，乃為有據。準此，先位原告興建委員會既無當事人能力，且無從補正，自不符起訴合法要件，依民事訴訟法第249 條第1 項第3 款規定，由本院以裁定駁回先位原告興建委員會對被告之訴。
五、先位原告興建委員會之訴既經駁回，茲再就備位原告華昌宜對被告之訴加以審究。關於被告抗辯原告華昌宜未經興建委員會之決議及授權，不具當事人適格乙節，按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。最高法院93年度台上字第382 號裁判要旨可為參照。本件備位原告華昌宜以自己名義為原告，對被告提起本件訴訟，即具有受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格，自具有當事人適格。被告此部分抗辯，為無可採，合先敘明。
六、備位之訴之兩造不爭執事項：㈠被告於100 年6 月8 日簽署系爭委建聯合契約，為該建案A
棟1 、2 樓（即基隆市○○區○○段○○○段○00○號，門牌號碼基隆市○○路○○○ ○○○號）及D 棟1 、2 樓（即建號建號13號，門牌號碼基隆市○○路○○○ ○○○號）2 戶房屋之合資委建人之一（該兩戶房地合資委建人共9 人），被告認股數為10股。另約定以被告康逖及合資人林惠珍之配偶陳威佑2 人名義，登記為該2 戶所坐落土地（基隆市○○區○○段○○○段000000000000000000地號）應有部分所有權人，並擔任上開兩戶房屋之起造人。學人山莊新建工程已完工，於102 年8 月19日取得使用執照，該建案A 棟1 、2 樓房屋所有權（即基隆市○○區○○段○○○段○00○號，門牌號碼基隆市○○路○○○ ○○○號）及土地（同段同小段第56、55-2、36-1、36-2地號）應有部分所有權，已分別於102年11月18日、102 年11月6 日登記於被告名下；該建案D 棟
1 、2 樓房屋（即同段建號13號，門牌號碼基隆市○○路○○○ ○○○號）及土地（同段同小段第56、55-2、36-1、36-2地號）應有部分所有權，已分別於102 年11月18日、100 年11月1 日、101 年4 月13日登記於陳威佑名下（見本院卷㈠第13-14 頁系爭委建聯合契約書、第36頁反面、第31-35 頁反面之土地所有權狀及建物所有權狀影本）。
㈡被告已繳納第一期至第六期股金共280 萬元（見本院卷㈠30頁反面之學人山莊繳款記錄影本）。
七、原告華昌宜主張其為興建委員會之主任委員，受學人山莊新建工程之全體獨資委建戶及合資委建戶之委任，統籌執行學人山莊之營建工程，故各該委建人與原告華昌宜間存有委任契約，得依系爭委建聯合契約書之約定，請求被告支付系爭股金82萬元；退步言之，倘認原告華昌宜與被告間無委任關係，則原告華昌宜亦得依民法第176 、177 條無因管理規定或民法第179 條不當得利規定，請求被告支付該2 戶房屋應分攤之所有工程款、稅費合計82萬元等語，被告則以上開情詞抗辯。查：
㈠學人山莊實係全體參與興建之合資委建戶（包括被告在內）
及獨資委建戶等人之合夥事業，興建委員會屬合夥人所決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之內部單位，而興建委員會之主任委員、執行長、監督委員、財務委員等人，係全體合夥人所表決選任之各自執行合夥通常事務之執行合夥事務合夥人，已詳如前述，故原告華昌宜係受包括被告在內之全體合夥人之委任，代表系爭學人山莊合夥事業執行合夥業務，故原告華昌宜與全體合夥人間為委任關係。而合夥人之出資乃為合夥關係成立之基礎，請求合夥履行出資義務之權利，可分為「合夥出資請求權」及「他合夥人之出資請求權」；所謂合夥出資請求權係指定有執行業務之合夥人時，該執行業務合夥人得請求其他之合夥人向合夥履行出資之義務，此種權利乃為全體合夥人之公同共有，因而其乃為公同共有債權，此時，被請求出資義務之合夥人須向執行業務之合夥人履行其出資之義務。故執行事務合夥人原告華昌宜，基於與全體合夥人間之委任關係，依系爭委建聯合契約之合夥契約約定，對於未履行出資義務之被告，請求給付系爭股金，乃為有據。
㈡被告辯稱依系爭委建聯合契約第8 條約定，每股36萬元僅係
暫訂繳納之數額，以實支為據，多退少補，依起訴狀附表二計算至第六期款，已收到共計8645萬4000元股金，扣除與桂裕公司簽訂之工程合約總價7980萬元及應給付建築師之酬金為總工程造價百分之二點四即191 萬5200元後，原告華昌宜尚且溢收473 萬8800元股金，故原告華昌宜已不得再向被告請求系爭股金等語。然查，系爭委建聯合契約第8 條約定「股金繳納：暫定每股36萬元為全部運作基金，內含營建款、土地款與雜支款，按工程進度與實支需求，分期繳付，多退少補…」，故依契約之約定，各委建人所繳納之股金數額，每股36萬元僅為「暫定」，需視工程進度及「實支需求」調整，多退少補。執行合夥事務之合夥人原告華昌宜，為經營興建共同經營之系爭學人山莊合夥事業，於該山莊工程施工中陸續發包雜項工程，依財務委員劉學榆於102 年9 月7 日興建委員會會議中公布「學人山莊經費收支表」顯示（見本院卷㈠第29頁反面至30頁），各合夥人所繳交之每股36萬元股金，除用以支付委建房屋土地款、規劃設計費、營建工程款外，尚有支付鑿井、鑽探、中庭、開心農場、弱電、安全及其他與山莊有關之各項設施之相關費用，非僅支付桂裕公司之營造工程款而已，故被告僅計算桂裕公司營造工程款及建築師酬金為支出費用，未計算其他相關之必要各項設施相關費用，乃有誤會，與事實不符。再者，學人山莊業已完工取得核發使用執照，就A 棟1 、2 樓及D 棟1 、2 樓兩戶合資戶房地所有權並已登記於被告、陳威佑名下，原告亦提出「計算至104 年9 月9 日止之學人山莊經費收支表」（見本院卷第199-200 頁之原證14）為證，且於本院審理中之104年9 月15日，經被告及其他合資戶即訴外人王肇民會同渠等委任之何雲開會計師、余振國律師，至敦理法律事務所，與原告華昌宜等人，查核學人山莊興建工程迄今之收支帳務，原告華昌宜等人並提供收支帳務之原始憑證供被告所委任之何雲開會計師查核後，於該次查核收支帳務之會議紀錄記載：「經於104 年9 月15日由王肇民、康逖被告、林揚翼代理人林茂生、余振國律師、何雲開會計師及興建會代表（華昌宜、閻琴南、劉學榆）、張秀夏律師在場，就上開（按即計至104 年9 月9 日止之「學人山莊經費收支表」）表列收支帳務進行查核。『經會計師以抽查方式，核對原始憑證與帳務相符，足以合理相信所載其餘收支帳務屬實』。附註：編號48所附第一次追加工程請款單（102.12.27 ）缺監造建築師用印。劉學榆表示可請建築師補正。」等字樣，並經被告、王肇民、被告委任之何雲開會計師與余振國律師等人親自簽名於該次查核帳務之會議記錄上，此有「學人山莊經費收支明細表暨104.9.15開會紀錄」1 件在卷足證（見本院卷㈡第14-15 頁），則被告就計算至104 年9 月9 日止之「學人山莊經費收支表」既已會同會計師、律師核對原始憑證與帳務相符，足以合理相信所載其餘收支帳務屬實，堪認學人山莊興建工程確有追加股金之實支需求與必要，自已符合系爭委建聯合契約第8 條「多退少補」約定之要件；且被告既已會同會計師與律師查核「學人山莊經費收支表」之帳務，核對原始憑證，並於「經會計師以抽查方式，核對原始憑證與帳務相符，『足以合理相信所載其餘收支帳務屬實』」該次會議紀錄下親自簽名確認，此有「學人山莊經費收支明細表暨104.9.15開會紀錄1 件」存卷足徵，則被告事後再行於業經其查核帳務後、於104 年10月29日具答辯㈢狀否認前開經查核後「學人山莊經費收支表」內部分款項，要難認其事後否認業經其查核後「學人山莊經費收支表」部分支付款項等抗辯之詞為可採。
㈢被告雖另辯稱興建委員會系爭第102-4 次會議僅華昌宜、閻
琴南、蔡仲平、劉學榆、王肇民5 位委員出席，均未達出席委員過半數之要件，故該次追加股金1 萬元之決議不成立等語。然查，系爭第102-4 次會議紀錄固記載出席之興建委員會委員為「華昌宜、閻琴南、蔡仲平、陳明郎、劉學榆」（見本院卷㈠第22頁反面），惟委員賴澤涵該次會議係出具授權書予廖運修代表出席，此有原告提出之賴澤涵授權書可證（見本院卷㈡第16頁），故共計6 位委員出席，並經出席委員均通過追加股金1 萬元之決議，達全體委員11人之過半數，故該次追加股金1 萬元之決議自屬有效成立，被告此節所辯，尚無足取。
㈣依上，執行事務合夥人原告華昌宜，基於其與全體合夥人間
之委任關係，依系爭委建聯合契約第8 條約定及系爭第102-4次會議決議，請求被告履行出資義務即系爭82萬元股金，乃為有據，應予准許。
八、被告之抵銷抗辯有無理由？㈠被告以竣工圖與合約圖有差異，而其未同意變更設計，爰依
民法第544 條規定請求原告華昌宜賠償恢復為變更設計前原契約圖說必要費用之損害100 萬元，並向原告主張抵銷等語，為原告否認。被告上開主張，雖提出「A1戶及D1戶合約圖與竣工圖（現況）間之差異表」（下稱差異表）共8 項為憑（見本院卷㈠第140 頁），然查：
⒈被告所提差異表之差異狀況，係因施工興建過程所發生之
必要變更，且委建戶變更平面及戶數，因此調整全棟立面，此有原告所提該建案之第1 次變更設計申請書，載明各項變更設計之說明及理由（本院卷㈡第17頁）可證，故係基於委建人要求及有利於全體委建人之共益事項。且上開變更設計並經興建委員會決議通過，亦有興建委員會100年9 月28日第4 次會議記錄（見本院卷㈠第193 頁正、反面）、102 年9 月7 日102-4 次會議記錄（見本院卷㈠第23頁反面至30頁）、103 年2 月23日103-2 次會議紀錄（見本院卷㈠第195-196 頁）附卷可稽，故包括被告在內之所有合資委建人依系爭委建聯合契約第6 條約定，均應遵守興建委員會經法定程序所做成之變更設計決議事項，被告辯稱其未受告知辦理變更設計、亦未同意變更設計云云，洵非有據。而前開興建委員會100 年9 月28日第4 次會議決議，有主席華昌宜、委員閻琴南、蔡仲平、陳明郎親自出席，及廖運修代理賴澤涵委員出席、許智睿代理許嘉棟委員出席，該次決議經6 名委員出席決議通過，已合法成立生效（見本院卷㈠第193 頁正、反面）；興建委員會
100 年10月26日第5 次會議決議雖僅有主席華昌宜、委員閻琴南、蔡仲平、劉學榆親自出席，許智睿代理許嘉棟委員出席，惟該次決議僅係確認「變更設計案，已送基隆市政府工務局審查中」，並未為工程施作項目之調整（見本院卷㈠第194 頁）；而興建委員會102 年9 月7 日102-4次會議決議亦已成立生效，業如前述；又興建委員會103年2 月23日103-2 次會議決議，被告對該次會議決議已成立生效亦不爭執。由此足證，興建委員會所作成關於變更設計之決議，均已成立生效。被告此節所辯，並非有據。
⒉另被告所提差異表所載之差異情形，係因調整全棟之變更
設計導致，例如因平面戶數改變導致隔間變更，則將直接影響該表項次1 「兩戶之門、窗圖面變更」所示之門窗位置及尺寸；以及項次8 「排水（糞）管暴露在二樓平頂」，亦係因廁所馬桶位置變更、導致排水管位置變更所致，屬施工興建過程所發生之必要變更，惟原告已陳明本建案為毛胚屋，經過天花板裝修後即可解決該排水管暴露問題。另差異表項次6 、7 則經桂裕公司同意修繕並自行吸收相關費用，亦據被告於其所提差異表之說明欄自行載明，故亦無任何因施工瑕疵待回復原契約圖說、得以修繕費用抵扣股金之情形。
⒊被告雖以訴外人劉學榆102 年2 月4 日電子郵件證明差異
表之項次4 「A 棟旋轉梯變更設計」，未經合資戶股東同意、亦非屬必要變更且係有利委建人之共益事項等語，惟查，劉學榆該電子郵件係委建人彼此間溝通工程進度之聯繫內容，並非興建委員開會作成之任何決議，該電子郵件不具任何法律上效力，且該郵件係對建築師於變更設計前有無詢問其他合資戶表示疑義，無足證明建築師確有未經同意變更設計之情形，況且該電子郵件已說明「據建築師說原設計的梯子不能使用，所以變更設計」，興建委員陳明郎更回覆該電子郵件表示「劉學榆棟和E 棟1-2 樓室內梯設計不當，現應改旋轉梯，如A 棟」等語（見本院卷㈠第229-230 頁），由此更足證明此項變更設計乃有利於全體委建人之共益事項，被告此部分抗辯，尚非有據。
⒋故被告以上開事由，對原告華昌宜主張抵銷抗辯，非屬正當。
㈤被告以原告未舉證證明桂裕公司確實具有得申請展延工期之
事由存在及應展延之天數，其未對桂裕公司依照契約當事人之地位主張逾期違約金債權，具有未盡具體輕過失之注意義務而有委任事務處理之違反，被告受有相當於逾期違約金數額之損害，而主張以此損害賠償債權，向原告華昌宜為抵銷抗辯等語，亦為原告華昌宜否認。查，按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544 條固有明文，惟本件被告主張其對原告華昌宜有上開損害賠償請求權存在，自應就原告華昌宜處理委任事務有過失之利己事實，負舉證責任。被告雖稱原告華昌宜未舉證證明桂裕公司確實具有得申請展延工期之事由存在及應展延之天數，其未對桂裕公司依照契約當事人之地位主張逾期違約金債權，而未盡具體輕過失之注意義務，故有委任事務處理之違反云云，固提出「103 年6 月3 日」寄發原告華昌等人、副本收受者為桂裕公司之存證信函影本1 件為憑（見本院卷㈠第149 頁），內容記載本建案工程應於開工之日起420 個日曆天內全部完工，則自100 年8 月17日開工日起算，完工日應為101 年10月10日，要求主任委員原告華昌宜、執行長、財務委員等人，應依與桂裕公司間之工程合約第15條第1 項「廠商如未依照合約規定期限完工，應按於其日數，每日一結算總金額千分之一計算逾期違約金」約定，向桂裕公司請求逾期罰款等語（見本院卷㈠第149-150 頁），然查，原告華昌宜與桂裕公司所簽立之學人山莊新建工程合約第6 條「履約期限」第1 、2 、3 項分別約定：「本合約廠商應於本契約簽訂並經業主通知後十日內開工，並於開工之日起420 各日曆天（含週末例假日、國定假日）內全部完工。非因天災人禍等人力不可抗拒因素外，廠商不得以任何理由申請延長工期。但非歸責於廠商而經業主確認符合停工條件者，不在此限。工期計算基準：…㈢本合約因需要辦理變更設計而致停工時，除應依本條第貳款規定辦理外，其工程項目或數量若有增減，得由業主、廠商雙方議定。工程延期：㈠本合約履約期間，如有下列非可歸責於廠商之事由，而須展延工期者，得不計算逾期違約金─…⒊業主要求辦理變更設計或工程數量增加。⒋業主自辦或其他廠商承包本合約相關工程而延滯工期者。⒌其他非歸責於賞商之理由，並經業主核准者。㈡前目事故之發生，致使本合約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工，並於七日內以書面提報業主停工理由及展延工期之申請。」等語（見本院卷㈠第19頁反面）。而學人山莊建案之各項變更設計均經興建委員會決議通過，此有興建委員會100 年9 月28日第4 次會議記錄（見本院卷㈠第193 頁正、反面）、100 年10月26日第5 次會議記錄（見本院卷㈠第
194 頁）、102 年9 月7 日102-4 次會議記錄（見本院卷㈠第23頁反面至30頁）可稽，業詳如前述，復有桂裕公司103年6 月27日委請律師寄發之函文內容記載：「系爭工程開工後，屢因業主變更設計及其他不可歸責於本公司之事由，致工程無法如期完成，興建委員會經廖運修建築師審閱理由確認後已分別於101 年11月間及102 年5 月間審議同意本公司延展工期163 日及2 個月在案，有興建會紀錄可稽」等語足為佐證（見本院卷㈠第36頁正、反面），是桂裕公司已符合工程合約第6 條「履約期限」第2 、3 項工期展延計算之情形，則被告主張桂裕公司有逾期完工之情事云云，洵屬無據。此外，被告復未提出其他任何證據舉證證明原告華昌宜處理事務有何過失，故其此部分主張抵銷抗辯，亦無理由。
九、綜上所述，先位原告興建委員會因不具當事人能力，其起訴不合要件，先位原告興建委員會請求被告給付82萬元及自10
3 年9 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨其假執行之聲請，均不合程式，應以裁定駁回之。另就備位原告華昌宜對被告之訴訟部分，備位原告華昌宜基於系爭委建聯合契約，請求被告給付系爭股金82萬元及自催告被告期滿翌日起即103 年9 月11日（見本院卷㈠第47-50 頁反面之原告委請律師發函及回執影本各1 件）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。備位原告華昌宜及被告均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十、因本案事證已臻明確，其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 羅婉嘉