臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1342號原 告 黃秀美訴訟代理人 徐穎悟被 告 日富双和公寓大廈管理委員會法定代理人 陳泰燁被 告 李彥醇共 同訴訟代理人 顏火炎律師上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國104 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告日富双和公寓大廈管理委員會應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ所示之樹木移除，並鋪設水泥後，並將如附圖Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｉ所示，面積分別為二五點九
一、零點七九、零點七九、零點七九平方公尺土地返還予原告。被告應自民國一百零一年九月十三日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰叁拾壹元。
被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟伍佰元，及自民國一百零四年六月四起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國78年7 月22日向建設公司購買新北市○○區○○街○○巷○○號1 樓房屋乙棟，及該屋左側空地之使用權，嗣公寓大廈管理條例立法通過施行後，為配合政府機關宣導，及明確全體住戶之權利及義務，被告日富双和公寓大廈管理委員會（下稱日富管委會）即依法於91年5 月26日由召開區分所有權人會議，訂立日富双和大廈規約（下稱系爭規約），會中併就分管部分即地下室停車位、大廈頂樓加蓋部分、各棟1 樓圍牆內範圍及10號1 樓左側空地（下稱系爭空地）之管理使用權討論表決，決定沿用最初向建商購屋時之交易習慣，約定各棟一樓圍牆範圍內均屬一樓約定專有部分、頂樓加蓋部分亦屬頂樓約定專有部分、地下室停車位為車位所有權人之約定專有部分、及10號
1 樓房屋左側空地屬10號1 樓約定專有部分（即系爭規約第2 條第3 款）。近年來，日富双和公寓大廈住戶不斷更迭，後來取得日富双和公寓大廈區分所有權之住戶，當選為被告日富管委會主任委員即被告李彥醇，竟罔顧系爭規約，於101 年8 月26日區分所有權人會議時，不顧原告反對，強行違法修改日富双和公寓大廈之規約，要求收回10號1 樓房屋左側空地之使用權，且於會議後不顧原告反對，於101 年9 月13日堆置廢棄物阻礙原告通行強行拆除空地出入口之伸縮門，嗣又放置警衛亭等物品阻礙原告使用
10 號1樓房屋左側空地，甚者，並破壞10號1 樓房屋左側空地之原貌，種植樹木，致使原告完全無法使用。原告遂提起撤銷決議之訴，經鈞院101 年度訴字第2023號及臺灣高等法院103 年度上字第11號判決，認被告之決議違法無效確定後，原告即發函要求被告回復原狀，然被告仍置之不理，原告不得已僅能提出本件訴訟，合先敘明。
（二）有關被告主張91年度之區分所有權人會議之召集人非區分所有權人，故規約無效乙節，經查被告日富管委會是80年成立，當時並無公寓大廈管理條例，也就是並無作召集人之約束問題，是以被告日富管委會因開會責任重大，要做的工作非一人能處理，故自80年成立管委會時，就用主委與副主委作聯合召集人，開會通知必須兩個人聯合具名作召集人，開會時一個作主席，一個負責記錄，這種制度沿襲至今不變，也可由每次之會議紀錄可揭示，然公寓大廈管理條例制定後，依法管委會應制定社區規約以符法制，是以91年由主委與副主委作聯合召集人，召開會議制定規約。而當時主委即訴外人徐穎悟雖非區分所有權人，然副主委即訴外人萬文霞就是區分所有權人，因為以會議之召集仍為適法，且臺灣高等法院103 年度上字第11號亦為認同91年之開會依法有效。又因91年制訂之社區規約，會議召集人僅需依規約由主委一人負責，是自92年起之會議皆僅由主委擔任召集人，但仍由主委擔任主席，副主委擔任紀錄，故臺灣高等法院103 年度上字第11號才會有認定被告李彥醇非區分所有權人無召集人之認定。
（三）按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820 條第1 項定有明文。是共有人間，就共有物，非不得約定共有物之特定部分，由某共有人管理之，此項約定，即為共有物之分管契約。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號判決、83年度台上字第1377號判決意旨參照）。經查本件91年所制定之社區規約確實有效而無疑，已如上述。退萬步言，微論本件系爭約定空地（按即新北市○○區○○街○○巷○○號1 樓左側空地）係自日富双和公寓大廈興建完成且交屋後，一直約定由原告使用至今，在此期間並無任何日富双和公寓大廈住戶出面反對，且被告亦從未曾否認該事實，並向定期向原告收取管理費，此依上開最高法院83年度台上字第1377號判決、87年度台上字第1359號判決、96年度台上字第2623號判決之意旨，本件系爭空地亦有分管契約存在而無疑。另由日富双和公寓大廈各棟頂樓住戶亦占有使用頂樓之公共空間，20號右側空地及其他各棟一樓住戶亦占有使用其旁之公共空間，亦與原告之空地使用權同樣自交屋時即存在至今，並於91年制定規約時，同樣制定於規約內，益證系爭空地亦有分管契約存在。
（四）有關李彥醇列為被告乙節，依社區規約第七條規定，社區委員是由AB、CD、EF棟輪值選出，參見證件1 ：101 年8月26 日 之會議紀錄，該會議紀錄詳載下屆主委為仲心儀，也就是自隔月101 年9 月以後被告李彥醇當然卸任，易言之他就無權代表管委會處理事務，因他不是委員，更不是主委（101 年9 月以後之委員：AB棟為卓邱桂芬，CD棟選出之委員為仲心儀，EF棟為卓美珍，主委為仲心儀），證件2：101年訴字2023號判決文首頁亦詳載法定代理人為仲心儀，也證明被告李彥醇與管委會無關，而證物3 ：10
2 年12月1 日改選委員，（102 年委員：AB棟為陳君如，CD棟選出之委員為萬文霞，EF棟為周淑芬），該會議出席人數22人，也未過半，卻稱已過半，102 年以後之主委是萬文霞，再次證明李彥醇非管委會之委員，不能代表管委會處理事務，然101 年8 月26日被告明知會議人數不足，管委會主委認不合法不處理，被告李彥醇竟於101 年9 月13日強拆伸縮門，堆土堆等不法行為等，純屬私人行為，而被告日富管委會卻置之不理應有連帶責任，是以將被告李彥醇與被告日富管委會同時列為被告，因當時被告李彥醇無權代表管委會，被告日富管委會又默許。
（五）有關被告引用公寓大廈管理條例第第25條稱召集人僅一人乙節, 原告於補充一中強調，因80年並無公寓大廈管理條例，91年之開會召集人沿襲先前制度，故高等法院認定是適法性。
（六）被告稱根據公寓大廈管理條例第七條：『公寓大廈共用用部分不得獨立使用』，並稱『空地形開放空間』不得設置妨礙公眾通行…等，因本建案為80年依新北市工務局對本案提供之資料，參見證物4 ：工務局102 年7 月25日以北工建字第1022197551號函文，已詳述內政部營建署89年11月30日以（89）營署建管字第80013 號解釋函令：『按公寓大廈管理條例實施前已取得建照之公寓大廈，得不受第七條各款不得為之約定專用之限制』, 再言有關綠化及『空地形開放空間』等，因被告於前案高院時提供綠化圖等重複詳述此段，高院103 年度上字第11號，該判決文之第七頁至第九頁已詳述有關『空地形開放空間』，並駁回『空地形開放空間』之說。
（七）再言，日富双和公寓大廈之建商各頂樓加蓋及20號一樓右側空地與10號一樓左側空地，地下停車位（當時都是防空避難所）等都是法定用地，都是私下與建商約定，作頂樓加蓋、地下停車位，因當時之法規允許，故統一由建商規劃，故91年制訂社區規約，因應住戶要求將這些問題綁在一起列入，如今何以只針對本人，證明純屬個人恩怨。
（八）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。經查被告等明知系爭空地之使用權為原告所享有，竟故意以違法之會議決議剝奪原告之權利，且不顧原告之反對強行破壞系爭空地及伸縮門，致使原告無法使用，已如前述，原告自得依上開民法第
184 條之規定，請求被告等回復原狀，並賠償伸縮門之費用新臺幣（下同）77,500元及無法使用系爭空地之損失，原告亦得依上開民法第184 條，請求自101 年9 月13 日每月無法使用系爭空地之損失，即土地現值×年息5%＝1,650,000 ×5%÷12＝6,875元。
（九）聲明：
1、被告日富管委會及被告李彥醇應將新北市○○區○○街○○巷○○號1 樓左側空地上之樹木及雜物移除，並鋪設水泥後，由被告日富双和公寓大廈管理委員會將新北市○○區○○街○○巷○○號1 樓左側空地返還予原告。
2、被告應給付原告77,500元，暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、被告應自101 年9 月13日起，至將新北市○○區○○街○○巷○○號1 樓左側空地回復原狀後，返還原告時止，按月給付原告6,875 元。
二、被告則以：
（一）91年5 月26日之規約應屬無效：根據臺灣高等法院103 年度上字第11號判決認定：「公寓大廈區分所有權人會議乃區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之相關事項所舉行之會議（公寓大廈管理條例第
3 條第7 款參照），應無由未具區分所有權人身分之人為召集人」（被證一第10頁倒數第29行），「公寓大廈管理條例第25條就區分所有權人會議之召集人既有『管理負責人、管理委員會、主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起視同解任』之規定，則該主任委員之區分所有權人會議召集權人之資格亦應即『視同解任』」（第11頁第11行以下）「惟區分所有權人會議如係由『無召集人』召集而召開，該會議既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，其所為之決議即屬當然無效」（第11頁倒數第10行至14行）。
（二）查本件原告所根據原證一即91年5 月26日之規約，係由當時並非區分所有權人之訴外人徐穎悟為召集人，並由訴外人徐穎悟為主任委員，根據原告所據以起訴之臺灣高等法院103 年上字第11號判決之見解，訴外人徐穎悟之召集權人資格視同解任，訴外人徐穎悟並無召集權，由訴外人徐穎悟所召集之91年5 月26日區分所有權人會議係由無召集權人召集而召開，該會議即非日富大廈管理委員會合法成立之意思機關，其所為的決議即屬當然無效。
（三）查系爭91年度區分所有權人會議是在公寓大廈管理條例實施之後所召開，當然要依據該條例之規定，原告主張並無召集人之約束問題，於法無據又根據公寓大廈管理條例第25條第2 項「區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身份之管理負責人，管理委員會、主任委員會或管理委員為召集人」「無區分所有權人擔任管理負責人，主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人」，第3 項「…區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要指定區分所有權一人為臨時召集人…」可證召集人只能有一人，並非原告所辯稱「主委副主委聯合召集人」，原告代理人徐穎悟自認其並無區分所有權人身份，且以主任委員身份任召集人，其召集程序違法，91年的規約當然無效。
（四）原告又主張其在78年7 月22日向日富建設公司買受上開房屋，並取得該房屋在左側空地之使用權，然其並非事實，代理人早已向日富建設公司負責人林平查證，並無此事，該空地根據當時之建築設計圖及使用執照所載係屬「空地型開放空間」，應供公眾使用，不得設置妨害公眾通行之設施或為其他使用，建設公司不可能交與原告專用，否則原告為何提不出買賣契約？
（五）根據公寓大廈管理條例第七條規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專用部分」，本件系爭空地既為法定空地，屬於公寓大廈共用部分，當然不能獨立使用供作專用部分，系爭規約第二條第三項「10號一樓左側空地屬10號1樓約定專用部分」之約定違反公寓大廈管理條例第七條之規定，而當然無效。
（六）系爭双和街16巷10號左側土地屬「空地型開放空間」，不得設置妨礙公眾通行之設施或為其他使用，建築技術規則建築設計施工編第283條第1項及289條第1項：「開放空間除應綠化外，不得設置圍牆、欄桿、灌木綠籬、棚架、建築物及其他妨礙公眾通行之設施或為其他使用」，原告起訴欲收回系爭土地私自使用，違反開放空間之目的（即供公眾使用），於法不應准許。
（七）被告李彥醇主委之任期為二任：
1、第一任：100年10月至101年10月。
2、第二任：102年10月至103年10月。
（八）原告之請求違反現行法令，其請求為給付不能查系爭双和街16巷10號左側空地屬「空地型開放空間」不得設置妨害公眾通行之設施或為其他使用，新北市政府工務局於103年2 月13日之會勘紀錄表記載：「1.經現場會勘，發現該人行道放置警衛亭屬實，限期管委會7 日內自行移除。2.空地型開放空間處，限期管委會1 個月內依原核准植裁綠化。3.2M人行步道及空地型開放設空間處，應依原核准使用，不得擅自變更，若有違反規定情形或擅自停車，應由管委會自行制止，如不遵從者，報請主管機關處理，主管機關將不再通知，不定期勘查，若發現違規屬實，將依現行法令有關規定論處。」（被證三）三、原告主張其依91年5 月26日區分所有權人會議第二條「10號1 樓左側空地屬10號1 樓約定專用」，而請求被告應將系爭空地上樹木移鋪設水泥返還予原告。其主張根據民法第71條：「法律行為違反強制或禁止之規定者無效」，蓋該空地既屬開放型空間，依使用執照核准之目的僅能供公眾通行，該約定屬於違反強制或禁止規定，應屬無效。
（九）再根據民法第246 條第1 項：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」查系爭空地既只能供公眾通行之使用，原告縱與住戶約定為其專用，亦屬給付不能而無效，被告無從遵循。
（十）退萬步言，縱該約定有效，但依現行法令已屬不能供私人使用，被告亦無從履行，故依民法第225 條：「係屬不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債務人免給付義務」，故原告請求之給付已屬不能，被告當然免給付義務。
（十一）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於78年7月22日向建設公司購買新北市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋及其基地，系爭1樓自78年所有權人為原告，訴外人徐穎悟並非區分所有權人。
（二）系爭10號1樓房屋左側空地，種植樹木（證物四）是否被告日富双和公寓大廈管理委員會所種植。
（三）日富双和公寓大廈91年5月26日區分所有權人會議記錄載明：「主持人徐穎悟；主席報告：這是本年度第二次住戶大會，我們依照上次會議決行讓管委會合法化做章程討論與表決，會前已將章程草約發給各位，相信都已看過，我們先作逐條討論，討論完畢再做表決，不知有無異議，有異議或意見請舉手，沒有的話，我們就針對此方式表決。討論事項及決議：案由：章程討論；說明：住戶規約共22條，因大家已看過章程草約，為節省時間，以逐條方式討論，有意見則修訂，無異議逕付表決。疑議：鍾先生：第二條第二項共有部分與約定專有部分之定義，請問10號1樓左側旁之空地是公有部分或專有部分？主席：當時向建商購買時就與建商有約，故為約定專有部分，而此部分已沿用至今超過十年。鍾先生：如為約定專有部分我不能認同。陳先生：因社區成立時尚未有大樓管理法，像地下室申請時為防空避難所，縱使以錢買到車位，仍是非法，不能列為約定專有用地，但因大家已花錢購買，且有停車位者占多數，其他社區也都比照舊法，不得不承認其為約定專有部分，所有要追究違規問題，不是只有我們社區，而是全台灣省所有社區的問題，且政府相關單位針對此已既往不究，我們不是立法單位，只有照慣例執行，不能以現在之法令與十年前之問題有衝突而傷和氣。鍾先生：我仍是不能同意。林先生：我同意讓1樓左側空地為10號1樓之約定專有部分，10號到20號1樓圍牆內亦屬1樓約定專有用地，頂樓加蓋部分亦屬頂樓約定專有部分，但10號1樓左側空地需收管理費800元。林先生：表決1.10號1樓左側空地屬約定專有部分繳兩個停車位管理費800元。2.闢通路，不收費。3.收回。（決議）通過10號1樓左側空地屬10號1樓約定專有用地，但須繳兩個停車位管理費800元，由下期開始繳費。通過1樓圍牆內與頂樓加蓋部分屬其約定專有用地。主席：表決第一二條規約，通過。決議：通過第一二條規約。（形式上不爭執，見被證2）。
（四）本院於104年7月24日下午3時在新北市○○區○○街○○巷○○號1樓施行勘驗，勘驗結果：「目前係空地，無人占有，空地前半段是人行道部分，伸縮門是在人行道之最前段，伸縮門位於現在不銹鋼彎管所在之處。人行道後面是整片水泥地，水泥地有3棵樹，樹的旁邊有環狀的土。」，伸縮門在人行道上（見原證4-2）。
（五）新北市中和地政事務所104年7月24日土地複丈成果圖，人行道包括ABCD部分，A、D（即不銹鋼鐵管）坐落雙和段348地號計畫道路上；G、H、I部分為三棵樹木及土堆位置；E、F部分為水泥地（非人行道）。
（六）原告係雙和段313地號土地共有人，並非同段348、349地號土地共有人。
（七）日富双和公寓大廈（社區）區份所有權人101年8月26日年度會議記錄，載明：「投票結果：同意修改規約相關部分，並收回該空地之使用權有15票；反對者有1票。由於同意人數已超過出席人數之一半，請10號1樓住戶於9月底前空出該空地，並立即移除人行道前之閘門，○○○區○設○○道地磚，否則本社區管委會將委請律師提出侵占訴訟」。
（八）臺灣高等法院103年度上字第11號民事判決：「原裁定廢棄。上開廢棄部分確認被上訴人於民國104年8月26日所召開日富雙和大廈區分所有權人101年度會議關於收回日富雙和大廈十號一樓左側空地之決議無效。確認上開會議關於修改規約相關部分之決議無效。」（見本審卷第27-34頁）已確定。
（九）被告日富双和公寓大廈管理委員會於101年8月26日區分所有權人會議時，修改日富雙和公寓大廈之規約，決議收回10號1樓房屋左側空地之使用權，並於101年9月13日堆置廢棄物阻礙原告通行強行拆除空地出入口之伸縮門（證物二），嗣又放置警衛亭等物品阻礙原告使用10號1樓房屋左側空地（證物三），並破壞10號1樓房屋左側空地之原貌，種植樹木（對事實不爭執，證物四）。
四、本件首應審酌系爭社區於91年5 月26日召開區分所有權人會議能否制定系爭10號1 樓左側空地屬10樓1 號約定專用部分之規約？
（一）公寓大廈管理條例係於84年6 月28日始制定公布，該條例第7 條雖規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一公寓大廈本身所占之地面。二連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四約定專用有違法令使用限制之規定者。五其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」；惟日富双和大廈既係於84年6 月28日公寓大廈管理條例公布施行前之80年6 月26日已取得使用執照，依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第43條規定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制」（修正後即現行公寓大廈管理條例第55條第2 項），則系爭空地縱屬於上開建築技術規則建築設計施工編所規範之空地型開放空間，仍非不得依系爭社區91年5 月26日區分所有權人會議召開時有效即92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第31條規定經區分所有權人決議成為約定專用部分至明。
（二）再參諸新北市政府工務局102 年7 月25日北工建字第1022197551號函亦稱：系爭空地之性質，「依該圖面所示，從
8 米計劃道路起算兩公尺寬度之間為人行專用道部分、接續四公尺寬度之間為開放空間部分，剩餘部分為該建築物之法定空地。…按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用之限制，為本條例第43條（註：修正條文第55條）第2 項所明定。又未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第3 條規定：
『本辦法所稱之開放空間，係指建築基地內連通道路，時常開放供民眾通行或休憩之下列空間... 』惟上開辦法業於85年6 月26日廢止，另訂定『實施都市計畫地區建築基地綜合設計鼓勵辦法』，其中第4 條規定：『本辦法所稱之開放空間，係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路供通行或休憩之下列空間..』，準此，本案旨揭空地，其使用行為方式，在不違反上開辦法第4 條規定，得為約定專用部分」等語，有該函文檢附內政部營建署89年
7 月28日台（89）內營字第8984177 號、89年11月30日89營署建管字第80013 號函令意旨及平面圖影本可資參照（本院101 年度訴字第2023號卷第194 頁至第198 頁）。
（三）依前開說明，系爭10號1 樓左側空地從8 米計劃道路起算兩公尺寬度之間為人行專用道部分、接續四公尺寬度之間為開放空間部分，剩餘部分為該建築物之法定空地，然查，道路系統之規劃應考慮交通之便利與安全，並與已開發部份相互配合銜接之，然車輛專用道係需供車輛通行之道路，人行專用道係需供人通行之道路（人行道指為劃設供行人行走之地面道路，依照道路交通管理處罰條例第3 條第1款 及第3 款規定，係屬道路之範圍），人行專用道屬於道路系統之一，係供公眾通行之道路，自不得約定專用部分，而本件其餘開放空間及法定空地部分，因日富双和大廈既係於84年6 月28日公寓大廈管理條例公布施行前之80年6 月26日已取得使用執照，自得約定專用部分。
（四）總而言之，原告為系爭社區區分所有建物即系爭10號1 樓房屋所有權人，系爭社區於91年5 月26日召開區分所有權人如係合法會議自能制定系爭10號1 樓左側之開放空間及法定空地部分屬10樓1 號約定專用部分之規約，人行專用道部分不得制定屬10樓1 號約定專用部分之規約甚明。
五、再應審酌被告主張日富双和公寓大廈91年5 月26日區分所有權人會議係由無召集權人所召集而召開，其所為之決議當然自始完全無決議之效力，有無理由？
（一）按92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第25條第2 、3項規定：「區分所有權人會議由區分所有權人互推一人為召集人；召集人任期一年，連選得連任。」、「召集人無法依前項規定互推產生時，區分所有權人得申請地方主管機關指定臨時召集人，或依規約相互輪流擔任，其任期至新召集人選出為止。」。如並非系爭大廈之區分所有權人，自不得為區分所有權人會議之召集人，其召集程序即有違前開公寓大廈管理條例之規定。公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第一條第二項規定，固應適用民法第五十六條第一項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。於此情形，即屬依法提起確認該會議決議不存在之訴以資救濟之範疇，而非在上述撤銷會議決議之列（參照最高法院92年度台上字第2517號民事裁判）。
（二）次按區分所有權人為管理維護公寓大廈之共同事務及涉及權利義務之有關事項，自有依法召集全體區分所有權人舉行全體區分所有權人會議之必要。因之，公寓大廈管理條例乃於第三章管理組織就區分所有權人會議之組成、召集程序及決議方法有所規範。倘區分所有權人會議係由無召集權人召集，因其非合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，因此無召集權人召集之區分所有權人會議所為之決議自屬當然無效。依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第25條第1 項、第2 項、第3 項規定，區分所有權人會議由全體區分所有權人組成，並由區分所有權人互推一人為召集人，召集人無法依此互推產生時，區分所有權人得申請地方主管機關指定臨時召集人，或依規約相互輪流擔任。準此，可知區分所有權人會議之有召集權人為區分所有權人甚明。次參公寓大廈管理條例第三章對於公寓大廈之管理組織區分為「區分所有權人會議」、「管理委員會」、「管理負責人」，而依該條例第25條、第3 條第7款、第27條規定，區分所有權人會議須由全體區分所有權人所組成，至於管理委員會則可由住戶（依該條例第3 條第10款對「住戶」之定義為：「指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意，而為專有部分之使用者。」）互選管理委員而設立組織，足知非區分所有權人之住戶與區分所有權人係屬不同之權利義務主體，且所得行使之權利亦不完全相同。足見，區分所有權人會議由區分所有權人為召集人，如並非系爭大廈之區分所有權人，自不得為區分所有權人會議之召集人；所以區分所有權人會議由全體區分所有權人組成，並由區分所有權人互推一人為召集人，召集人無法依此互推產生時，區分所有權人得申請地方主管機關指定臨時召集人，或依規約相互輪流擔任；管理委員會則可由非區分所有權人之住戶擔任。
（三）又區分所有權人因故無法出席區分所有權人會議時，得以書面委託他人代理出席，92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第27條第3 項定有明文。區分所有權人因故無法出席區分所有權人會議時，得以書面委託他人代理出席，並未限制不得代理出席主持會議，又書面委託係利於證明有委託關係，並非強制規定，果如確有委託，縱無書面，亦生委託之效力。所以，有權出席（含主持）區分所有權人會議之所有區分所有權人，不論主持或其他出席人，均可委託其配偶或他人代理出席（含主持）已明。
（四）經查，被告日富管委會104 年8 月5 日陳報狀檢附91 年5月26日區分所有權人會議所有人名冊及簽名簽到表，並稱開會通知單未留存，其中訴外人徐穎悟代理王明光出席，原告親自出席，並代理黃陳春美出席等情，徐穎悟僅係代理區分所有權人出席及擔任區分所有權人大會之會議「主席」，又原告訴訟代理人即徐穎悟於本院104年8月24日審理時稱我是代理王明光出席，91年5月26日區分所有權人會議是徐穎悟及萬文霞共同召集，萬文霞是區分所有權人，是11號7樓的住戶，是副主委，我當時是主席，我認為召集人是區分所有權人等情，又兩造於本院104年8月24日審理時均稱認為不用傳喚萬文霞，而萬文霞為區分所有權人，係有權召集區分所有權人會議，且被告日富管委會無法提出開會通知單，並無法證明91年5月26日區分所有權人會議係由無召集權人所召集而召開。
（五）又擔任區分所有權人大會之「召集人」，與擔任區分所有權人大會之會議「主席」，兩者不同，不得相互混淆，因徐穎悟僅係代理區分所有權人出席，且較為熟悉該社區事務及會議程序，由代理區分所有權人出席之徐穎悟擔任主席，依前開說明，代理區分所有權人出席之徐穎悟擔任主席，並不違法。所以，被告主張日富双和公寓大廈91年5月26日區分所有權人會議係由無召集權人所召集而召開，其所為之決議當然自始完全無決議之效力，並無理由。
六、又應審酌原告主張被告應將系爭空地上之樹木及雜物移除，並鋪設水泥及裝設伸縮門後，返還予原告，有無理由？
（一）按民法第962 條規定：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」此為占有人之物上請求權規定。占有保護制度之目的，在於確保現已存在之事實管理力，以維護社會秩序和平安定。「占有」在我國民法上僅為一種事實，占有者並不以有所有權為必要，又所謂侵奪者，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言；請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物；占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第960 條至第962 條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反法律保護他人之規定，如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害，至占有人對該占有物有無所有權，初非所問。
（二）新北市中和地政事務所104 年7 月24日土地複丈成果圖，人行道包括ABCD部分，A 、D （即不銹鋼鐵管）坐落雙和段348 地號計畫道路上；G 、H 、I 部分為三棵樹木及土堆位置；E 、F 部分為水泥地（非人行道）。經查：
1、人行專用道係需供人通行之道路（人行道指為劃設供行人行走之地面道路，依照道路交通管理處罰條例第3 條第1款及第3 款規定，係屬道路之範圍），人行專用道屬於道路系統之一，係供公眾通行之道路，自不得約定專用部分，所以，新北市中和地政事務所104 年7 月24日土地複丈成果圖A 、B 、C 、D 部分人行專用道部分不得制定屬10樓1 號約定專用部分之規約，系爭社區於91年5 月26日召開區分所有權人會議制定系爭10號1 樓左側如新北市中和地政事務所104 年7 月24日土地複丈成果圖A 、B 、C 、
D 部分屬10樓1 號約定專用部分之規約無效甚明。又系爭成果圖A 、C 、D 、F 部分坐落新北市○○區○○段○○○○○○○ ○號土地，該2筆 土地並非系爭社區基地，亦非系爭社區區分所有權人之共有土地，系爭社區於91年5 月26日召開區分所有權人會議亦無權制定何人約定專用部分。所以，原告主張被告應將系爭成果圖A 、B 、C 、D 、F部分空地上之樹木及雜物移除，並鋪設水泥及裝設伸縮門後，返還予原告，並無理由。
2、系爭成果圖E 部分為水泥地（非人行道）及G 、H 、I 部分為三棵樹木及土堆位置，係坐落新北市○○區○○段○○○ ○號社區基地土地即系爭10號1 樓房屋左側空地，系爭社區於91年5 月26日召開區分所有權人如係合法會議自能制定系爭10號1 樓左側之開放空間及法定空地部分屬10樓
1 號約定專用部分之規約。然查，本院於104 年7 月24日下午3 時在新北市○○區○○街○○巷○○號1 樓施行勘驗，勘驗結果：「目前係空地，無人占有，空地前半段是人行道部分，伸縮門是在人行道之最前段，伸縮門位於現在不銹鋼彎管所在之處。人行道後面是整片水泥地，水泥地有
3 棵樹，樹的旁邊有環狀的土。」，有本院104 年7 月24日勘驗筆錄在卷可按。又系爭10號1 樓房屋左側空地，系爭成果圖E 部分為水泥地目前係空地，無人占有事實，原告主張被告應將系爭系爭成果圖E 部分空地返還予原告，並無理由。
3、因系爭成果圖G 、H 、I 部分為被告日富管委會所種植，原告主張被告日富管委會應將系爭成果圖G 、H 、I 部分空地上之樹木移除，並鋪設水泥後，返還予原告，為有理由。
4、又系爭成果圖G 、H 、I 部分為被告日富管委會所種植，被告李彥醇並未占有，原告主張被告李彥醇應將系爭成果圖G 、H 、I 部分空地上之樹木移除，並鋪設水泥後，返還予原告，為無理由。
七、末應審酌原告主張被告應賠償伸縮門之費用77,500元及自101年9月13日起，至將新北市○○區○○街○○巷○○號1樓左側空地回復原狀後，返還原告時止，按月給付原告6,875元，有無理由？
（一）按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（本院61年台上字第1695一六九五號判例參照），惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準。又占有被侵奪，得依民法第九百六十二條規定請求返還、除去妨害及防止妨害之占有人，雖須就其占有物有事實上之管領力者，始克當之。揆諸首揭說明，占有人取得系爭土地之事實上管領力，如占有被侵奪，占有人本於占有人之物上請求權，請求拆除系爭土地之地上物，將土地及建物謄空返還，並依不當得利之法則，請求返還不當得利，自屬於法有據（參照最高法院92年度台上字第324 號民事裁判）。
（二）又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184、185分別定有明文。而侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。是以侵權行為之被害人除應就其所受之損害予以證明外，對於加害人之故意過失，及對損害之發生有因果關係，亦負舉證之責任。即侵權行為損害賠償之債，須以有損害之發生、有責原因之事實及二者間具有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於上述成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。
（三）經查：
1、日富双和公寓大廈（社區）區分所有權人101 年8 月26日會議記錄，載明：「投票結果：同意修改規約相關部分，並收回該空地之使用權有15票；反對者有1 票。由於同意人數已超過出席人數之一半，請10號1 樓住戶於9 月底前空出該空地，並立即移除人行道前之閘門，○○○區○設○○道地磚，否則本社區管委會將委請律師提出侵占訴訟，有日富双和公寓大廈（社區）區份所有權人101 年8 月26日會議記錄在卷可按，已明確指明須經拆除系爭空地上土地之地上物及返還系爭空地訴訟，取得勝訴確定判決，並依法執行，被告日富双和公寓大廈管理委員會及被告李彥醇，並未依法取得拆除系爭空地上土地之地上物及返還系爭空地勝訴確定判決及未依法執行，擅自強行破壞系爭空地及伸縮門，原告自得依侵權行為之法則，請求被告賠償其所受之損害，所以，被告2人不得擅自強行破壞伸縮門，被告應賠償伸縮門之費用77,500元（如原證7伸縮門估價單）。
2、日富双和公寓大廈（社區）區分所有權人91年5 月26日第二次會議記錄決議：「通過10號1 樓左側空地屬10號1樓約定專有用地，但須繳二個停車位管理費800 元，由下期開始繳費」，有日富双和公寓大廈（社區）區分所有權人91年5 月26日第二次會議記錄為證。已明確指明原告使用系爭空地僅須供原告二個停車位使用，因系爭成果圖G、H、I 空地上部分種植樹木，致系爭成果圖G 、H 、I 及E空地上均無法停車使用，被告應賠償原告所受之損害。
3、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
4、經查：本件被告無正當使用權源，占用新北市○○區○○段○○○ ○號如附圖所示E 、G 、H 、I 部分土地，面積分別為25.91 、0.79、0.79、0.79平方公尺，自屬無法律上原因而受利益，原告因而受有無法使用系爭空地共計28.2
8 平方公尺之損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自101 年9 月13日至被告將上開土地回復原狀後返還原告之日止相當於系爭土地租金之利益，即屬有據。另查，系爭空地位於新北市○○區○○街○○巷○○號旁，附近多○住○區○○鄰○○路，交通便利，生活、交通機能均佳等情，經本院赴現場勘驗屬實，並有GOOGLE地圖1紙、現場照片在卷可考，故本院審酌附近住商繁榮程度、被告利用占用部分後所獲得商業價值等一切情狀，並參酌土地法第105 條準用第97條第1 項之規定，認原告所主張被告等人應給付原告相當於租金之不當得利，應以申報地價4%為適當。又系爭313 地號土地申報地價於101 年1 月為16,240元，被告所占用之面積為28.28 平方公尺，則依此計算，原告請求被告給付自101 年9 月13日起至返還前開土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1,53 1元（計算式：16,240元/ 平方公尺×28.28 平方公尺×4%÷12＝1,531 元，元以下四捨五入），為有理由，自應准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原告依占有物返還請求權之法律關係，請求被告日富管委會將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖G、H、I所示之樹木移除，並鋪設水泥後，將如附圖E、
G、H、I所示，面積分別為25.91、0.79、0.79、0.79平方公尺土地返還予原告，及依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告2人應給付原告77,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年6月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。自101年9月13日起至返還前開土地之日止，按月給付原告1,531元，為有理由，應予准許（原告並未請求連帶賠償）；超過上開部分之請求，則為無理由，不應准許。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
民事第一庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
書記官 林惠敏