臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2597號原 告 昌盈利訴訟代理人 詹文凱律師被 告 蘇涵石
李秀蘭訴訟代理人 張泰昌律師複代理人 葉立宇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號
土地（下分別稱系爭541 、541-1 、541-2 地號土地、合稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭28號房屋，於民國103 年拆除）之所有權人；被告蘇涵石所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○○號土地（下稱系爭542 、542-1 地號土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭26號房屋）係位於系爭土地右側；被告李秀蘭所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭540 、540-1 地號土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭30號房屋）係位於系爭土地左側。
㈡被告蘇涵石於50年1 月10日在其所有系爭542 、542-1 地號
土地上興建2 層磚造違建房屋，嗣於不詳日期將該舊建物拆除、未經申請鑑界亦未申請建築執照及使用執照，即在原址興建「鋼筋混凝土房屋」，被告蘇涵石利用此種借屍還魂之方式竟可於101 年間辦理取得房屋所有權登記；此觀系爭26號房屋之建物謄本登記房屋建築完成日期為50年1 月10日、竟可於104 年7 月3 日辦理登記2 層建物，但原告於103 年間拍攝系爭26號房屋迄今現況則為嶄新4 層樓房，即明被告蘇涵石現有房屋係於不詳日期拆除重建之新屋。被告蘇涵石於上開老舊房屋拆除重建時，竟趁機違建侵佔原告之系爭土地4.81平方公尺；另被告蘇涵石興建之建物臨系爭土地之一面未建築牆壁，竟再利用原告所有系爭28號房屋之牆面作為系爭26號房屋之牆壁，肇致原告拆除系爭28號房屋牆面產生爭議。被告蘇涵石上開無權占有系爭土地如新北市三重地政事務所105 年2 月17日新北重地測字第1053812479號函檢附之土地複丈成果圖（下稱土地複丈成果圖）編號A 、B 共4.81平方公尺之面積。原告係於103 年間拆除系爭28號房屋欲重建，依法申請測量建築基地面積及建築線時，始發覺系爭土地遭被告蘇涵石占用及非法違建情事。又被告李秀蘭無權占有系爭土地之情況與被告蘇涵石略同，被告李秀蘭亦係於50年10月10日在其所有之系爭540 、540-1 地號土地上興建
2 層加強磚造違建房屋，嗣於不詳日期將該舊建物拆除、未經申請鑑界亦未申請建築執照及使用執照，即在原址興建3層樓房屋，被告李秀蘭利用此種借屍還魂之方式竟可於101年11月26日間辦理取得2 層樓房屋所有權登記，然對照被告李秀蘭房屋現況卻為3 層樓新房屋，即明被告李秀蘭現有系爭30號房屋係於不詳日期拆除重建之新屋。被告李秀蘭利用前開拆除重建房屋之機會，於興建建物臨系爭土地之一面未建築牆壁，竟利用原告所有系爭28號房屋之牆面作為被告李秀蘭新建房屋之牆壁，占用系爭土地如土地複丈成果圖編號
C 、D 面積共1.56平方公尺，並肇致原告拆除系爭28號房屋牆面產生爭議。原告同樣係於103 年間拆除系爭房屋欲重建，依法申請測量建築基地面積及建築線時，始發覺系爭28號房屋牆面及土地遭被告李秀蘭占用情事。原告為系爭土地所有權人，被告蘇涵石、李秀蘭無法律上之原因卻加以占有，依民法第767 條規定，自應對原告負拆除地上物返還土地之責任。
㈢又被告無權占有系爭土地，為無法律上原因獲得相當於租金
之利益甚明，原告自得請求被告給付最近5 年相當於租金之不當得利。至於租金或相當於租金不當得利之計算方式，參照或準用土地法第97條規定，得以系爭土地申報總價額年息10% 為計算基準。被告蘇涵石、李秀蘭占用系爭土地之面積，各為4.81、1.56平方公尺，系爭土地102 年1 月份之申報地價為新臺幣（下同）1 萬6,160 元，茲計算自99年8 月起至104 年7 月底止，被告應分別給付原告之不當得利金額如下：
⒈被告蘇涵石部分：
土地複丈成果圖所示編號A 及B 面積4.81平方公尺（3.42+1.39 =4.81 ）×申報地價16,160元×年息10﹪×5 年=38,86
5 元（小數點後四捨五入，下同）；另自104 年8 月1 日起之月租金648 元（計算式：4.81×16,160×10﹪÷12= 648）。
⒉被告李秀蘭部分：
土地複丈成果圖所示編號C 及D 面積1.56平方公尺（0.97+0.59=1.56）×申報地價16,160元×年息10﹪×5 年＝12,605元；另自104 年8 月1 日起之月租金210 元（計算式：1.56×16,160×10﹪÷12= 210 ）。
㈣被告李秀蘭於原告起訴前主張其對原告有鄰損侵權行為損害
賠償存在云云，原告認為被告李秀蘭對原告主張之鄰損侵權行為損害賠償請求權根本不存在，原告以被告李秀蘭所主張鄰損事實、粗估金額約在10至30萬元之間，為符訴訟程序，併請求確認被告李秀蘭就原告拆除複丈成果圖所示編號C 、
D 部分地上物，在30萬元以內之鄰損侵權損害賠償債權不存在。
㈤再被告均無權占用原告所有系爭土地遲不返還，造成原告建
築基地面寬不足，原定拆除系爭28號房屋重建工程之計畫因新建房屋無法按圖施工，原告工程因此被迫停工，是被告未返還占用土地所造成系爭土地閒置無法使用以及房屋遲延完工之損害，被告自構成侵權行為，應賠償原告。準此，被告因故意或過失不法侵害原告之土地使用收益權利，被告無權占用系爭土地之行為，均為原告所生損害之共同原因，且屬行為關連共同，成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定，被告對於原告應負全部損害之連帶賠償責任。縱認被告無權占用系爭土地非屬民法第185 條第1 項之共同侵權行為，被告基於不真正連帶債務關係，亦應賠償原告。而扣除被告占用之面積6.37平方公尺後，原告之土地面積為
66.84 平方公尺，因被告未歸還系爭土地無法開發使用相當於租金之損害每月9,001 元【計算式：（67.44+1.23+4.54-
6.37）×申報地價16,160×年息10﹪÷12＝9,001 】，被告應按月賠償等語。
㈥並聲明：⒈被告蘇涵石應將系爭土地上如土地複丈成果圖所
示編號A 、B 部分土地上之占地面積4.81平方公尺地上物全部拆除，並將土地返還原告。⒉被告蘇涵石應給付原告3 萬8,865 元及自起訴狀繕本送達被告蘇涵石之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；另應自104 年8 月1 日起至上開土地返還原告之日止，按月給付648 元予原告。⒊被告李秀蘭應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分土地上之占地面積1.56平方公尺地上物全部拆除，並將土地返還原告。⒋被告李秀蘭應給付原告1 萬2,605 元及自起訴狀繕本送達被告李秀蘭之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；另應自104 年8 月1 日起至上開土地返還原告之日止，按月給付210 元予原告。⒌確認被告李秀蘭就原告拆除土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分地上物，在30萬元以內之鄰損侵權損害賠償債權不存在。⒍被告蘇涵石或李秀蘭應自104年8 月1 日起至返還第1 、3 項土地予原告之日止，按月連帶給付原告9,001 元；被告其中一人給付者，另一人則免給付義務。⒎訴之聲明第1 至4 項及第6 項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告蘇涵石則以：㈠被告蘇涵石自95年買受系爭26號房屋以來，從未增建或改建
。104 年4 月15日頒布之地籍測量實施規則第73條規定戶地測量：①市地：標準誤差2 公分，最大誤差6 公分；②農地：標準誤差7 公分，最大誤差20公分；③山地：標準誤差15公分，最大誤差45公分。原告所有系爭541 地號土地，104年鑑界面積約69.85 平方公尺，權狀為田地73.21 平方公尺。被告李秀蘭所有系爭540 地號土地，104 年鑑界結果面積約68.40 平方公尺；權狀為69.31 平方公尺；系爭540 與54
1 地號土地面積差不多大，實在看不出原告所有系爭541 地號田地權狀會差3.36平方公尺，而且前後左右都是他人的土地。被告蘇涵石所有系爭542 地號土地，104 年鑑界結果面積約56.32 平方公尺，土地權狀59.09 平方公尺，同樣也比目前使用少了3.58平方公尺，並且鑑界面積向左543 地號土地偏移3 到12公分，是否被告蘇涵石必須再告543 地號拆屋還地，連鎖效應要互告到何時，95年土地所有權狀59.09 平方公尺不該到了104 年鑑界後剩56.32 平方公尺。
㈡系爭540 地號土地地政事務所調查表之記載為牆壁中『3 中
』，鑑界完成後地政事務所核發具法律效力之土地複丈成果圖；現場訂定界址，經相關權利人指界後，都認定在共同壁（3 中），推定為正確，原告及被告之8 吋共同壁是很清楚之地界線，另公差在地籍測量不管是分圖解法或數值法，界址在牆中，就在牆中，不會因為公差變成牆「內」或「外」。
㈢建築物存在那麼久，被告蘇涵石95年購屋至今房屋牆壁多次
漏水及磚頭坍塌，磚牆剝落砸車不斷，告知屋主卻不予理會，被告蘇涵石於102 年獨自將該牆面拉皮修繕。50年間接續使用這些房子的屋主，早已證明也依法繼承這樣的關係，如今原告卻選擇性否定8 吋共同壁之存在，放棄鄰居情感，更違反誠信原則。
㈣早期透天厝連棟建築，先整建翻新房屋者，不可能8 吋牆挖
4 吋，必須退出8 吋共同舊壁用水泥補強或再砌1 層磚頭2到4 吋，勢必損失原有在共同壁上之土地面積，待另一邊整建翻新屋時能將4 吋壁補上成為共同支撐之8 吋壁，而後來整建翻新屋者也會相對增加2 到4 吋牆壁土地面積。
㈤原告提出各種地方建築、傳統建築、建築體及新舊結構高低
不一等，要求被告蘇涵石將地政事務所核發系爭542 地號土地複丈成果圖中牆壁「3 中」之A 、B 部分拆除，惟事實上目前A 部分樑柱及剩不到4 吋破裂薄牆，室內的配管配線全部貫穿外牆，若將A 部分拆除，房屋因破壞主樑柱結構無法支撐而倒塌。B 部分8 吋牆兩面都有被告蘇涵石及原告之室內配管配線及2 樓地板拆除遺留鐵筋外露，超出牆面1 吋以上之現場證據（難道原告外牆及2 樓也有室內配管配線），若B 部分拆除，將失去整面牆壁支撐。眼前8 吋共同壁存在之歷史，科學鐵證還存在於此，若將A 、B 部分拆除，將會直接破壞房屋樑柱及失去整面牆壁結構支撐力，有結構安全之虞。
㈥臺北市建築師公會鑑定結果證實為共同壁，誠如新北市三重地政事務所101 年度地籍圖重測地籍調查表共同壁之事實。
原告不聽勸阻於104 年4 月7 日、9 日、11日，三度怪手強拆共同壁也敲裂大樑，嚴重損壞兩邊鄰宅房屋結構及家具，更將牆基挖除，已經危及兩家被告生命財產外無非是企圖湮滅共同壁之事實證據。三重整排連棟建築皆使用共同壁結構，現若再將其拆除不但被告蘇涵石所有26號房屋失去整面牆壁，亦如臺北市建築師公會鑑定結果報告書所述，將會造成結構安全之虞等語置辯。
㈦並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告李秀蘭則以：㈠被告李秀蘭於75年10月15日向前手買受系爭540 、540-1 地
號土地及其上系爭30號房屋之不動產所有權，與原告所有之系爭28號房屋皆為50年間興建之房屋，而原告訴請拆除之C、D 部分地上物為兩造所有房屋之共同壁，該共同壁顯係經過當時兩棟房屋之原所有權人同意後，始有可能興建而支撐該2 間房屋達數10年之久，既經當時該2 間房屋之房地所有權人合意而存在，即非無權占有，且被告李秀蘭於買受系爭30號房屋後，僅於76年間進行整修及增建3 樓，並無拆除共同壁，整修及增建之範圍亦未逾越共同壁之中心線，未越界占用原告之系爭土地，故被告李秀蘭並非無權占有原告之土地。
㈡又共同壁內之中心線並未偏移而確實位於兩造所有土地之經
界線上，此有三重地政事務所於101 年1 月17日進行鑑界之地籍圖重測地籍調查表及被告李秀蘭所拍攝之照片可茲證明（照片中劃線部分即為鑑界後之土地交界線，由照片可知，共同壁內之中心線與土地經界線相符）可證，且兩造雙方所有土地之所有權範圍，既係以共同壁之中心線為基準，則共同壁中心線面原告之該面土地雖為原告所有，然因共同壁為系爭30號房屋支撐之骨幹，若允許原告拆除其所有部分之共同壁，將導致系爭30號房屋有傾倒之結果。
㈢縱認共同壁內之中心線有偏移而占用原告土地之部分，惟占
用部分係在共同壁內中心線部分偏移而計算得出，共同壁僅位移些許而占用原告所有之系爭土地，倘將被告李秀蘭占用部分拆除，勢必影響被告所有系爭30號房屋之結構安全而有倒塌之可能，且執行拆除時，施工難度甚高，耗費甚鉅、曠日廢時，拆除過程又需進行補強措施，依現今工資、物料價格估算，及施作期間妨礙巷道使用者進出交通，因此支出勞力、費用及社會成本甚大，且原告請求返還之土地僅1.56平方公尺，受返還該部分土地可得之利益極微，依最高法院71年台上字第737 號判例意旨，原告訴請被告拆屋還地之請求，不僅已違反公共利益，且顯以損害被告李秀蘭之權利為主要目的，依民法第148 條第1 項之規定，原告之請求無理由。
㈣退步言之，縱認原告之請求有理由，原告所有之系爭土地，
雖位於新北市三重區菜寮捷運站附近，惟系爭土地目前為空地，面積僅為21餘坪，所能創造之經濟價值不高，又位於狹小巷弄之內，出入皆為不便，且四週均為老舊之透天厝，衡諸系爭土地位置、原告利用系爭土地之經濟價值、所受利益等一切情狀，原告請求以系爭土地之申報總價額年息10% 為計算不當得利之金額，實屬過高，被告李秀蘭認以年息3%計算不當得利，始屬適當，逾此部分之數額，原告之請求亦無理由等語置辯。
㈤並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭541 、541-1 、541-2 地號土地之所有權人；被
告蘇涵石所有系爭542 、542-1 地號土地及其上系爭26號房屋係位於系爭土地右側；被告李秀蘭所有系爭540 、540-1地號土地及其上系爭30號房屋係位於系爭土地左側。
㈡被告蘇涵石所有之系爭26號房屋，其建物登記謄本上載：建
築完成日期為50年1 月10日、為2 層鐵筋磚造建物，而目前為4 層樓房。被告李秀蘭所有系爭30號房屋，其建物登記謄本上載：建築完成日期為50年10月10日、為2 層加強磚造建物，而目前為3 層樓房。系爭26號、30號房屋於建造時並未取得建築執照及使用執照。
㈢原告於103 年間開始拆除坐落前開所有土地上之系爭28號房
屋並申請重建（103 年度重建字第709 號），被告李秀蘭於
104 年4 月13日發函予新北市政府工務局施工科，表示其所有系爭30號房屋因原告前開拆除工程造成牆壁龜裂、廁所嚴重毀損。新北市政府工務局以104 年4 月20日新北工施字第1040674251號函文勒令原告停工，並提出安全鑑定書。嗣原告委託莊金生結構土木技師事務所出具104 年5 月2 日結構安全鑑定報告書。
㈣本件經本院囑託新北市三重地政事務所測量，依新北市三重
地政事務所繪設之土地複丈成果圖，被告蘇涵石所有系爭26號房屋與原告拆除前28號房屋交界處牆壁占用原告所有系爭土地，如土地複丈成果圖所示編號A 、B 部分，面積共4.81平方公尺；被告李秀蘭所有系爭30號房屋與原告拆除前28號房屋交界處牆壁占用原告所有系爭土地如土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分，面積共1.56平方公尺。
㈤本件委託臺北市建築師公會就土地複丈成果圖所示編號C 、
D 部分是否為原告先前所有房屋與被告李秀蘭所有房屋共同使用之共同壁？如將C 、D 部分之地上物拆除，是否對於被告李秀蘭所有之房屋，造成結構安全上之影響？是否會危害安全等事項為鑑定。臺北市建築公會於105 年8 月29日完成鑑定，㈥本院嗣請臺北市建築師公會具體說明鑑定理由，經臺北市建
築師公會於105 年11月18日以105 （十七）鑑字第2944號函覆：「說明：依鑑定人陳德耀建築師來函述明如下：㈠貴院囑託鑑定之標的物，因興建年代久遠且無建照可供比對，而鑑定當時541 、541-2 地號上之建物亦已拆除，C 、D 部分之牆面亦經水泥沙漿粉刷處理，鑑定人乃依540 地號之原有建物登記簿記載日期為50年10月10日、構造型式為貳層樓加強磚造及拆除後牆面遺留之痕跡，研判屬〝8 吋（1B磚牆，約20～24公分）共同牆壁〞之連棟式街屋建築；另檢視複丈成果圖之C+D 厚度約僅10公分及地籍調查表略圖之分戶線標示〝3 中〞，亦可研判係屬〝共同牆壁〞。㈡日前鑑定人再請540 地號所有權人提供拆除當時之照片，亦可研判兩造間之分戶牆確屬〝8 吋共同牆壁〞」等語。
五、本院之判斷：原告主張其所有系爭土地分別遭被告蘇涵石無權占有土地複丈成果圖所示編號A 、B 部分、被告李秀蘭無權占有土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分，被告應將其等占用部分拆除，並返還該部分土地予原告，及給付相當於租金之不當得利；又被告李秀蘭無權占有原告所有系爭土地，其不得向原告主張鄰損之賠償請求權，原告請求確認被告李秀蘭對其之鄰損侵權損害賠償債權不存在；另被告無權占有系爭土地導致原告無法重建新屋，系爭土地因而閒置，被告無權占有亦屬侵權行為，應連帶賠償原告相當於租金之損害等語，被告固就土地複丈成果圖所示編號A 至D 之占有位置及面積均不爭執，然就其等是否無權占有及應賠償原告不當得利及損害賠償，及被告李秀蘭對原告有無鄰損之賠償請求權存在，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠土地複丈成果圖所示編號A 、B 部分是否為原告所有系爭28號房屋與被告蘇涵石所有系爭26號房屋之共同壁？㈡土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分是否為原告所有系爭28號房屋與被告李秀蘭所有系爭30號房屋之共同壁？㈢原告就前開土地複丈成果圖所示編號A 至B 部分，得否主張遭被告蘇涵石無權占有？就土地複丈成果圖所示編號C 至D 部分，得否主張遭被告李秀蘭無權占有？㈣倘若被告蘇涵石、李秀蘭有無權占有情事，將前開土地複丈成果圖所示編號A 至B 、C 至D 部分拆除，是否會危及被告蘇涵石、李秀蘭所有系爭26、30號房屋之結構安全？原告請求拆除有無權利濫用情事？㈤倘若被告蘇涵石、李秀蘭有無權占有情事，原告得否以系爭土地申報總價額年息10% 為基準，請求被告蘇涵石、李秀蘭給付相當於租金之不當得利？㈥被告李秀蘭是否因原告拆除前開土地複丈成果圖所示編號C 至D 部分，而得對原告主張鄰損侵權損害賠償？㈦原告得否以被告無權占有前開土地複丈成果圖所示編號A 至D 部分，主張其因新建房屋無法按核准之建照圖說施工，而依侵權行為規定請求被告按月（不真正）連帶賠償因土地無法開發所受相當於租金之損害？經查：
㈠關於被告是否無權占有及不當得利部分：
⒈被告蘇涵石所有系爭26號房屋係於50年1 月10日完成建築，
且登記層數為2 層，而被告李秀蘭所有系爭30號房屋則係於50年10月10日完成建築，且登記層數亦為2 層，有前開房屋之第二類登記謄本在卷可查（見補字卷第19頁至第20頁、第23頁），足見系爭26號、30號房屋應係共同興建，而先後緊接完成興建，是原告所有系爭28號房屋位於被告蘇涵石所有系爭26號房屋、被告李秀蘭所有系爭30號房屋中間，其應亦係與系爭26號、30號房屋於同一時期所興建。又被告蘇涵石所有系爭26號房屋、被告李秀蘭所有系爭30號房屋兩側之牆壁中心線均位於係其等與鄰地之界址上，有其等提出之地籍圖重測地籍調查表各1 份在卷可參（見訴字卷一第35頁、第50頁），且被告李秀蘭所有系爭30號房屋與原告所有系爭28號房屋相鄰之牆壁，於靠近系爭28號房屋一側即土地複丈成果圖所示編號D 部分可見有鋪設磁磚，有本院勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見訴字卷一第112 頁至第11頁、第
147 頁），而原告未否認該磁磚為其所鋪設（見訴字卷二第79頁），以該磁磚所在位置乃緊鄰原告所有系爭土地與被告李秀蘭所有系爭540 、540-1 地號土地交界處，可知原告所有系爭28號房屋於拆除前，其房屋兩側牆壁應與兩側相鄰土地之交界處甚為接近，與上開地籍圖重測地籍調查表顯示土地界址乃在牆壁中心線上之情形相符，堪認系爭26號與28號房屋、系爭28號房屋與30號房屋間均係以共同壁相連，應屬明確。另經本院囑託臺北市建築師公會就土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分是否為共同壁乙節進行鑑定，該會以105年8 月29日105(十七) 鑑字第2218號函檢送鑑定報告書1 份（見訴字卷一第300 頁至第318 頁），該鑑定結果略以：「⒉依複丈成果圖及現場勘察，C 、D 二部分坐落於原告所有○○○區○○段541 、542-2 地號之地上物約1.56平方公尺，研判為原告先前所有之房屋與被告李秀蘭所有之房屋所共同使用之『共同壁』」等語，亦認定被告李秀蘭所有系爭30號房屋與原告所有系爭28號房屋間有共同壁之存在。是衡之共同壁乃經由相鄰房屋所有權人之同意，合意以相鄰房屋中間之牆壁供雙方共同使用，於臺灣地區並非鮮見，則土地複丈成果圖所示編號A 至D 部分既均屬共同壁，乃係經房屋所有權人同意始為建築，則被告蘇涵石以土地複丈成果圖所示編號A 及B 部分、被告李秀蘭以土地複丈成果圖所示編號C、D 部分占有原告所有系爭土地，均非屬無權占有甚明。⒉原告雖主張系爭26號、30號房屋之外觀、樓地板位置與50年
間興建完成之房屋不同，應係被告嗣後拆除新建之房屋云云。然系爭26號、30號房屋現況雖分別為4 層、3 層房屋，且有樓地板位置未盡一致之情形，有原告提出房屋照片在卷可查（見補字卷第21頁、第24頁；訴字卷一第168 頁），惟我國民眾自行增建、改建房屋之情形極為普遍，而前開房屋興建完成迄至原告於104 年提起本件訴訟已逾64年，被告之前手或被告嗣後以原有房屋牆壁為基礎而向上增建樓層及進行內部整修改建，與常情並無顯不相符之情形，難以此逕認該共同壁有遭拆除之情形。又系爭26號房屋登記之建材雖為鐵筋磚造、系爭30號房屋登記之建材則為加強磚造，有新北市三重地政事務所104 年12月24日新北重地登字第1043840353號函覆、系爭30號房屋之第二類登記謄本在卷可憑（見補字卷第23頁、訴字卷一第102 頁），然系爭26號、30號房屋現均非原登記之2 層樓建築，且外觀亦非完全相同，已如前述，是該等房屋嗣後增建或整修改建部分是否與原登記建材完全相同，並非無疑問，是原告提出社團法人中華民國建築技術學會製作之建築基地鄰房現況鑑定報告書，雖認定系爭26號、30號房屋均為RC結構（見訴字卷一第165 頁至第166 頁），與該等房屋登記之建材不同，仍無從憑此即認該等房屋有包含共同壁一併拆除而重建之情形，況該鑑定報告並未以實際鑽測或其他科學儀器方式而為鑑定之方法，且亦未說明其認定建築構造之依據，難以此即為不利於被告之認定。至原告主張依系爭26號、30號房屋登記之建材，不可能承受現有樓層之重量，或已超過法律規定之高度限制等節，就承重部分並未見原告提出具體之證據為佐，且系爭26、30號房屋並未領得建築執照或使用執照，有新北市三重區公所104 年11月18日新北重工字第1042077664號函覆在卷可按（見訴字卷一第77頁），是其增建或整修改建本無送請主管機關審核，縱其實際建築有違反建築相關法規之情形，仍可能違法存續至今，難以此認定其等有拆除共同壁後重建之情形，是原告此部分主張，並非可採。
⒊再原告固提出莊金生結構土木技師事務所之結構安全鑑定報
告書所載「㈠檢視鑑定標的物（即系爭30號建物）目前損害位置之交接處磚牆，結構上為原砌牢結於工地側（即系爭28號房屋）之磚牆，並無連結於鑑定標的物，因此研判不影響鑑定標的物之結構安全。…㈡檢視鑑定標的物之主體結構與工地交界牆（1B），係相互緊貼當為現成外牆，其間並無安全聯結，因此建議將此交界外牆整體全面拆除較為安全可行…」等語，主張並無共同壁存在，且兩造房屋並非連棟式建築云云。然該鑑定報告係原告因遭新北市政府工務局勒令停工，為提交安全鑑定書而委請結構土木技師事務所製作之鑑定報告書，此參該鑑定報告之鑑定要旨可知（見訴字卷一第
174 頁），並非針對「共同壁」而為鑑定，此觀前開鑑定報告結論並未敘及任何有關「共同壁」之認定即明，是原告以該鑑定報告內容而推論兩造房屋間並無共同壁存在，似非有據，況該鑑定報告內容提及工地交界牆乃相互緊貼當成現成外牆等語，與共同壁乃相鄰房屋間之牆壁係供雙方共同使用，而無須各自再重砌外牆之情形，亦無顯然不符之情形，是原告執此而謂並無共同壁之存在，並非可採。另原告固質疑台北市建築師公會出具之鑑定報告雖並未說明其判斷「共同壁」之定義及判斷標準，且所稱被告李秀蘭所有系爭30號房屋與共同壁有獨立之柱梁結構，與內政部75年10月3 日台內營字第440092號函釋認定連棟式建築之要件不符，主張該鑑定報告結論矛盾云云。然台北市建築師公會業以105 年11月18日105 （十七）鑑字第2944號函覆補充說明其鑑定研判結果之依據，有該函覆在卷可按（見訴字卷二第39頁至第44頁），是難認其有未說明其認定共同壁依據之情形，而其固於鑑定報告內同時記載「⒊檢視李秀蘭所有房屋，與鄰地541、541-2 地號交界之共同壁，雖有獨立之柱梁構件…」等語，然原告援引前揭內政部函釋全文係「按連棟式建築係指數棟可供獨立使用及單獨出入而以共同梁柱、牆壁等主要構造連接組合而成之建築物而言。本案建築物僅以非主要構造物連接，應非屬連棟式建築物。」，乃在說明連棟式建築係以「主要構造物連接」，而共同梁柱、牆壁均係其所指之主要構造物，非指需同時具備共同梁柱及牆壁始謂係連棟式建築，是台北市建築師公會認定有共同壁存在，並稱被告李秀蘭所有系爭30號房屋與該共同壁有獨立梁柱構件，並無矛盾之處，原告以此指摘該鑑定報告結論為不可採，應無可取。至台北市建築師公會以上開函文補充說明其鑑定依據時所引用之地籍圖重測地籍調查表（見訴字卷一第50頁、卷二第42頁），原告雖主張係由被告李秀蘭單獨指界云云，惟台北市建築師公會並非僅以該地籍圖重測調查表即為研判，且該地籍圖重測調查表所示系爭30號房屋兩側牆壁中間乃土地界址乙節，與原告自承土地複丈成果圖所示編號D 部分有其鋪設之磁磚，可知被告李秀蘭所有系爭30號房屋與原告所有系爭28號房屋交界牆壁緊接土地交界處，如前所述，是該地籍圖重測調查表應屬可信，原告此部分之主張，仍非可採。
⒋綜上，土地複丈成果圖所示編號A 至D 部分均屬共同壁，被
告並非無權占有原告所有系爭土地，原告請求被告蘇涵石拆除A 、B 部分，及請求被告李秀蘭拆除C 、D 部分，並將該部分土地返還予原告，暨請求該部分之相當於租金之不當得利，均非有據。又原告既不得請求被告拆除，其請求拆除有無權利濫用情事，即毋庸再予審究。
㈡關於原告確認對被告李秀蘭之鄰損侵權損害賠償債權不存在部分：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可參）。原告主張其拆除土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分，係基於所有權人之權能而為，被告李秀蘭縱因此受到限制或不利，依法不得對原告主張權利受侵害，被告李秀蘭對其之鄰損侵權行為損害賠償債權，於30萬元之內並不存在等語，雖被告李秀蘭迄今尚未對原告為此損害賠償之請求，然觀之被告李秀蘭於原告拆除系爭28號房屋牆壁磚牆時，向新北市政府工務局提出鄰損主張，經該局勒令原告停工，有原告提出被告李秀蘭所寄發、主旨為「鄰房新建工程造成建物破損相關事宜」之函文與附件，及新北市工務局104 年4 月20日新北工施字第1040674251號函等件在卷可憑（見補字卷第29頁至第34頁），且被告李秀蘭於本院審理時具狀表示其將待系爭30號房屋毀損之相關證據備齊，並將房屋回復原狀所需之金額確定後，再斟酌是否另行起訴主張權利等語（見訴字卷一第290 頁），且對其得向原告主張之鄰損侵權行為損害賠償數額大於30萬元並無爭執（見訴字卷二第99頁），可知被告李秀蘭就原告前開主張確認鄰損損害賠償債權於30萬元內不存在乙節係有爭執，導致原告於法律上之地位有不安之狀態，且該不安之狀態得以本件確認鄰損損害賠償債權不存在之訴予以除去，是原告提起本件訴訟，堪認有確認利益，合先敘明。
⒉原告主張土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分，其得基於所
有權人之身分拆除云云，惟該C 、D 部分乃原告所有系爭28號房屋與被告李秀蘭所有系爭30號房屋間之共同壁，業經認定如前，而該共同壁既屬被告李秀蘭所有系爭30號房屋外牆之一部分，原告自不得未經被告李秀蘭之同意而逕予拆除。又該共同壁倘欲拆除，施工前需經雙方同意作妥安全措施，包括施作拆除交界磚牆兩側必要之支撐及安全防護網，且拆除後應儘速重砌系爭30號房屋之外牆面，為原告提出莊金生結構土木技師事務所出具之結構安全鑑定報告書所載明（見訴字卷一第176 頁），且台北市建築師公會出具之鑑定報告亦認因系爭30號房屋興建時代久遠，且未聲請建造執照，如未充分施作安全措施之情況下，驟然拆除該共同壁，對系爭30號房屋將會造成結構安全之虞，此參該鑑定報告可知（見訴字卷一第306 頁），惟原告於拆除前，就系爭30號房屋均未施作任何安全措施即逕予拆除該共同壁，且因此造成系爭30號房屋受損，有新北市政府工務局104 年5 月20日新北工施字第1040872815號函說明欄所載：「三、今經貴起、監、承造人簽證說明略以：『…本工程業與受損戶協調並經受損戶同意，待拆除工程完成後，為受損戶作修復工程如下：1.有關一樓牆壁之龜裂，將為其修補並水泥粉刷，一樓廁所之毀損，將為其修補壁磚並將受損馬桶全部換新。2.一、二樓牆壁之破洞現已砌磚修復完成，使之使用安全無虞，待拆除工程完成後將再為其室內粉刷並油漆。…」等語在卷可參（見訴字卷一第193 頁），原告自應負鄰損之侵權行為損害賠償責任，是其請求確認被告李秀蘭就其拆除土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分在30萬元以內之鄰損侵權損害賠償債權不存在，即非有據。
㈢關於原告請求被告（不真正）連帶賠償其無法按圖施工之損害賠償部分：
原告主張其所有系爭土地因遭被告蘇涵石以土地複丈成果圖所示編號A 、B 部分、被告李秀蘭以土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分占有，致其新建房屋之建築基地面寬不足而無法按圖施工，因而被迫停工，其受有無法使用系爭土地之損害云云。然被告蘇涵石、李秀蘭並無分別以土地複丈成果圖所示編號A 及B 、C 及D 部分無權占有原告所有系爭土地，如前所述，且原告於新建房屋時，本即應將其與被告間之共同壁納入其新建房屋時之考量，而非逕將該部分面積作為其新建房屋之建築基地面寬之內，是原告縱因此而無法按圖施工，亦係其初始圖面即設計有所不當所造成，而非遭被告侵害所致，故其據此請求被告（不真正）連帶賠償其因無法按圖施工所受無法使用系爭土地之損害，即非可採。
六、從而，原告民法第767 條規定請求被告蘇涵石拆除土地複丈成果圖所示編號A 及B 、被告李秀蘭拆除土地複丈成果圖所示編號C 及D 部分，及依民法第179 條規定分別請求相當於租金之不當得利，併請求確認被告李秀蘭就其拆除土地複丈成果圖所示編號C 、D 部分在30萬元以內之鄰損侵權損害賠償債權不存在，暨依民法第184 條、第185 條規定請求被告應自104 年8 月1 日起至返還A 至D 所示土地之日止，按月（不真正）連帶給付9,001 元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 李瑞芝