臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2847號原 告 王三棋訴訟代理人 粘舜權律師複 代理人 蘇忠聖律師
施品溱被 告 林國政兼林木之繼承人
林國銓即林木之繼承人林國棟即林木之繼承人林國勇即林木之繼承人林月琴即林木之繼承人林月滿即林木之繼承人林月貞即林木之繼承人上七人共同訴訟代理人 李建民律師複 代理人 龔維智律師被 告 林松富
林吳惠報即林松茂之繼承人林宗平即林松茂之繼承人林燕伶即林松茂之繼承人林晏華即林松茂之繼承人林嬑秀即林松茂之繼承人林志融即林松茂之繼承人林振福即林松茂之繼承人林振豐即林松茂之繼承人林振櫻即林松茂之繼承人林文雲即林松茂之繼承人林束即林松茂之繼承人林振隆即林松明之繼承人兼上十二人共 同訴訟代理人 林振煌即林松明之繼承人複代理人兼上 一 人訴訟代理人 朱淑蓉被 告 林游碧雪即林松雄之繼承人上列當事人間確認地上權不存在事件，經本院於民國105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第262條第1 項前段分別定有明文。查本件原告起訴時列林木之繼承人、林國政、林松富、林松茂之繼承人、林松明之繼承人、林松雄之繼承人為被告，嗣於民國104 年6 月17日陳報林紅柑、林吳惠報、林宗平、林燕伶、林晏華、林嬑秀、林振福、林振豐、林振櫻、林文雲、林束為林松茂之繼承人，林振隆、林振煌、林惠珠為林松明之繼承人，林游碧雲、林慶賢、林慧蘋、林慧君、林慧文為林松雄之繼承人；嗣又於10
4 年9 月25日陳報林月琴、林月滿、林月貞、林國政、林國銓、林國棟、林國勇為林木之繼承人；嗣再於105 年1 月27日本院審理時撤回對林紅柑、林惠珠、林慶賢、林慧蘋、林慧君、林慧文之訴訟；嗣因原告查知林松茂之繼承人尚有林志融，故於105 年3 月28日以民事追加暨陳報狀追加林松茂之繼承人林志融為被告。另查本件原告起訴時訴之聲明為：
「確認被告與原告等共有人間就三重市○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上收件字號1168、17568 之地上權不存在。」；原告嗣於105 年3 月21日以民事準備書狀（二）變更訴之聲明為：「確認被告與原告等共有人間就系爭土地上收件字號1168、17568 、219 之地上權（下稱系爭地上權）不存在。」，經核原告就前揭被告所為之一部撤回及追加，於變更前後所主張之基礎事實相同，變更前後之訴訟資料亦可援用，是原告就上開當事人之撤回與追加，核與上揭法條規定相符，在程序上應予准許，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。經查，本件原告主張若以判決確認系爭土地上系爭地上權不存在，原告等共有人即得領取徵收補償金，故原告就本件係有確認利益等語，為被告林國政、林國銓、林國棟、林國勇、林月琴、林月滿、林月貞、林吳惠報、林宗平、林燕伶、林晏華、林振福、林振豐、林振櫻、林文雲、林束、林嬑秀、林志融、林振煌所否認，即兩造對於系爭地上權是否存在有爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，自有確認利益。
三、本件被告林松富、林游碧雪經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣系爭土地原為原告之被繼承人王良等7 人所共有，其上並設定有地上權之登記，其中收件字號為38年11月18日大竹圍字第219 號權利人為林再旺、林木、林藤崑，其後林再旺以收件字號44年10月28日三重字第1168號將地上權移轉於林國政及林松富，其後林松茂、林松明、林松雄、林松富以繼承原因繼承林藤崑為地上權人，登記字號75年5月19日75重登字17568 號，81年間系爭土地因徵收而登記於三重市公所名下，並塗銷地上權登記，登記字號81年2月28日81重登字第08357 ，此有土地登記簿可參。
（二）按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，修正後民法第832 條、第833 條之1 定有明文。依民法物權編施行法第13條之1 規定，上開規定於民法物權編99年1 月5 日前未定有期限之地上權，亦適用之。職是之故，系爭土地登記地上權人為林再旺、林木、林藤崑部份，收件日期為38年，登記日期為空白，存續期間登記為空白，地租為空白，此有土地登記謄本在卷可參，足認系爭土地於38年設定不定期限、無約定地租之地上權予林再旺、林木、林藤崑，迄今已有60年餘，其中林再旺部份之地上權雖轉讓於林國政及林松富，林藤崑因死亡而由林松茂、林松明、林松雄、林松富已繼承為原因取得地上權，但此均無礙於上述地上權已存在60年餘之期間。
又系爭土地已經前臺北縣政府徵收，系爭土地上亦無地上權人所有之地上物，地上權人現均未占有使用系爭土地，是系爭地上權原設定之目的已不存在，若系爭地上權繼續存在則不符實際，並有礙於土地經濟利用價值及所有權人之利益，故系爭地上權成立目的與利用狀況已有變動，原告請求鈞院終止系爭地上權，並此陳明。
（三）確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去而言。本件系爭土地上之地上權倘經鈞院宣告終止後，地上權即不存在，茲因系爭土地徵收時，原告等土地所有權人領取徵收補償金須檢具地上權塗銷同意書始得領取，此有新北市政府
102 年7 月10日北府地徵字第1022179350號函1 件足證，若未檢據地上權人之塗銷同意書，原告則無法領取徵收補償金，而系徵土地若以判決確認地上權不存在，則原告等共有人則不需檢具地上權塗銷同意書即得領取徵收補償金，故原告就本件係有確認利益。
（四）聲明：確認被告與原告等共有人間就系爭土地，收件字號1168、17568 之地上權不存在。
二、被告林松富、林游碧雪經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告林國政、林國銓、林國棟、林國勇、林月琴、林月滿、林月貞則以：
（一）被告林國政合法持有系爭50坪地上權持分六分之一；被告祖父林木則合法有系爭地上權持分三分之一，祖父林木死亡後由被告林國政、林國銓、林國棟、林國勇、林月琴、林月滿、林月貞繼承其地上權持分三分之一：
1、系爭50坪地上權係於38年10月1 日設定予林再旺、林木、及林藤崑共同持有50坪地上權，依法原地上權人林再旺、林木、林藤崑共同持有系爭地上權各三分之一。
2、嗣地上權人林再旺於44年10月10日將其持有三分之一地上權分別讓渡予被告林國政及共同被告林松富，於44年11月
7 日辦妥地上權設定登記，故被告林國政合法持有系爭地上權持分，有土地謄本乙份可證。
3、除被告林國政個人單獨合法持有系爭地上權六分之一外；祖父林木持有系爭地上權部分，則由被告林國政等7 人共同繼承。
（二）被告林國政持有系爭地上權土地之2 戶建物（即三重市○○路○ 段○○巷○○號及同巷31號）持分各18% ；祖父林木則持有系爭地上權土地上之29號及31號二戶房屋持分各32%，有建物謄本二份可證。系爭38-2地號土地於79年經臺北縣政府公告徵收，但被告林國政繳納系爭地上權土地上之29號及31號房屋稅，則繳納至81年，足證系爭地上權土地上之29號及31號房屋，於前臺北縣政府辦理38-2地號土地徵收時，確有地上權土地之建物存在，有81年度臺北縣稅捐稽徵處三重分處房屋稅繳款書乙份可證。原告任意主張所謂前臺北縣政府徵收系爭土地時已無地上權土地上之建物存在乙節，完全不實。
（三）被告向新北市政府地政局取得之「三重市三十號公園附帶徵收建物尚未領取補償費用清冊」內載：「編號113.林國政，建物坐落三和路1 段47巷29、31號…」等語，足證前臺北縣政府於79年辦理系爭38-2地號土地徵收時，系爭地上權土地上確有29號及31號二戶房屋存在，原告空言主張所謂「系爭土地上亦無地上權人所有之地上物，地上權人現均未占有使用系爭土地，是系爭地上權原設定之目的已不存在」乙節，顯無理由。
（四）被告為合法之地上權人，故新北市政府將系爭土地徵收款已由原告等地主領取新臺幣（下同）689,097 元，尚為地上權人保留1,550,146 元，有新北市政府102.9.23北府地徵字第1022642672號函乙份可證。原告任意主張其無法領取土地徵收款，至無足取。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、被告林吳惠報、林宗平、林燕伶、林晏華、林振福、林振豐、林振櫻、林文雲、林束、林嬑秀、林志融、林振煌、林振隆則以：
（一）原告之訴法律上顯無理由：
1、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，為民事訴訟法第24
9 條第2 項所明定。所為原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律顯然不能獲得勝訴之判決而言，此有最高法院62年台上字第845 號判決可資參照。
2、依原告提出之原證一，系爭地上權早於81年間即因徵收而登記於三重市公所名下並塗銷地上權，此亦為原告起訴自認之事實。既然原告主張之系爭地上權，其權利人已經不是被告，何能以被告為當事人請求確認地上權不存在。
（二）原告並無確認利益：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此有民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。
2、如前述，原告主張之系爭地上權，其權利人已經不是被告，此一法律關係並無任何不明確之處，目前兩造就系爭土地根本沒有任何權利關係存在，原告之法律上地位並無受侵害之危險，自無從以確認判決除去。因此，原告根本沒有確認利益，理合駁回。
（三）至於新北市政府是否同意原告領取補償金乃原告與新北市政府之事，根本與被告無涉。若原告認為新北市政府要求提供之文件不合法，應另循其他途徑對新北市政府主張，而非對根本已經不是地上權人之被告起訴。
（四）聲明：請求駁回原告之訴。
五、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為原告之被繼承人王良等七人所共有，其上並設定有地上權之登記。
（二）被告林國政持有系爭地上權土地之2 戶建物（即三重市○○路○ 段○○巷○○號及同巷31號）持分各18% ；祖父林木則持有系爭地上權土地上之29號及31號二戶房屋持分各32%。系爭土地於79年經台北縣政府公告徵收系爭地上權土地之29號及31號房屋，於前台北縣政府辦理系爭土地徵收時，確有地上權土地之建物存在。
（三）系爭地上權因為被徵收而被塗銷。
六、本件應審酌原告請求確認系爭地上權不存在，有無理由？
（一）按35年10月2 日公布施行之土地登記規則第3 條第1 項第
2 款規定：「左列土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應依本規則登記：二、地上權」，第26條第1 項規定：「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式」，第80條規定：「聲請為地上權設定或移轉之登記時，聲請書內應記明地上權設定之目的及範圍，其登記原因定有存續期間或地租並付租時期者，亦同」，從上規定可知，於38年間如要辦理地上權之設定登記，須提出聲請書及相關證明文件，並經地政機關審核，認符合民法、土地登記規則等相關規定後，始登記於土地登記簿上。是系爭地上權既經聲請設定，並經地政機關審核無訛後登記於土地登記簿上，有新北市三重地政事務所104 年12月1 日新北重地資字第1043839120號函檢附之土地登記簿在卷可憑【見本院卷（一）第226 至
234 頁】，則系爭地上權之設定符合相關規定而可認合法有效乙節，已堪認定。
（二）原告雖主張系爭土地前已經臺北縣政府徵收，是地上權原設定之目的已不存在，原告請求終止系爭地上權云云，然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條規定明確。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年台上字第891 號判決意旨參照），而在土地登記上，當事人提出原因證明文件經地政機關審核後予以登記於土地登記簿，係屬常態，原告主張系爭地上權於79年間因徵收而不存在，即屬變態之事實，應由原告就此變態之事實負舉證責任。惟原告就此僅泛稱79年間系爭土地因徵收而登記於三重市公所名下，並塗銷地上權登記云云，惟並未提出任何事證證明81年間系爭地上權已不存在之事實，況原告亦對被告林國政持有系爭地上權土地之2 戶建物（即三重市○○路○ 段○○巷○○號及同巷31號）持分各18% ；祖父林木則持有系爭地上權土地上之29號及31號二戶房屋持分各32% 。系爭土地於79年經台北縣政府公告徵收系爭地上權土地之29號及31號房屋，於前台北縣政府辦理系爭土地徵收時，確有地上權土地之建物存在之事實不爭執，足認79年間系爭土地上確有地上權土地之建物存在，是原告於此主張，尚非可採。
（三）原告另主張系爭地上權已被徵收，系爭土地上亦無地上權人所有之地上物，地上權人現均未占有使用系爭土地，是系爭地上權原設定之目的已不存在等語，惟觀諸新北市三重地政事務所105 年2 月3 日新北重地登字第1053811935號函，其上載明：「說明：…三、…（三）上開地上權登記均於民國81年2 月28日辦理徵收登記時塗銷。」，原告對此部分亦不爭執，足證系爭地上權已於81年間經塗銷，是系爭地上權現已不復存在甚明，原告就此提起確認系爭地上權不存在訴訟，亦無權利保護必要，是以，原告此部分主張，亦屬無據，併此敘明。
七、綜上，系爭地上權之設定行為為合法有效，從而，原告訴請確認被告對系爭土地所設定之系爭地上權不存在，自無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他陳述、主張並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無涉，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
民事第一庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 林惠敏