臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2864號原 告 李碧真訴訟代理人 程光儀律師
張義群律師被 告 林明德訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○四年度司執字第一四二六二號清償債務強制執行事件，於民國一○四年八月二十五日製作之分配表，就次序編號十三被告債權分配金額新臺幣壹仟零玖拾萬捌仟元，應減為新臺幣壹仟零陸拾捌萬參仟元，逾此債權存在範圍之執行費、債權金額均應剔除，不列入分配，並重新製作分配表分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告共同負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。查原告就本院104年度司執字第14262號強制執行事件，執行法院於民國104年8月25日製作之債權分配表中次序編號7、16所列被告應受分配之金額新臺幣（下同）87,264元、10,908,000元有異議，並於分配期日104年9月22日前即同年9月18日具狀聲明異議，而異議尚未終結，原告復於104年9月30日提起本件分配表異議之訴等情，業據本院依職權調取104年度司執字第14262號執行卷宗審閱查核無訛，是以原告提起本件分配表異議之訴，合於前揭法律規定，原告之起訴為合法，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。經查，原告以林明德為被告，起訴聲明請求：「一、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序六被告林明德之債權原本87,264元，應更正為21,464元；分配金額87,264元，應更正為21,464元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。二、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序13被被告林明德之債權原本10,908,000元，應更正為2,683,000元；原分配金額8,698,599元，應更正為2,683,000元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。三、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序16原告之分配金額0元；應更正為190萬元，並增列次序17，納入原告債權利息之債權原本94,108元，分配金額為94,108元。」（見本院卷第10頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國105年3月7日具狀追加蔡美玲為被告，並就訴之聲明追加暨變更為：「一、被告蔡美玲與被告林明德就坐落新北市○○區○○段○○○○○號應有部分10000分之232土地，及其上同段建號5990、5991號建物（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○○○號三樓，於新北市三重地政事務所103年收件字號：重登字第139070號）所有權所設定最高限額抵押權於500萬元範圍內之債權及物權行為均應予撤銷、並塗銷登記。二、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序六被告林明德之債權原本87,264元，應更正為44,000元；原分配金額87,264元，應更正為44,000元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。三、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序十三被被告林明德之債權原本10,908,000元；應更正為550萬元，原分配金額8,698,599元；應更正為550萬元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。」（見本院卷第229、290頁）。嗣經本院於105年6月17日裁定駁回原告上開追加之訴，原告復於105年6月22日本院言詞辯論期日陳述變更訴之聲明為：「一、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序五被告林明德之債權原本87,264元；應更正為44,000元；原分配金額87,264元，應更正為44,000元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。二、鈞院104年司執字第14262號清償債務強制執行事件分配表次序十三被告林明德之債權原本10,908,000元，應更正為550萬元；原分配金額8,698,599元；應更正為550萬元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。」（見本院卷第364頁）。經核原告上開所為變更應受判決事項之聲明，係屬擴張應受判決事項之聲明及更正法律上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣鈞院104年度司執字第14262號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於104年8月25日製作分配表（下稱系爭分配表），惟原告不同意該分配表次序6、13所列之執行費與被告應受分配之票款債權，爰提起分配表異議之訴。查原告對訴外人蔡美玲之債權業經鈞院以103年度重訴字第1148號民事判決確認存在並已確定在案，並執此為系爭執行事件程序之併案債權人；又原告先前為避免債務人脫產致執行無實益，於前揭判決前即於103年8月25日聲請假扣押，業經鈞院以103年度司裁全字第1246號民事裁定供擔保後准予假扣押在案，嗣原告就蔡美玲所有之坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分232/10000，暨其上同地段5990、5991建號即門牌號碼各為新北市○○區○○街○○○號3樓、676號3樓房屋（以下合稱系爭不動產）聲請查封並告登記在案。次查，蔡美玲前於103年7月1日，將系爭不動產設定登記擔保債權總金額1200萬元之最高限額抵押權予被告（如附表一所示，下稱系爭抵押權），嗣被告主張系爭抵押權所擔保債權種類及範圍中有票據所生之債權，並陳報附表二所示之支票正本13紙（以下合稱系爭支票），於系爭執行事件聲明參與分配。而按票據應以所載之簽發日為票據(支票)債權發生日，始不失票據文義性之真諦，由此觀之，原告前因假扣押強制執行程序業已將被告蔡美玲所有之系爭不動產（即最高限額抵押權標的物）查封登記，並經法院發函通知，被告即已知悉抵押權標的物即系爭不動產已遭他債權人聲請強制執行並查封在案甚明，依民法第881條之12第1項第6款規定，被告對蔡美玲之系爭抵押權於103年9月5日即告確定，故其等間僅於103年7月1日起至103年9月5日止之期間所發生之債權，始為系爭抵押權效力所及，其後發生之債權或取得之票據即附表二編號7至編號13之支票上之權利不在擔保效力範圍內，至為明確。豈料，被告仍將蔡美玲於103年9月5日後所簽發如附表二編號7至編號13之系爭支票7紙，以暗渡陳倉之方式向法院陳報債權並聲明參與分配，致鈞院誤准予以抵押權人身分參與分配執行所得金額，被告之優先債權原本於系爭分配表次序13所載之債權原本攔位虛增8,225,000元，然實際上，上開虛增金額屬一般普通債權，依法尚須取得執行名義方可參與分配受償。準此，被告於系爭分配表次序6、13之債權及分配金額皆應予更正，而執行所得之金額，第四順位抵押權人即被告已可全數受償，自得將原告之債權原本加計利息列入分配，並與債權原本依債權比例分配予聲明人與其他債權人。綜上所述，系爭執行事件之系爭分配表中，債權金額顯有虛增之誤，原告爰依強制執行法第39條、第41條之規定，聲明異議後，提起本件訴訟，狀請鈞院鑒核，就剔除後增加之待分配金額，全數改按債權比率分配予原告受償190萬元與利息94,108元，並重新製作分配表。
㈡、被告林明德自稱系爭抵押權總計擔保貸予蔡美玲合計為10,908,000元之本金及利息債權云云。惟查，該合計為10,908,000元之本金、利息債權，並非皆為系爭抵押權設定擔保登記日103年7月1日之「同時」或在103年7月1日起至103年9月5日期間所發生之借貸債權，在此一無償行為前（即103年7月1日前），被告林明德於103年6月4日交付蔡美玲之200萬元、103年6月19日交付之150萬元、103年6月30日交付之150萬，此三筆債權成立在先，系爭不動產本為全體債權人之共同擔保，惟蔡美玲獨厚被告，以債務延期清償云云為由，事後將系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為擔保並使上開業已借款尚未清償之103年6月份三筆普通債權成為有擔保債權之情形，依最高法院51年台上字第3528號判例、103年度台上字第1369號判決、102年度台上字第1252號裁定要旨，103年7月1日所設之最高限額抵押權之對價關係，本應僅包含103年7月1日所成立之借貸債權。且查，蔡美玲於103年7月1日時，除系爭不動產外，已無其他足資可供執行全額受償之積極財產，僅剩餘新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，公告現值742,000元，且於執行程序經鑑價，價格僅有593,600元，扣除土地增值稅71,599元後，財產價值僅為522,001元，顯不足清償原告對蔡美玲之債權190萬元，則被告與蔡美玲間就上開三筆業已借款尚未清償之債權所為系爭抵押權之擔保設定物權行為，蔡美玲未從林明德取得任何給付，並無對價關係，致共同擔保之交換價值減少，侵害同屬債權人之原告之債權，至為灼然。
㈢、至被告提出借款證明書以證其係以對蔡美玲於103年9月5日前之債權聲明參與分配，並主張附表二之支票均係為證明此等借貸關係而簽發云云，惟被告聲明參與分配者應為其基於票據關係對蔡美玲所生權利，自應就其與蔡美玲於103年9月5日前成立借貸款一節負舉證責任，至少應提供二人間之金錢往來紀錄以供佐證以說明該債權及最高限額抵押權間之關係。再者，被告提出之借款證明書固然經認證，惟認證僅具有推定該借款證明書確實為本人出於自由意志而簽署之形式真正，並非即可推定林明德與蔡美玲間確實存有此等借貸關係之實質真正；且參以該借款證明書載明：「茲本人蔡美玲確實於民國103年9月5日前向林明德先生借款金額達新台幣1050萬元（本金，不含利息），並於上開日期前收受全部1050萬元借貸金額在案，本人並簽發…之支票，共計10,908,000元，給予債權人林明德先生收執，作為借款之證明，屆發票日提示再清償借款本金及利息。」，惟查被告於系爭執行事件程序中，分別於同年8月7日及8月12日出具之債權計算書內載明：「蔡美玲債權計算書，因抵押時沒有約定違約金及利息，故只有本金共新台幣壹仟玖拾萬捌仟元正。」等語，再觀被告所提出之抵押權設定契約書所載，其與蔡美玲間設定之最高限額抵押權擔保債權亦未包括利息及違約金，惟被告於民事答辯狀第2頁、民事反對更正分配表意見狀及被證一內容均載明系爭支票係債務人蔡美玲為清償103年9月5日前向伊之借款（含利息費用）10,908,000元，則被告林明德就其與蔡美玲間簽發支票以清償債務之範圍，究為本金10,500,000元亦或本金加利息10,908,000元一節已屬矛盾，是否包括利息及有無約定利息，竟有前後迥異之不同說法，顯見兩人間是否存有借貸關係已非無疑，足認被告提出借款證明書之實質證據力有待商榷，自不得據此率為認定其與蔡美玲間於103年9月5日前已成立與系爭支票金額相同之借貸關係。又被告於系爭執行事件聲明參與分配時，主張基於借貸關係本金加利息共計10,908,000元，此部分依最高法院71年台抗字第306號判例意旨，顯然從形式上觀之與已登記之最高限額抵押擔保債權範圍並不相符，更無從參與分配。縱如被告所述，依其與蔡美玲間成立金額達千萬之多且頻繁之借貸關係，卻從未簽立任何書面契約，除有違常情外，被告所提出之借款證明書，竟僅明列系爭之支票號碼及發票金額，並含糊交代二人間於103年9月5日前曾成立借貸契約等情，卻對於各項借款債權之本金、利息、借款日期、付款方式、還款日期、還款方式等契約要素隻字未提，倘果如被告主張系爭支票係為證明發生於000年0月0日前對債務人蔡美玲之債權所簽發，則被告何以未於系爭執行事件聲明參與分配之初即提出此等債權之相關文件（例如：借貸契約）作為證明？由此以觀，被告與蔡美玲間是否果有此等債權存在，實令人難以相信。此外，支票係作為代替現金付款之支付工具，並無證明或擔保之功能，被告與蔡美玲間使用支票作為借款債權之證明，本有違常理，且倘依被告所言，系爭支票係作為此等債權證明之用，大可於支票上記載原因關係以資證明，惟系爭支票完全無法辨識二人間究成立何種法律關係，遑論借款契約成立時間等重要契約要素，則糸爭支票根本無法達到被告主張之證明效果。被告所言前後矛盾，均為臨訟杜撰之詞，委無足採。
㈣、被告辯稱原告起訴狀附表二編號7至13之支票固然發票日均為103年10月5日之後，但上開支票為債務人蔡美玲所簽發，為清償103年9月5日之前向被告林明德借款(含利息費用）證明及清償之方法，故並非103年9月5日後所發生新的借款及支票債權，亦非103年9月5日另外取得之支票云云，並提出被證二匯款單影本共6份為證，惟此等匯款資料均無法證明被告就系爭執行事件所聲明參與分配之支票有何關係。又衡諸一般常理，票據號碼乃是由上而下票號數字越來越大，越早日期所開立的票號應該越小。然從被告提出匯款予蔡美玲之匯款單及借款流程，103年6月4日第1筆借款200萬元所簽發附表編號13之系爭支票，與103年6月30日第3筆借款150萬元所簽發附表編號9之系爭支票，前者支票之票號竟大於後者支票之票號，且前者支票之票號亦大於103年7月3日第4筆借款300萬元所簽發附表編號12之系爭支票之票號，實不符常理而有矛盾之處。被告至今不僅無法提供被告與蔡美玲間成立消費借貸契約之書面，僅提出匯款單做為證明，惟查，匯款有諸多原因，或因償還借款等不一而足，是匯款資料仍無法證明被告交付款項係本於貸與款項予蔡美玲之意思。再者，關於最高限額抵押權，是以擔保將來發生之債權為原則，如就過去之債權尚未清償之部分亦一併擔保時，則須有特別之約定。本件被告與蔡美玲間所設定最高限額抵押權設定擔保登記之日為103年7月1日，僅係約定債務人對抵押權人「現在」及「將來」所生之債權，並未記載「包含過去所負現在尚未清償」之債權，而被告所提出被證二之借款流程及匯款金流憑證，係為104年6月4日、6月19日、6月30日、7月3日、7月8日及7月24日，其中104年6月4日、6月19日、6月30日係為103年7月1日之前所負之債務，顯然從形式上觀之與已登記之最高限額抵押擔保債權範圍並不相符。又被告另辯稱附表二編號2、3、5、6、7、10、11之系爭支票均為支付利息云云，然參最高法院71年台抗字第306號判例意旨，此部分不應納為系爭最高限額抵押權所擔保債權之效力所及，自亦無從參與分配。是以，被告所提之證明，顯有部分款項與全部利息均無受系爭最高限額抵押權擔保範圍內之情事甚明。綜上所述，被告於系爭執行事件中，以無執行名義抵押權人參與分配方式所陳報受系爭抵押權第4順位擔保效力優先受償之債權總額10,908,000元，因被告與蔡美玲間無償行為500萬元及利息債權408,000元均不受系爭抵押權擔保效力所及之，即被告受系爭抵押權擔保效力涵蓋之債權僅餘為550萬元，故系爭分配表中，被告以第4順位抵押權優先分配之債權額於超過550萬元部分應予剔除，不得列入分配，分配表次序6之執行費用，亦應以550萬元債權原本為基礎計算執行費用為44,000元，至遭剔除之全數金額，自應由原告及其他債權人依債權比例受償。
㈤、本件爰提起分配表異議之訴，聲明請求：1、系爭執行事件分配表次序五被告之債權原本87,264元，應更正為44,000元；原分配金額87,264元，應更正為44,000元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。2、系爭執行事件分配表次序十三被告之債權原本10,908,000元，應更正為550萬元；原分配金額8,698,599元，應更正為550萬元，剔除之金額應由原告與其他執行事件債權人依債權原本比例分配。
二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。本件被告之債權確實真正存在，亦為系爭抵押權擔保效力所及。緣被告聲請參與分配之抵押權係為103年7月1日登記之系爭抵押權，而被告於系爭執行事件所聲請參與分配之如附表二所示之系爭支票13紙，均係在系爭抵押權擔保債權確定期日108年6月25日前，且為其所擔保之債權範圍其中之票據債權之一；固然其中附表二編號7至編號13之系爭支票發票日均為103年10月5日之後，但上開支票確實為蔡美玲所簽發，為清償103年9月5日之前其向被告借款(含利息費用)證明及清償之方法，故非103年9月5日後所發生之新借款及支票債權，亦非另外取得之支票，亦即被告之所以取得系爭支票之原因，係為被告與蔡美玲間於103年9月5日前借貸法律關係，此有被證一蔡美玲所提出經認證之借款證明書為證。另參照最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；並參酌最高法院94年台上字第54號判決意旨，所謂「現在」所負之借款等債務，應指設定抵押時，已存在之債務而言，亦即在設定抵押權前縱已存在之債務，而在設定抵押權時仍未清償，自亦屬於「現在」所負之債務意旨。是以，被告與蔡美玲間之借款債權及票據債權均係在系爭抵押權設定擔保債權之範圍內，於103年9月5日之前即已發生，至附表二所示之系爭支票所載之發票日，乃係對於上開借款清償約定之日期及方法，該等支票亦為蔡美玲向被告借款(含利息費用)之證明。本件原告反對將附表編號7至編號13系爭支票之債權金額列入分配表分配云云，實無理由。茲就蔡美玲向林明德借款流程說明如下：
⒈蔡美玲於103年6月4日向林明德借款200萬元，簽發附表二編
號13之支票：蔡美玲於103年6月4日向林明德借款200萬元，透過訴外人蔡振崑交付蔡美玲所簽發103年7月4日之票據一紙，林明德當日即在第一商業銀行泰山分行，匯款上開200萬元金額之借款給蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行帳戶。上開支票屆期前，蔡美玲已經於系爭不動產設定系爭抵押權擔保債總額1200萬元擔保該200萬元之借款，因為額度尚夠，蔡美玲乃要求延期清償，而於103年7月3日簽發附表二編號13之支票給林明德，換回前開103年7月4日應該到期還款兌現之支票，以之作為上開200萬元借款之證明及還款之方法及擔保。
⒉蔡美玲於103年6月19日向林明德借款150萬元，簽發附表二
編號8之支票：蔡美玲於103年6月19日在第一商業銀行三重埔分行，向林明德借款150萬元，並簽發附表二編號8之支票給林明德，林明德當日即在第一商業銀行三重埔分行，匯款上開150萬元金額之借款給蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行帳戶。該張支票乃係作為上開150萬元借款之證明及還款之方法及擔保。
⒊蔡美玲於103年6月30日向林明德借款150萬元，簽發附表二
編號9之支票：蔡美玲於103年6月30日在第一商業銀行三重埔分行向林明德借款150萬元，並簽發附表二編號9之支票給林明德，林明德當日即在第一商業銀行三重埔分行，匯款上開150萬元金額之借款給蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行帳戶。該張支票乃係作為上開150萬元借款之證明及還款之方法及擔保。
⒋蔡美玲於103年7月3日向林明德借款300萬元，簽發附表二編
號12之支票：蔡美玲於103年7月3日在第一商業銀行三重埔分行向林明德借款300萬元，並簽發附表二編號12之支票給林明德，林明德當日即在第一商業銀行三重埔分行，匯款上開300萬元金額之借款給蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行帳戶。該張支票乃係作為上開300萬元借款之證明及還款之方法及擔保。
⒌蔡美玲於103年7月8日向林明德借款150萬元，簽發附表二編
號1之支票：蔡美玲於103年7月8日在第一商業銀行三重埔分行向林明德借款150萬元，並簽發附表二編號1之支票給林明德，林明德當日即在第一商業銀行三重埔分行，匯款上開150萬元金額之借款給蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行帳戶。該張支票乃係作為上開150萬元借款之證明及還款之方法及擔保。
⒍蔡美玲於103年7月24日向林明德借款100萬元，簽發附表二
編號4之支票：蔡美玲於103年7月24日在第一商業銀行三重埔分行向林明德借款100萬元，並簽發附表二編號4之支票給林明德，林明德當日即在第一商業銀行三重埔分行，匯款上開100萬元金額之借款給蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行帳戶。該張支票乃係作為上開100萬元借款之證明及還款之方法及擔保。
⒎以上借款金額本金合計1050萬元。其餘附表二編號2、3、5
、6、7、10、11之支票乃係支付利息，附表二編號6、7、10、11之支票乃前開蔡美玲於103年6月4日向林明德借款200萬元以及103年7月3日借款300萬元，合計500萬元借款之利息支票(月息1.5%)。以上債權本息合計10,908,000元
㈡、原告另主張依民法第244條第1項規定撤銷被告林明德與蔡美玲間就系爭不動產所設定之系爭抵押權云云，果若本件有原告主張之詐害債權設定抵押之情，至少原告於103年9月9日聲請查封拍賣蔡美玲所有之系爭不動產時，即明知有系爭抵押權之設定，然原告並未及時以此理由提起異議，方於105年3月7日具狀主張本件之撤銷訴訟，顯然已經罹於一年之除斥期間，與民法第245條之規定行使撤銷權之要件顯然不符。再者，原告對於被告蔡美玲之債權為何？何時？何地成立？是在被告林明德就蔡美玲之系爭不動產所設定之系爭抵押權設定或借款之前？如何詐害伊之債權？等情，並未見原告詳細說明或舉證，是其空言被告林明德與蔡美玲所設定之系爭抵押權有侵害其債權云云，要屬無據，應予駁回等語資為抗辯，本件答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告就執行債務人蔡美玲所有之系爭不動產，於103年7月1日設定第四順位、最高限額擔保債權1200萬元之最高限額抵押權，擔保債權確定為108年6月20日（即系爭抵押權）。
㈡、系爭不動產於103年9月4日經原告聲請假扣押查封登記，並經本院103年司執全字第583號受理，上開查封登己通知書於103年9月9日送達被告。
㈢、原告前於103年11月11日以本院103年重簡字第1148號判決為執行名義，對債務人蔡美玲聲請強制執行，經本院以103年司執字第128281號案件受理，該案併入本院104年司執字第14262號強制執行案件。
㈣、被告於104年2月9日以系爭不動產最高限額抵押權狀及被告所持債務人蔡美玲簽發之支票及退票證明聲請參與分配，被告當時陳報執行法院之債權金額為本金10,908,000元，沒有約定違約金及利息。
㈤、被告與蔡美玲間就系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權於103年9月9日已依法確定。
四、兩造爭執事項：被告就系爭抵押權擔保之確定債權及金額為何？
五、本院得心證之理由：
㈠、按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院103年度台上字第2155號裁定、101年度台上字第904號、104年度台上字第610號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170號判例要旨可資參照。又倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權於超過550萬部分並不存在，被告抗辯系爭抵押權係擔保債務人蔡美玲對被告之1050萬元借款債權，則被告就其與蔡美玲間確實有上開借款債權存在，且為系爭抵押權所擔保之事實，應負舉證責任。惟若被告已就抵押權擔保之借貸債務存在之事實已盡舉證責任，則原告對其主張借貸不實負舉證責任。
㈡、復按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第1項第6款定有明文。查債務人蔡美玲以其名下所有之系爭不動產，於103年7月1日設定第四順位、最高限額擔保債權總額1200萬元之系爭抵押權予被告，其擔保債權之種類及範圍為「債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證及其他與授信有關債務（不包括利息、遲延利息、違約金），抵押權人所墊付抵押物之保險費、對債務人取得執行名義之費用所生之債權」，而其擔保債權確定期日為108年6月25日，清償日期則依照各個債務契約約定之清償日，有系爭抵押權設定契約書、系爭不動產他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第119頁正反面、本院104年度司執字第14262號卷第1-4頁），且為兩造所不爭執之事實。又查原告於103年8月27日以本院103年度司裁全字第1246號假扣押裁定對蔡美玲聲請假扣押強制執行程序，而系爭不動產於103年9月4日經法院假扣押查封登記在案，並已於同年月9日通知被告等情，為兩造不爭執，且經本院調取103年度司執字第126743號清償票款之執行卷宗核閱不動產謄本無誤在卷。從而，被告與蔡美玲間之系爭抵押權原約定之擔保債權確定期日為108年6月25日，因系爭不動產遭假扣押查封登記故提前至103年9月9日而依法確定。再查，蔡美玲對被告之票據債務在系爭抵押權所擔保之範圍，而附表二編號1至6之票據其發票日均在系爭抵押權設定後、擔保債權確定前，自應在系爭抵押權擔保之範圍；反之，附表二編號7至13之票據其發票日均在系爭抵押權所擔保之債權確定後，是以，蔡美玲對被告如附表二編號7至13之票據債務則受系爭不動產查封之影響，已非系爭抵押權所擔保之確定債權，被告於系爭執行事件中，自不得以附表二編號7至13之票據債務聲請參與分配，合先敘明。
㈢、惟查，被告陳稱：蔡美玲先於103年6月4日向其借款200萬元，並透過訴外人蔡振昆交付蔡美玲所簽發103年7月7日票據1紙，由被告當日匯款200萬元予蔡美玲合作金庫三重分行帳戶，後因蔡美玲要求延期清償，而於103年7月3日簽發附表二編號13支票1紙予被告，以作為上開各筆借款之證明、擔保及還款方法；蔡美玲又分別於103年6月19日、103年6月30日、103年7月3日、103年7月8日、103年7月24日向被告借款150萬元、150萬元、300萬元、150萬元、100萬元借款，並於歷次借款日當天開立附表二編號8、9、12、1、4所示之支票以作為上開各筆借款之證明、擔保及還款方法，再由被告於歷次借款日當日將借款金額匯至蔡美玲合作金庫三重分行帳戶；而蔡美玲開立之附表二編號2、3、5、6、7、10、11所示之支票乃係支付前開借款利息等語，有被告參與分配時提出附表二所示支票13紙及退票理由單影本，及被告於103年6月4日、103年6月19日、103年6月30日、103年7月3日、103年7月8日、103年7月24日匯款申請書回條影本6紙，及借款證明書1紙影本在卷可稽（見本院卷第43-64頁、第88頁正反面、第168-173頁），堪認被告前開所述並非虛構。且觀證人蔡美玲到庭具結證稱略以：「101年開始跟被告借款，一開始借200萬元、300萬元，後來我把房子設定抵押給被告，問被告借款可否高一點。第一次是透過雲林同鄉會的會長當保證人，我開票給被告，被告匯款給我。之後都是被告在銀行把錢匯給我，我再當場把票交給被告，借款有時1個月或2個月，利息約定1萬元本金每月150元，利息有時高有時低，大約都是這樣。」、「我跟被告間之借款沒有明細或簽立借據，只有開支票。我沒有記帳，都是直接看支票帳戶。」、「（103年6月4日借款200萬元部分）有。我們電話裡講好金額、利息、期限，沒有碰面，我開1張200萬元的票透過蔡振崑交付給被告，被告當場匯款200萬元給我，我當天有支付利息1個月36000元，是用現金，這筆還款期日為103年7月3日，票款也是開103年7月3日。被告匯款200萬元給我我確實有收到。上開200萬元借款之清償期有延期，用換票方式延期到104年1月4日。且就上開200萬元有約定清償期展延之利息支付，我從103年8月開立到103年12月，共開立5張，每張開立75000元，因為總共500萬元，包含另外300萬元，我要回去看一下存款薄，看起來是103年7月3日匯進來的。
」、「（103年6月19日借款150萬元部分）有。我本人借的，我在第一銀行三重埔分行，我把150萬元支票給被告，當天也有給1個月利息3萬6千元現金，被告當日也有匯款給我，這次利息比較高一點，上次比較低。清償日是103年10月19日。我當天開立之支票是附表二編號8所示之支票。被告於同日有匯款150萬元給我。」、「（103年6月30日借款150萬元部分）是。在第一銀行三重埔分行，當天我開150萬元票據給被告，被告當天匯款給我，清償日為103年10月30日。當天我有再給被告3萬6千元現金作為7月、8月利息。我當天另外有開支票1張103年8月30日到期、金額3萬6千元支票給被告作為9月、10月的利息。我當天開立150萬元支票就是附表二編號9所示之支票。」、「（103年7月3日借款300萬元部分）有。在第一銀行三重埔分行，當天我有開立300萬元的票給被告，被告當天有匯款300萬元給我，到期日為104年1月3日，清償日也是104年1月3日。利息約定每月4萬5千元，第1個月付現金，之後的利息與104年1月4日的200萬元本金的利息一起支付，本金總計500萬元的利息為每月7萬5千元，從104年8月到12月份，每個月1張1張開，每張7萬5千元。當天開立300萬支票是附表二編號12所示之支票。」、「系爭抵押權在103年7月1日設定，當時我跟被告約定借款1000萬元，再加2成的空間，所以設定1200萬元」、「（103年7月8日借款150萬元部分）有。我於103年7月8日於第一銀行三重埔分行開1張150萬元，103年8月8日到期的票給被告，被告當場匯款給我。我有當場給付現金3萬6千元的利息。
當天開立之票據是附表二編號1之支票。」、「（103年7月24日借款100萬元部分）有。在第一銀行三重埔分行，也是開100萬元的票，被告當日有匯款給我，清償日為103年8月24日。這次的利息也是付現金。當天開立之票據是附表二編號4之支票。」、「附表二編號2、3、5、6、7、10、11之支票是我用來支付利息所開具之支票」等語（見本院卷第292-297頁），均與被告所提之支票、匯款單、借款證明書等卷證資料內容相符合，堪認證人之證述為真實。互核證人蔡美玲之證述及被告前開主張均相吻合，堪認蔡美玲確有於103年6月4日、103年6月19日、103年6月30日、103年7月3日、103年7月8日、103年7月24日分別向被告借款200萬元、150萬元、150萬元、300萬元、150萬元、100萬元借款，並與被告約定利息、清償期日，及由原告開立附表二所示之支票13紙交付被告為擔保及清償方式，並由被告於交付支票同日支付借款款項予蔡美玲。且再觀蔡美玲向原告借貸之方式與模式亦係以由蔡美玲先開立與借款金額同額之支票向原告借款，再由原告於同日交付借款款項予蔡美玲，蔡美玲所開立之支票係作為擔保及清償債務之用，此有證人蔡美玲證述及原告自陳明確在卷（見本院卷第298頁、本院卷第304頁反面至第305頁），可認蔡美玲與原告間之借款方式與蔡美玲與被告間之借款方式相當，是認蔡美玲以開立支票之方式與他人借款，並無違背常情。綜上所述，被告提出之證據足以證明其與蔡美玲間於103年6月4日起至103年7月24日止之間有6筆共1050萬元之借款，且被告確已交付借款予債務人蔡美玲。
㈣、再按「查依抵押權設定契約書之附件即其他約定事項第一項約定：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押權之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人為擔保對抵押權人現在、將來所負之借款、票據（包括簽發、背書、承兌、保證票據）保證損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生全部損害之賠償等情，為原審所合法確定之事實。所謂『現在』所負之借款等債務，應指設定抵押權時，已存在之債務而言。亦即在設定抵押權前縱已存在之債務，而在設定抵押權時仍未清償，自亦屬於「現在」所負之債務。」，此有最高法院94年台上字第54號判決意旨可參照。
經查，系爭抵押權之擔保債權之種類及範圍為債務人對抵押權人「現在」及「將來」所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證及其他與授信有關債務，業如前述。又參證人蔡美玲到庭證述：我提議要設定抵押給被告，我103年2月開始跟被告借款，後來最早擔保人黃理事長建議我說因為他不能一直再當擔保人，所以建議我提供不動產擔保，本來早就要設定了，但後來拖到103年7月才設定。我早就跟被告說好會設定抵押，因為我跟理事長及被告說我可能會前後借1千萬元，後來因為到期了還不出錢來要換票，所以就跟被告說給你1個擔保，設定抵押給你等語（見本院卷第299頁反面、第300頁），益徵蔡美玲與被告約定設定系爭抵押權時，雙方之真意係要將抵押權設定前後之未清償之借款均為系爭抵押權擔保之範圍。故而，揆諸前開說明，系爭抵押權設定契約書所載擔保債權之種類及範圍，其中有關「現在」所負之借款等債務，應指設定系爭抵押權時即103年7月1日，被告與蔡美玲間已存在之債務而尚未清償之債務。又蔡美玲於103年6月4日、103年6月19日、103年6月30日分別向被告借款200萬元、150萬元、150萬元等款項，於設定系爭抵押權當時均尚未清償，自應為蔡美玲對被告現在所負之借款等債務，為系爭抵押權所擔保之範圍，原告主張此三筆債務因成立在系爭抵押權設定之前，故非系爭抵押權所擔保之範圍云云，自非有據。此外，蔡美玲於103年7月3日、103年7月8日、103年7月24日分別向被告借貸300萬元、150萬元、100萬元等借款，均係在系爭抵押權設定之後、系爭抵押權擔保債權確定日前成立，當為系爭抵押權擔保之確定債權。準此，蔡美玲於103年6月4日起至103年7月24日止期之間，陸續向被告借款1,050萬元，均為系爭抵押權擔保之確定債權。
㈤、又查，蔡美玲於103年6月19日借款150萬元，約定清償日為103年10月19日，須支付103年7月至10月份之利息，當天只有以現金先給付1個月利息36,000元，尚有103年8月至10月份之利息需要給付；又附表二編號2、3、5、6、7、10、11這些支票都是用來支付蔡美玲向被告借款本金之利息，這些支票事後均跳票等情（見本院卷第294頁）；蔡美玲於103年6月30日除借款150萬元外，並開立面額36,000元、到期日為103年8月30日之支票1紙作為給付150萬元本金103年9月及10月份之利息，即附表二編號5之支票；蔡美玲於103年7月3日當日除向就先前借款200萬元以換票方式延長清償期，並又再被告借款300萬元，前後共借款500萬元，並就此500萬元本金之利息，開立面額75,000元、到期日分別為103年8月至12月逐月之支票5紙作為清償上開500萬元本金之利息，其中103年9月至12月逐月利息支票為附表二編號6、7、10、11之支票4紙等情（見本院卷第293頁反面），業據證人蔡美玲證述明確如前，且有系爭支票及退票理由單影本在卷可稽（見本院卷第43-63頁），堪認附表二編號2、3、5、6、7、10、11支票，係蔡美玲於103年6月4日起至103年7月24日止所開立，用以支付上開6筆共1050萬元本金借款之利息。至於系爭抵押權範圍與種類固然排除括蔡美玲與被告間之利息與違約金一節，此有被告104年8月7日、104年8月12日計算書2紙影本可證，且為被告所不爭執（見本院卷第116-117頁、104年度司執字第14262號卷），惟按票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，完全不沾染原因關係之色彩，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，原因關係不存在或無效，並不影響票據行為之效力，執票人仍得依票據文義行使權利，因此，縱然附表二編號2、3、5、6、7、10、11支票係用以支付利息債務，然揆諸前開說明，被告仍可以依據此等票據之文義行使權利；又附表二編號2、3、5、6之票據其發票日均在被告受系爭不動產查封登記通知前，自不受查封效力影響，反之，附表二編號7、10、11之票據其發票日均在系爭不動產查封登記通知後，即非系爭抵押權擔保效力所及，業如前述所載（伍、㈡），準此，附表二編號2、3、5、6之票據債務為系爭抵押權擔保之確定債權範圍，被告自得於系爭執行程序中主張參與分配。至於附表二編號7、10、11之票據債權非擔保之確定債權範圍，被告不得據此行使抵押權，原告主張應將此部分之債權於系爭分配表內予剔除，當屬有據。
㈥、從而，蔡美玲於103年6月4日起至103年7月24日止期之間，陸續向被告借款1050萬元（其中150萬元債務與附表二編號1所示之票據債務為同一債務），又蔡美玲對被告有附表二編號2、3、5、6所示之票據債務，金額共183,000元（計算式：36,000+36,000+36,000+75,000=183,000元），加計上開借款債務1050萬元及票據債務183,000元，共計10,683,000元（計算式：10,500,000元+183,000元=10,683,000元），於系爭不動產遭強制執行查封且通知被告前，蔡美玲均未清償，故認定系爭抵押權擔保被告之確定債權額應為計10,683,000元，準此，被告於系爭執行事件中，以系爭抵押權聲請10,683,000元參與分配，洵屬正當。惟逾此部分之債權，應非系爭抵押權擔保之確定債權，自應剔除。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表所載次序編號十三被告抵押權擔保債權分配金額應減為10,683,000元，即就超過該金額部分之受分配額，應予剔除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條固定有明文，然此指執行名義並無疑義之情形，若其執行名義不存在或被撤銷等不應進行強制執行程序時，其費用之負擔依同法第28條第5項規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔，此參諸強制執行法第30條之規定亦明，因此，被告於系爭分配表次序編號五所分配之執行費用，逾上揭10,683,000元債權存在範圍之執行費用部分者，亦應由被告自行負擔。從而，原告主張被告就系爭分配表次序十三分配金額合計10,683,000元，於逾前開債權存在範圍之執行費，亦應剔除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 王嘉蓉附表一：
┌─┬──────┬───┬────┬───┬───┬──────┬───────────┐│編│不動產 │抵押權│擔保債權│債權額│設定權│共同擔保不動│均備考 ││號│ │人： │總金額為│比例為│利範圍│產為： │ ││ │ │ │： │： │為： │ │ │├─┼──────┼───┼────┼───┼───┼──────┼───────────┤│１│新北市三重區│林明德│最高限額│1/1 │232/ │新北市三重區│登記日期：103年7月1日 ││ │幸福段2534地│ │新臺幣 │ │10000 │幸福段5990、│擔保債權確定期日： ││ │號 │ │1200萬元│ │ │5991建號 │108年6月25日 ││ │ │ │ │ │ │ │債務清償日期： ││ │ │ │ │ │ │ │依照各個債務契約所約定││ │ │ │ │ │ │ │之清償日期 ││ │ │ │ │ │ │ │債務人即義務人：蔡美玲│├─┼──────┼───┼────┼───┼───┼──────┼───────────┤│２│新北市三重區│林明德│最高限額│1/1 │1/1 │新北市三重區│登記日期：103年7月1日 ││ │幸福段5990、│ │新臺幣 │ │ │幸福段2534地│擔保債權確定期日： ││ │5991建號 │ │1200萬元│ │ │號 │108年6月25日 ││ │ │ │ │ │ │ │債務清償日期： ││ │ │ │ │ │ │ │依照各個債務契約所約定││ │ │ │ │ │ │ │之清償日期 ││ │ │ │ │ │ │ │債務人即義務人：蔡美玲│└─┴──────┴───┴────┴───┴───┴──────┴───────────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬─────┬─────┐│編│發票人│發票日 │ 票面金額 │支票號碼 ││號│ │ │（新臺幣）│ │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│1 │蔡美玲│103年8月8日 │150萬元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│2 │蔡美玲│103年8月15日 │36,000元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│3 │蔡美玲│103年8月19日 │36,000元 │DW0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│4 │蔡美玲│103年8月24日 │100萬元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│5 │蔡美玲│103年8月30日 │36,000元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│6 │蔡美玲│103年9月5日 │75,000元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│7 │蔡美玲│103年10月5日 │75,000元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│8 │蔡美玲│103年10月19日 │150萬元 │DW0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│9 │蔡美玲│103年10月30日 │150萬元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│10│蔡美玲│103年11月5日 │75,000元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│11│蔡美玲│103年12月5日 │75,000元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│12│蔡美玲│104年1月3日 │300萬元 │YS0000000 │├─┼───┼───────┼─────┼─────┤│13│蔡美玲│104年1月4日 │200萬元 │YS0000000 │└─┴───┴───────┴─────┴─────┘