臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2867號原 告 張增源訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 告 黃雲霞上列當事人間請求返還消費借貸款事件，經本院於民國104 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾柒萬陸仟元，及自民國一百零四年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
（一）緣被告前邀集合會，原告並由友人林文川（即本票連帶保證人）介紹參加，會期民國102 年3 月20日起至104 年12月20日止，每月會款為新台幣（下同）2 萬元，原告參加
1 會份，均按月繳納會款，於每月20日開標，會款應於每次開標日繳清。原告於103 年5 月20日得標，原應於得標之日取得754,000 元之合會金（原告同時開立本票），並於104 年12月20日前每月給付25,000元之會款，然被告身為會首，竟向原告借得前揭754,000 元之合會金，並向原告聲稱原告每月應付之25,000元之會款，只需付22,500元即可，其餘2,500 元被告將會代原告給付作為利息，詎被告竟前後僅於103 年6 月19日於標會現場給付194,500 元、103 年8 月24日以轉帳方式給付17,500元、104 年5 月
7 日以轉帳方式給付3,000 元、104 年7 月24日以現金方式給付11,000元合計僅給付原告253,000 元，尚餘501,00
0 元（754,000 －253,000 ＝501,000 元）尚未給付，屢經催告，被告均置之不理，原告不得已提起本訴訟。
（二）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第474 條第1 項及第478 條分別定有明文。原告爰依消費借貸之法律關係向被告請求返還前揭借款。
（三）被告雖否認有向原告借款754,000 元，然亦自承須給付合會金754,000 元予原告。原告否認被告有將此筆合會金給付給原告（只有付前述253,000 元部分）。原告爰追加給付合會金之法律關係，請求被告給付原告尚未給付之合會金501,000 元，並請鈞院就此部分與消費借貸之法律關係擇一有利原告為判決。
（四）聲明：求為判決①被告應給付原告501,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②訴訟費用由被告負擔。③原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：原告參與被告任會首之合會，會員33名，被告參加一會，每一會之會款為2 萬元，會期自102 年3 月20日起至104 年12月20日止，每月20日開標，原告於103 年6 月20日得標，被告應交付與原告之得標金為754,000 元，被告第一次給原告549,000 餘元，是以給付現金的方式給原告的，第二次175,
000 元，是原告說太太開刀需要急用，所以給原告現金175,
000 元，第三筆3 萬元由上海銀行轉帳給原告，依習慣會員於得標並收到被告所交付之合價金後，得標會會員簽發本票乙紙作為收到合會金之憑據，足證被告確已將合會金悉數交付原告無誤。被告否認有向原告借款754,000 元，亦否認曾約定每月給付2,500 元作為借款之利息。又原告於104 年8月20日之後的會錢還沒給被告，迄今共計差5 個月的會錢未給付給被告，主張應予抵銷。併答辯聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377號判例參照）。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474 條第1 項規定甚明，是「按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。」（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。足見消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若雖曾為金錢之交付，惟無從證明借貸意思表示互相一致，即不能認有金錢借貸關係之存在。本件原告主張被告個人有上開積欠借款之事實，為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由原告就其主張兩造間有借款之交付及兩造間存在系爭借款之借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。
（二）原告主張有將就系爭合會標得之會款借予被告之事實，固據提出互助會乙紙為證。而被告亦不爭執就系爭合會原告係於103 年6 月20日標得會款，被告應給付原告之得標金為754,000 元等語，然被告否認有向原告借貸上述得標金額，而原告復無法舉證兩造間確實存在有上述借款之借貸意思表示有合致之事實，則原告主張依消費借貸之法律關係，請求被告返還尚積欠之借款501,000 元，即於法無據，委無足採，而不應准許。
（三）原告另主張其就系爭合會於103 年6 月20日標得會款，被告應給付原告得標金754,000 元等語，此為被告所不爭執，應堪信為真。而被告抗辯已給付上述得標金予原告云云，然此為原告所否認，並主張被告合計僅給付原告253,00
0 元，尚積欠原告501,000 元尚未給付等語，則依舉證原則，即應由被告就已給付原告上述合會金之事實負舉證之責。查被告應交付與原告之得標金為754,000 元，被告主張第一次於得標日當場給原告現金549,000 元及第二次給付175,000 元，是原告說太太開刀需要急用，所以給原告現金175,000 元，第三筆3 萬元由上海銀行轉帳給原告，而其中除3 萬元匯款部分為原告不爭執，其餘均為原告所否認，原告既主張被告尚積欠原告得標金501,000 元尚未給付，而被告就此既無法舉證已給付上述得標金，則原告依雙方之系爭合會契約法律關係，請求被告給付積欠原告之得標金額501,000 元，即屬可採。至於被告提出為原告不爭執真正之754,000 萬元本票，原告辯稱該票據係擔保將來給付死會會款性質之擔保本票，並非證明被告已交付會款予原告等語，核與通常民間合會會員得標後簽票據交付會首之情相符，故被告不得僅以上述本票以茲證明其確有給付會款予原告。
（四）另被告抗辯：原告於104 年8 月20日之後的會錢還沒給被告，迄今共計差5 個月的會錢未給付給被告，而主張與上述會款抵銷等語，原告亦不爭執僅給付會錢至104 年7 月20日（見本院卷第66頁），堪認原告確尚積欠被告共計5期之死會款，又本件合會係採外標制，原告之得標息為5000元，此為原告所不爭執，故被告辯稱：原告尚欠會款為125,000 元【計算式：（20000 會金＋5000標息）×欠繳5 期（104 年8 月至12月）＝125,000 】，應屬可信。
第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1 項定有明文。經查，被告主張原告尚積欠死會會款5 期共計125,000 元至今仍未給付，原告亦不爭執有5 期死會會款尚未給付被告，是被告主張因其對原告存有125,000 元會款請求權，依民法第334 條第1 項規定，被告得於本件訴訟就原告主張之給付得標金部分行使抵銷權，即於法有據，應予准許。故原告得請求之得標金為376,000 元（計算式：501,000 －125,000 ＝376,000 元）。
（五）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；再應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件原告請求被告給付合會金，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月10日起（見本院卷第28頁），至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合，應予准許。
四、從而，原告依民法合會之法律關係，請求被告給付376,000元，及自104 年11月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告請求逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官 陳怡眞