臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2030號原 告 朱鴻興訴訟代理人 王家鋐律師被 告 仁基建設股份有限公司法定代理人 蔡明堂訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 劉力豪律師上列當事人間請求交付房屋等事件，經本院於民國105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零貳萬參仟肆佰肆拾參元，及自民國一○四年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰零貳萬參仟肆佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。本件原告原起訴聲明為：㈠被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，及沛陂段754 之10、843 之2 、843 之3 、843 之4 地號，暨其上門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號11樓之房屋（下稱系爭房地）及建物地下二層編號37、38號車位（下稱系爭停車位）點交予原告，並將上開建物及土地所有權狀交付原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）3,327,451 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自104 年5 月5 日起至交屋日止按日給付原告5,880 元。㈣被告應自104 年6 月1 日起至交屋日止按月給付原告4,609 元。㈤願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於民國105 年1 月6 日具狀撤回訴之聲明第一項、第三項、第四項，並變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告4,789,365 元，其中3,327,451 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中1,461,914 元自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告上開所為，皆屬未變更訴訟標的法律關係，而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於100 年4 月間向被告購買系爭房地及停車位，兩造並分別簽署房屋及土地預定買賣契約書。嗣被告於102 年6 月28日取得使用執照後，即於102 年9 月16日將系爭房地之所有權移轉登記予原告，另於102 年10月1 日通知原告交屋，然原告於該日即發現停車位設備與買賣契約書上所載之機械橫移式停車位不符，遂填寫被告所提供之檢查單，並要求被告應依契約妥善處理，惟被告置之不理，並遲至104 年11月19日始將系爭房地及停車位點交予原告，是原告依系爭房屋預定買賣契約書第15條第1 項第4 目，得請求被告賠償102 年11月1 日至104 年11月19日之遲延損害4,674,140 元，並按月給付管理費及清潔費卻無法使用之損失115,225 元。為此，爰依買賣契約書第15條第1 項第4 目、民法第227 條第1 項、第231 條之規定，請求如訴之聲明。
並聲明：㈠被告應給付原告4,789,365 元，其中3,327,451元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中1,461,914 元自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：因機械橫移車臺保養不易，銷售公司於銷售之初即建議被告於取得使用執照後拆除機械橫移車臺，將前後2個機械車位改為平面子母車位，並在銷售時告知承購戶。是被告依據銷售公司與承購戶在承購時之口頭協議，於取得使用執照後花錢將機械橫移車臺拆除，若非如此，被告依領取使用執照時之狀況交付停車位即可，豈有可能花費拆除及整改費用，將機械橫移車臺拆除。縱認被告應交付機械橫移式停車位，原告亦應先受領系爭房地，再請求被告重新安裝機械橫移之車臺，原告不點交系爭房地，並請求遲延違約金，亦違誠信原則。若認被告應給付原告遲延違約金，原告得請求之者應限於系爭停車位之租金，而非系爭房地總價款日息萬分之五。況被告於103 年6 月初即將機械式橫移車臺復原完成，並於103 年6 月11日通知原告交屋，原告竟表示被告應賠償1,452,381 元，而拒絕交屋，是縱認原告係於103 年
6 月11日始通知原告交屋，然約定之6 個月之通知期限至10
2 年12月28日，遲延天數僅為164 日，原告經被告通知後不會同交屋，自通知之日起被告無庸負遲延責任。又原告既依買賣契約書第15條第1 項第4 目之規定，向原告請求遲延給付之違約金，其又請求遲延之損害賠償，顯然重複請求，被告並請求酌減違約金等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查原告於100 年4 月19日向被告購買系爭房地及停車位，兩造並簽立房屋及土地預定買賣契約書各1 份，嗣被告於102年6 月28日領得更正後之使用執照後，即於102 年9 月16日將系爭房地及停車位之所有權移轉登記予原告，並通知原告於102 年10月1 日交屋等事實，此有原告所提出之系爭房地及停車位之買賣契約書、系爭房地之登記謄本等件為證（見本院卷第12頁至27頁、32頁至33頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張被告未依買賣契約之規定交付機械橫移式停車位，原告於驗收時已要求被告應依約妥善處理，惟被告仍置之不理，並遲至104 年11月19日始將系爭房地及停車位點交予原告，使其受有遲延損害共計4,789,365 元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被告是否負有依系爭房屋預定買賣契約書所載，交付機械式橫移停車位予原告之義務？㈡原告請求被告依房屋預定買賣契約書第15條第1 項第4 目給付違約金予原告，是否有據？如是，其金額若干？㈢原告就繳交管理費及車位清潔費卻無法使用之損害，請求被告賠償115,225元，有無理由？茲判斷如下：
㈠被告是否負有依系爭房屋預定買賣契約書所載，交付機械式
橫移停車位予原告之義務？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。又按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；所謂證明，不以證明直接事實為必要，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可。且原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例、104 年度台上字第2250號判決意旨參照）。本件原告主張依兩造簽訂房屋預定買賣契約書第2 條第2 項之約定，原告所購買之停車位屬機械橫移式之車台，被告自應依約交付相同形式之停車位始符債之本旨，業據原告提出被告不爭執形式真正之系爭房屋預定買賣契約書，確已明載甲方（即原告）「購買之停車位屬：機械橫移式，車台規格均為長5.40公尺，寬2.10公尺」等語（見本院卷第12頁反面），堪認已就契約約定應給付之停車位種類盡適當證明之責；被告抗辯銷售時已與原告等承購戶口頭協議將車台拆除乙節，揆諸上開說明，即應就此對其有利之反對主張負舉證之責任，先予敘明。
⒉查被告上開主張，雖據證人即被告公司會計李淑美在本院準
備程序中證稱：我們通知原告交屋後，原告有來現場交屋，一般我們交屋是哪裡有問題，伊會跟他講什麼時候給你用好，原告有講說車位的部分，我們賣的時候是子母車位前後賣，等執照下來的時候拆掉，變成平面的車位，原告說他要照原來機械車位等語（見本院卷第125 頁反面至126 頁），及證人即美學生活廣告股份有限公司總經理林雨燊證以：伊曾負責被告公司委託之系爭房屋代銷業務，就本件停車位之銷售，合約記載與銷售當時與客戶解釋的會有一點點不一樣，我們會清楚告訴客戶，這樣的車位未來使用上如何去使用，原本上面所記載的是機械車位前後形式的車位，為了免掉機械車位的維修故障問題，雖然記載的是機械車位的形式，我們會告訴消費者變成平面車位。開始時是跟被告公司有討論過，也確實是因為擔心未來有故障問題，決議將來會變成平面停車位的形式，所以我們行銷的時候，可以前後台車位都賣給同一組客戶等語（見本院卷第148 頁反面至149 頁）；然現場實際銷售系爭房地之人即證人陳蓁齡卻證稱：伊是在銷售跑單，個案配合的業務銷售，我們是約聘的，例如廣告公司，公司有案子的時候會臨時聘用我們，銷售房屋。伊有印象曾負責被告公司委託之系爭房屋代銷業務，這是一個預售屋的建案。系爭房屋停車位之銷售，預售的沒有成品，停車位就是看公司那時候怎麼賣，是怎麼樣子的產品我們要告知客戶，在總價方面談，斟酌點不是車位的問題，都是在談總價，經過建設公司的認同，再來簽約，簽約時建設公司會在場，我們再旁邊協助相關影印。當初銷售的時候就是以合約書為主，建設公司有沒有跟我們講有沒有變更伊已經沒有印象了，伊想說都是看合約書所載，完工之後停車位會不會變更我伊有印象，伊只負責到輔助簽約，這都是動工之前的事情，之後就沒有再聯繫了，伊也沒有再做這家廣告公司的案子。預售案的停車位有幾種停車位的模式，有無平面停車位、機械車位伊不記得，如果合約書寫這樣子，伊現在看到的內容是有等語（見本院卷第124 頁至125 頁）。又證人即同社區住戶陳鼎源則結稱：伊與原告為同建案之買受人？之前伊跟原告在中和中正路是鄰居關係，他覺得本件建案還不錯，請我們過去看，伊跟伊太太去看的時候，當時展示中心是在永寧站旁邊，有樣品屋陳設，我們看了之後覺得還不錯，當時銷售員是證人陳蓁齡，他幫我們介紹房子的細目還有價格，都是他跟我們接洽的，之後房子的隔間坪數，他說車位他們有地下一樓跟二樓，車位是大坪數，大概70坪才有，當時我們買的是39坪跟40多坪的，伊說我們總不能沒有車位，他說幫我們喬一下，只有這幾個柱子旁邊的小車位，伊問大車位不能嗎，他說因為都已經被買走了，會做機械橫移車台，所以可以停兩部車子，我們覺得買大車位比較划算，但他說沒有辦法。伊與被告公司簽訂房屋買賣契約時，原告已經簽約了，是他買了之後才告訴我們那個地方不錯。代銷公司人員只說以後是機械車位，可以停兩部車，他只跟我們說房子內部結構要二次施工，但是沒說車位會變。當時原告買的房子跟車位伊不是很清楚，伊只知道他買的是機械車位可以停兩部車，原告買的是雙車位的那種，因為原告家裡有兩部車等語（見本院卷第147 頁反面至148 頁）。是依上各證詞以觀，至多僅能說明被告公司曾與代銷公司討論後，決議於銷售時口頭告知承購戶契約上所載之機械橫移式停車位將拆除改為平面車位，然代銷公司個別銷售人員於現場實際解說時，是否有將如上意旨確實傳達，即有疑義。證人林雨燊固陳稱：因為法規當時車位數量的問題，所以我們如果在合約上寫未來要拆除車台版，在買賣合約上不允許的，所以以告知的方式，我們在當時是否有與消費者成立另外的書面補充已經不清楚，但一定會告知，如果我們沒有告知可能前後車位是不同人買走。從整個銷售現場，案子銷售完畢的過程，不管定價還是跟客戶介紹產品，或是我們裡有哪些公共設施，我們的說法一定是由公司的人產出，交由現場執行，所以意思一定有傳達。證人陳蓁齡是我們約聘的員工，在銷售結束後就離職了，契約跟正式銷售內容不一致的情況，陳蓁齡是這樣銷售的，如果他不是按照這種銷售模式，我們的銷售也不會成立，我們會做管控，可能陳蓁齡因為時間久遠不記得了等語（見本院卷第149 頁至149 頁反面），然其亦證以：銷售的時候現場有專案經理，伊是個案的主任委員，伊會去現場，但不像專案經理常駐現場，但決策伊會參與。伊或許沒有辦法接觸到每個客戶，伊不是直接面對客戶的人，都是藉由銷售人員來行銷等語（見本院卷第149 頁至149 頁反面），則現場銷售人員有無將車位形式變更情形，對每一承購戶實際告知，即非證人林雨燊得以確定，且參諸證人陳蓁齡上開證述，買賣契約是否得以成立，主要之關鍵點應仍在於房地價格之多寡，倘承購戶不同意車位變更，則大可選擇其他形式之平面車位，難認與契約是否成立有直接關聯。況且，若機械橫移式停車位於銷售時即有未來取得使用執照後將拆除之計劃，且已確實教育銷售人員必須與承購戶確認將拆除，證人陳蓁齡又何必與證人陳鼎源提及有機械車位之設施，益徵被告公司使用代銷公司為代理人，並以受雇於代銷公司之員工為輔助人時，縱有將機械橫移式停車位拆除改為平面車位之計畫，亦未舉證證明已實際與原告確認，而取代原有之契約內容，是被告即應負有依契約所載，將機械橫移式停車位一併於交屋時交付予原告受領之義務。
㈡原告請求被告依房屋預定買賣契約書第15條第1 項第4 目給
付違約金予原告，是否有據？如是，其金額若干？⒈按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料
，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面或截取書據中一二語，致失立約之真意；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義；倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。（最高法院98年度台上字第1217號、96年度台上字第286 號、103 年度台上字第713 號判決意旨參照）。又「本契約條款如有疑義時，應依消費者保護法第十一條第二項規定，為有利於甲方之解釋。」，系爭房屋預定買賣契約書第27條亦有明文。
⒉經查，本件房屋預定買賣契約書第15條約定：「一、乙方（
即被告）應於領得使用執照六個月內，通知甲方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：（一）乙方付清因遲延完工所應付之遲延利息於甲方。（二）乙方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。（三）甲方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。
（四）乙方如未於領得使用執照六個月內通知甲方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五單利計算遲延利息予甲方。」等語（見本院卷第15頁反面）。原告就前揭約定，主張該條所列通知交屋程序，應包含依債之本旨通知交屋，惟被告抗辯稱僅需踐行通知原告之程序即可，是否確實完成交屋則非所問，是兩造就前揭約定之真意為何，即生疑義。審酌系爭房屋預定買賣契約書第13條另約定：「乙方依約完成本約本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後（不含公設），應通知甲方進行驗收手續（公設部分依第十六條約定辦理驗收）。甲方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求乙方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價新台幣零佰壹拾柒萬元整作為交屋保留款。」（見本院卷第14頁反面），並與上開第15條第1 項第2 目為體系上考察，可見於交屋程序前，被告依約應先通知原告進行驗收，由原告檢視是否有瑕疵或未盡之處後，被告於交屋時即應將買受人於驗收單上所載瑕疵完成修繕，而以符於債之本旨之標的為給付。況按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，此為民法第235 條所明定。是綜合上述各情以觀，倘被告於原告填載驗收單後，未依契約約定將房屋瑕疵修補至符合債務本旨之狀態，而逕行通知原告進行交屋，即得要求原告交付驗收時依約保留之交屋保留款，原告並不得拒絕之，則契約第13條約定得保留相當款項，以督促被告確實補正瑕疵之目的，即無法達成，自對房屋買受人不利。且與民法之規範有所偏離。從而，本院依上契約解釋方法探究系爭房屋預定買賣契約書第15條之約定真意，並依同契約書第27條為有疑義時利於原告之解釋，原告主張契約書所定通知交屋，應解釋為依債之本旨通知交屋，應屬正當可採。
⒊而就原告得主張違約金之數額為何，原告固陳稱應自102 年
11月1 日起算，至104 年11月19日實際點交為止，按已繳房地總價12,481,016元每日萬分之五計算之云云。然查，依系爭房屋預定買賣契約書第15條第1 項第4 目之約定，堪認被告如未於「領得使用執照六個月內」依合於契約約定所載之標的通知原告進行交屋，始須計算依每日萬分之五計算之遲延利息（性質為損害賠償預定性違約金，為兩造所不爭執，本院亦認適當）予原告，而系爭房屋於102 年6 月28日取得使用執照，自應從該日向後起算逾6 月，即102 年12月29日起，倘被告未仍提出合於契約本旨之房屋而通知交屋，方應給付該條所定之違約金予原告。又本件實際完成交屋日固係
104 年11月19日，然前經原告向新北市政府提出消費爭議申訴後，被告遂將機械橫移式停車位加以復原，並於103 年6月11日再次通知原告進行交屋，惟原告僅以存證信函稱被告需支付遲延利息予原告，並未與被告進行交屋事宜等情，有新北市政府103 年4 月15日北府地價字第0000000000號函、八德大湳郵局存證號碼000179號存證信函等件為證（見本院卷第38頁、第105 頁至108 頁）。按債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償，最高法院58年台上字第715 號判例可資參照，是如被告已將房屋未符債之本旨之瑕疵修復，而重新提出給付即通知原告交屋時，原告當有依民法第367 條規定受領標的物之義務，而於受領給付後再另就被告依約應給付之違約金為請求，否則將兩造就違約金數額未達共識時，如認原告得以被告未給付違約金而拒絕受領房屋，而使違約金按日計算之期間繼續進行，殊難謂符於兩造間之衡平，則本件原告得請求之違約金給付，應僅能計算至103 年6 月11日止（共計164 日），原告主張以749 日計算，尚非有據。再本件原告主張依已繳房地總價12,481,016元作為計算基準，被告雖抗辯應以停車位價格為準云云，然本件停車位既包含於房地買賣契約中，而成為契約之一部，並未獨立買賣，則被告未如期給付符於債之本旨之停車位，當屬遲延給付系爭房地之範疇，而不得割裂計算之。依上計算，原告依約得請求之違約金為1,023,44
3 元（計算式：12,481,016元×5/10,000×164 ＝1,023,44
3 元，元以下四捨五入），超過部分則為無理由，應予駁回。
⒋至被告辯稱違約金有過高情事，應予酌減云云，然按約定之
違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決要旨參照）。本院審酌系爭房屋預定買賣契約書屬被告所提出之定型化契約，是被告顯然係於擬訂條文時，即衡量該契約所定各違約金條款所示違約風險及可能賠償金額而訂定之，自應受該違約金約定之拘束，況被告遲延給付所造成之損害不僅限於相當於租金之損害，尚可能包括無法將系爭房地另行出售或為其他處置之所失利益，且被告並未舉證證明上開比例之違約金確有過高之情形等，本院審酌上情及被告未能提出相當之證據證明本件約定之違約金額有過高之情形下，認被告指摘本件約定之違約金額過高，法院應依民法252 條規定予以酌減云云，並非有據，不能採取。
㈢原告就繳交管理費及車位清潔費卻無法使用之損害，請求被
告賠償115,225元，有無理由？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。查本件違約金之性質屬損害賠償預定性違約金，已如前述，而原告所指繳交管理費及車位清潔費卻無法使用之損害，顯屬因本件被告未依約如期履行債務即提出合於債之本旨標的物所生損害，則揆諸上開規定，自應以違約金視為賠償總額，如違約金請求有理由時，即不能再執個別損害項目，請求違約金數額外之損害賠償，堪以認定。從而，原告就所指繳交管理費及車位清潔費卻無法使用之損害，請求被告賠償115,225 元，即乏所據，不能准許。
五、綜上所述，原告依系爭房屋預定買賣契約書第15條第1 項第
4 目，請求被告給付原告違約金1,023,443 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 連士綱法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 楊玉寧