臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2119號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 鄒遠希複 代理人 許克彰
卓卿就被 告 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 曾國烈訴訟代理人 黃政憲被 告 李華成上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就如附表所示之不動產，於民國一Ｏ二年四月十日由新北市三重地政事務所以字號重莊登字第Ｏ一二七八Ｏ號所登記之新臺幣參佰萬元最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
本院一Ｏ二年度司執字第九二ＯＯ八號強制執行事件於一Ｏ四年六月五日所製作之分配表，就次序十、十一之被告玉山商業銀行股份有限公司之優先債權部分，應改列為一般債權予以分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣訴外人銳智實業股份有限公司（下稱銳智公司）邀同訴外人郭志明、被告李華成擔任連帶保證人，於民國101年9月4日與原告共同簽訂額度新臺幣（下同）15,000,000元之綜合授信契約，其中包含一般週轉金額度5,000,000元、進口融資額度美金390,000元及委任開發國內信用狀額度15,000,000元（共用額度15,000,000元），循環動用期間自101年9 月4日起至102年9月4日止，被告李華成並提供名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定第一順位之3,600,000 元最高限額抵押權予原告，用以擔保銳智公司之借款，惟渠等自102年3月即未依約還款，尚積欠本金11,066,000元及美金115,741.8元，原告爰依法訴追後取得臺北地方法院102年度重訴字第526號民事確定判決及102年度司聲字第1854號民事裁定確定在案。
(二)嗣原告持上揭執行名義聲請併案強制執行被告李華成所有之系爭不動產，經本院102年度司執助字第3102號受理（併入本院102年度司執字第92008號辦理），系爭不動產業於104年3月9日拍定，而於104年5月11日作成分配表，復於104年6月5日更正分配表（下稱系爭分配表），系爭分配表定於104年6月5日實施分配，然因原告認為被告間就系爭不動產設定登記第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並無對價關係而係無償行為，業已依法具狀向本院執行處聲明異議在案，惟因被異議之債權人及債務人（即本件被告）均未於分配期日到場，視為不同意更正，則異議既未終結，乃依法提起本件分配表異議之訴。
(三)本件被告間之系爭抵押權，設定登記日期雖為102年4月10日，惟經原告向本院民事執行處聲請閱卷後，始知悉被告玉山商業銀行股份有限公司（下稱被告玉山銀行）所主張系爭抵押權所擔保之借款債權，均係發生於000年00月至102年2月間，顯然係屬先有債權之存在，而於事後為之追加設定抵押權，揆諸最高法院51年台上字第3528號判例要旨，應屬無償行為無誤。再者，債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，在被告李華成除系爭不動產而無其他具實益之財產可供追償之情形下，被告間上開無償行為，造成原告及其他一般債權人無法就系爭不動產於分配第一順位抵押權後之餘額平均受償，此觀系爭分配表內容即可得證，被告李華成顯係有減少其積極財產，因而削弱共同擔保，而使原告及其他一般債權人之債權受有損害而不能完全受清償之情形，足徵被告間所為系爭抵押權之設定行為係有害及原告與其他一般債權人之債權。
(四)而因原告係於104年5月20日閱卷後始知系爭抵押權所擔保債權之成立日期，方得知系爭抵押權為事後設定，屬無償行為且有害及債權而有撤銷之原因，故訴請撤銷並未逾法定之除斥期間。基此，原告自得依民法第244條第1項規定主張撤銷被告間設定系爭抵押權之行為，故被告玉山銀行之債權僅得依普通債權列入分配，爰依民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：1、被告玉山銀行就被告李華成所有如附表所示之系爭不動產，於102年4月10日由新北市三重地政事務所以字號重莊登字第012780號所登記之3,000,000元最高限額抵押權設定行為應予撤銷。2、本院102年度司執字第92008號強制執行事件於104年6月5日所製作之系爭分配表，就次序10、11被告玉山銀行之優先債權部分，應改列為一般債權，並依法重新予以分配。
二、被告則以：
(一)民法第244條第1項撤銷訴權之提起，應依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。而依據銀行標準作業流程及標準風險控管考量下，在聲請強制執行當時，為確保所為強制執行或併案強制執行之標的、範圍正確無誤，一定會先行查調債務人之不動產登記謄本，目的即為避免強制執行標的內容有所錯誤，並確認不動產斯時之所有權部（確認是否信託或是其他過戶情事）、他項權利部（確認是否有其他抵押權設定順位債權人等情事）等狀況，而被告李華成於102年4月10日設定系爭抵押權予被告玉山銀行，原告於102年間聲請強制執行（經本院102年度司執助字第3102號受理，併入本院102年度司執字第92008號執行程序辦理），承前述，銀行為國家特許之行業，而原告更為銀行界之模範標竿，前述之標準作業流程，若然疏略未查，則其後續強制執行恐將陷多方不義，甚至造成後續相關難以想像國家賠償及民事損害賠償之衍生問題。故依照一般銀行業界作業慣例及一般常理即可推知，原告於102年間聲請強制執行當時，即知悉有系爭抵押權之存在，該撤銷權之除斥期間即應於102年間之該時起算。而原告起訴狀之收件時間係於104年6月12日，早已逾法定期間，自不得再依據民法第244條第1項規定向被告提起撤銷訴訟。
(二)又被告再經本院於102年10月16日發函限期通知各抵押權人查報抵押債權金額，即各抵押權人為確認債權金額會於此時點查調不動產謄本、債務人之聯徵資料。故依照一般社會常理及正常標準執行流程，殊難想像原告自102年聲請強制執行起，迄至104年05月20日聲請閱卷之前，此段期間從未申請查調被告李華成之不動產謄本，故應於102年該時起算除斥期間。
(三)就一般正常作業程序而論，銀行所為之貸放金額與設定抵押權擔保之金額間，設定金額一般為貸款金額的1.2倍，此為銀行界慣例，但貸款戶若有特殊需求，銀行也同意的話，可高於1.2倍，但不會低於此倍數。多出的2成為利息、違約金、執行費及其他債權、保證債務等等，銀行得於最高限額抵押權內皆有求償權利（若為普通抵押權則不含其他債權及保證債務）。換言之，在被告玉山銀行於貸放予被告李華成當時，即已評估為足額擔保，當無所謂「有害及其債權」之情形，倘寬認最高法院51年台上字第3528號判例之適用範圍，恐將造成未來所有抵押權設定之第二順位、第三順位人之物權上合法登記權利一直陷於不確定之地位，此使善意設定抵押權之物權效力因債權效力而受影響，將嚴重使善意受讓及信賴登記等交易安全制度受到衝擊，故原告依據民法第244條規定提起訴訟，要件上自有未合等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張銳智公司邀同郭志明、被告李華成擔任連帶保證人，並於101年9月4日與其共同簽訂綜合授信契約，其中包含一般週轉金額度5,000,000元、進口融資額度美金390,000元及委任開發國內信用狀額度15,000,000元，循環動用期間自101年9月4日起至102年9月4日止，被告李華成並提供系爭不動產設定第一順位之3,600,000元最高限額抵押權予原告，用以擔保銳智公司之借款，惟銳智公司自102年3月即未依約還款，尚積欠本金11,066,000元及美金115,741.8元，原告爰依法訴追，並取得臺北地方法院102年度重訴字第526號民事判決及102年度司聲字第1854號民事裁定確定在案。嗣原告持上揭執行名義聲請併案強制執行被告李華成所有之系爭不動產，經本院102年度司執助字第3102號受理（併入本院102年度司執字第92008號辦理），系爭不動產業於104年3月9日拍定，而於104年6月5日更正為系爭分配表，並定於104年6月5日實施分配等情，業據其提出104年6月5日本院102年度司執字第92008號民事執行處強制執行金額分配表、士林地方法院102年度司促字第10431號支付命令及其聲請狀等件為證（見本院卷第9至12、15至19頁），且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱本院102年度司執字第92008號執行卷宗全卷核閱上情無訛，自堪信為真實。
四、原告另主張被告間就系爭不動產設定登記系爭抵押權，設定登記日期雖為102年4月10日，然系爭抵押權所擔保之借款，均係發生於000年00月至102年2月間，顯然係屬先有債權之存在，而於事後為之追加設定抵押權，應屬無償行為，被告間設定系爭抵押權之行為，造成原告及其他一般債權人無法就系爭不動產於分配第一順位抵押權後之餘額平均受償，故被告李華成顯然係有減少其積極財產，因而削弱共同擔保，而使原告及其他一般債權人之債權受有損害而不能完全受清償之情形，足徵被告間所為系爭抵押權之設定行為係有害及原告及其他一般債權人之債權，原告自得依民法第244條第1項規定主張撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，故被告玉山銀行之債權僅得依普通債權列入分配，則系爭分配表之次序10、11被告玉山銀行之優先債權部分，應改列為一般債權，並依法重新予以分配等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告得否依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告間設定系爭抵押權之行為？茲敘述如下：
(一)按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀；此撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第4項前段、第245條分別定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例亦可資參照。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院42年台上字第323號、51年台上字第3528號判例意旨參照），且不因該抵押權為普通抵押權或最高限額抵押權而異（最高法院94年台上字第318號、99年台上字第856號判決意旨參照）。復按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅，故法院就無償行為判斷除斥期間時，自應以債權人知有害及債權之事實時起算，乃屬甚明（最高法院100年度台上字第1058號裁判、101年度台上字第1753號判決意旨參照）。
(二)經查，系爭抵押權係於102年4月10日設定，原告主張其係於104年5月20日閱卷後始知系爭抵押權所擔保債權之成立日期，方得知系爭抵押權為事後設定，屬無償行為且有害及債權等語，而被告辯稱原告查調被告李華成之不動產登記謄本以及於102年間聲請強制執行當時，即應知悉被告李華成有於102年4月10日設定系爭抵押權予被告玉山銀行之情事，故該撤銷權之除斥期間即應於102年間之該時起算等云云，惟查，被告玉山銀行對於被告李華成之系爭抵押權所擔保之借款債權，均係發生於000年00月至102年2月間，亦即被告玉山銀行先有借貸被告李華成之債權存在，而於事後為之追加設定最高限額抵押權等節，為兩造所不爭，縱原告於102年4月24日查詢全國地政電子謄本斯時知悉系爭不動產上設定系爭抵押權予被告玉山銀行，惟尚無事證可資認定原告當時即已知悉被告玉山銀行設定系爭抵押權係無償行為，亦即無法證明原告斯時即知悉該設定系爭抵押權之行為有害及債權之事實，是原告當時自無從依詐害債權之規定行使撤銷權。是以，系爭抵押權雖於102年4月10日設定，然原告縱然知悉被告間有設定系爭抵押權之行為，即便查閱不動產登記謄本，確知悉系爭不動產業經設定登記系爭抵押權之情形，惟仍無從認定原告自知悉有設定系爭抵押權之時即已知悉系爭抵押權所擔保債權何時發生以及債權額為何，自亦無從得知是否該設定系爭抵押權之行為有無害及債權，遲至系爭不動產進行拍賣而併案執行時，因其他債權人包括被告玉山銀行等聲請參與分配，原告因而於104年5月13日收受本院執行處於104年5月11日所製作之第一次分配表繕本，並通知原告於104年6月5日實行分配，原告遂於104年5月18日聲請閱卷，閱卷後始知悉被告玉山銀行參與分配之債權明細，方得知被告玉山銀行陳報之擔保債權成立時點均早於系爭抵押權設定登記時點，始悉被告間該設定系爭抵押權之行為有害於原告債權等節，故原告於104年5月26日向執行法院聲明異議，並於104年6月15日提起本件訴訟，此有上開執行事件卷宗可參，故原告主張其係於聲請閱覽上開強制執行卷宗後，始知悉被告玉山銀行所陳報之系爭抵押權設定行為有害及原告債權之情事，揆諸前揭裁判意旨，其依法提起撤銷權自未逾民法第245條規定之1年除斥期間，於法尚無不合。被告雖有辯稱原告查閱被告李華成之不動產登記謄本或於102年間聲請強制執行當時，即應知悉被告李華成有於102年4月10日設定系爭抵押權予被告玉山銀行之情事，故撤銷權之除斥期間即應於102年間之該時起算等云云，然縱原告調閱系爭不動產登記謄本亦僅能認定原告斯時知悉系爭不動產上設定有被告玉山銀行之系爭抵押權，惟未能基此認定原告已知悉系爭抵押權之設定並無對價且有害及原告債權之事實，則被告抗辯原告於斯時即知系爭抵押權之存在，從而除斥期間應自該時起算，本件已逾撤銷權1年除斥期間云云，核無理由，並非可採。
(三)再按債務人之財產，為全體債權之總擔保，債務人所為無償行為，是否因而致提供債權人總擔保之財產減少，自應以債務人行為時之財產有無害於債權人之債權判斷。經查，觀諸被告李華成向被告玉山銀行動用借款明細，可知被告李華成於101年12月至102年2月間，陸續向被告玉山銀行借貸款項479,850元、2,598,750元、5,875,000元、1,046,400元，總計借款債權本金10,000,000元，此為兩造所不爭執，並有被告玉山銀行對於被告李華成所提出之民事聲請支付命令狀在卷可佐。然查，系爭抵押權係於102年4月10日設定，上開借款日期均早於102年4月10日設定系爭抵押權之時點，難認各筆借款與設定系爭抵押權有何對價關係之存在，參酌上開裁判意旨，被告間先有債權之存在，而於事後為該債權設定系爭抵押權，則系爭抵押權之設定行為應為無償行為甚明。且查，被告李華成就銳智公司與原告於101年9月4日簽訂額度15,000,000元之綜合授信契約所生債務擔任連帶保證人，而被告李華成並提供系爭不動產設定第一順位之3,600,000元最高限額抵押權予原告，用以擔保銳智公司之借款，惟銳智公司與被告李華成等自102年3月即未依約還款，尚積欠本金11,066,000元及美金115,741.8元，被告李華成除系爭不動產外，亦無其他財產可供執行，已無力清償所負債務，亦有上開執行卷宗在卷可稽，是參以被告李華成以無償行為於102年4月10日設定系爭抵押權時之財產狀況，復審酌被告李華成並非僅積欠被告玉山銀行一債權人，竟就其先前積欠之債務單獨設定抵押權予被告玉山銀行一人，自有害於其他債權人包含原告等，堪認該設定系爭抵押權之行為使先前無擔保之普通債權反獲得擔保，足使原告之第一順位抵押權及普通債權可獲清償比例更形減少，顯有害於原告之債權，殆無疑義。是原告主張系爭抵押權之設定行為係無償且有害於原告，自屬有據，其主張依民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權設定行為等語，應為可採。
(四)末查，審諸本院民事執行處上開102年度司執字第92008號強制執行事件中，因被告玉山銀行陳報其係系爭不動產之第二順位抵押權人，並提出系爭不動產他項權利部、抵押權設定契約書等件為憑，乃將被告玉山銀行對於被告李華成所主張受擔保之10,000,000元債權設定第二順位抵押權，故於製作系爭分配表時，將之列入優先受償順位乙情，業據本院依職權調閱該執行卷查證無訛。然承前所述，原告依據民法第244條第1項規定，請求撤銷被告李華成與被告玉山銀行間所為系爭不動產抵押權設定之物權行為，即屬於法有據，應予准許。從而，被告玉山銀行與被告李華成間設定系爭抵押權之物權行為既業經撤銷，則原告主張被告玉山銀行不得以其對於執行債務人即被告李華成之借款債權10,000,000元，主張以第二順位抵押權人行使權利等語，自屬可採，故被告玉山銀行對於被告李華成之本金債權10,000,000元，自不得以第二順位抵押權優先順序受分配受償。易言之，即應改依普通債權之種類參與分配，至其實際得受分配受償之金額究為若干，則應由執行機關依法改作新分配表確定之，併此敘明。
五、綜上所述，原告依據民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟，請求判決：(一)被告玉山銀行就被告李華成所有如附表所示之系爭不動產，於102年4月10日由新北市三重地政事務所以字號重莊登字第012780號所登記之3,000,000元最高限額抵押權設定行為應予撤銷。(二)本院102年度司執字第92008號強制執行事件於104年6月5日所製作之系爭分配表，就次序10、11被告玉山銀行之優先債權部分，應改列為一般債權予以分配，均屬有據，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 楊千儀法 官 張惠閔以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 趙彬附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬───┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───┤│１│新北市│ 五股區 │ 登林 │ │ 856 │建│ 139.38 │4分之1│├─┴───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴───┤│ 備 註 │所有權人：李華成 │└─────┴───────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬──────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬──────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │建築材料及用│ ││號│ │ │屋層數│合 計 │途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼──────┼────┤│１│2021│新北市五股區登│4 層樓│3樓層：104.27 │陽臺：4.36 │ 全部 ││ │ │林段856 地號 │鋼筋混│ │ │ ││ │ │--------------│凝土造│ │ │ ││ │ │新北市五股區登│ │ │ │ ││ │ │林路65之7號3樓│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┴──┼───────┴───┴───────────┴──────┴────┤│ 備 註 │所有權人：李華成 │└────┴───────────────────────────────────┘