臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2195號原 告 徐炎堯訴訟代理人 連鳳翔律師被 告 黎長訴訟代理人 江淑卿律師上列當事人間請求返還房屋事件，經本院於民國105 年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號作為慶霖汽車保養廠使用之建物如附圖所示703 ⑴部分拆除，並將上開拆除建物之基地面積四十四點四九平方公尺返還原告。
被告應給付原告新臺幣玖萬伍仟貳佰零玖元，及自民國一百零四年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零四年八月二十八日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰捌拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但如被告以新臺幣玖萬伍仟貳佰零玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告以為本案言詞辯論者，依得其同意。訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第262 條第1 項至第3 項定有明文。查原告起訴時，被告列「黎長」、「慶霖汽車快速保養廠」「負責人目前不明」（見本院卷㈠第3 頁），惟經被告黎長訴訟代理人於第一次言詞辯論期日到庭陳稱：系爭土地上之建物是被告黎長所有，也是被告黎長使用，保養廠也是被告黎長經營等語甚明（見本院卷㈠第115 頁反面），是原告訴訟代理人當庭以言詞撤回「被告慶霖汽車快速保養廠」之訴（見本院卷㈠第
115 頁反面），核與上開規定相符，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。本件原告起訴時聲明第一項為「被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地，即門牌號碼新北市○○區○○路0段000 巷0 號，做為慶霖汽車快速保養廠使用之建物拆除，將上開建物基地返還原告，並返還相當於租金之不當得利（實際占用面積及請求金額，待測量後確定），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國104 年4 月29日起，至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利（請求金額待測量後確認）」（見本院卷㈠第3 頁至第3 頁反面），嗣於訴訟中變更聲明第一項為「被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物拆除，將上開建物之基地面積44.49 平方公尺（即104 年12月8 日莊土測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，並應給付原告新臺幣（下同）785,428 元，及自104 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起至遷讓返還上開所示土地之日止，按月給付原告14,212元」（見本院卷㈠第166 頁）、「被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷
0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物（即104 年12月8 日莊土測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）拆除，將上開建物之基地面積44.49 平方公尺（如104 年12月8 日莊土測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，並應給付原告785,428 元，及自104 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起至遷讓返還上開所示土地之日止，按月給付原告14,212元」（見本院卷㈠第167 頁）、「被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷
0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物拆除，將上開建物之基地面積44.49 平方公尺（即104 年12月8 日莊土測字第000000號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，併應給付原告398,185 元，及自104 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起，至遷讓返還上開所示土地之日止，按月給付原告6,636 元」（見本院卷㈠第178 至179 頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠、坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係原告所有，被告明知其無占有使用系爭土地之權限，竟無權占有使用系爭土地迄今，並於系爭土地上搭建違章建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 巷0 號（下稱系爭建物）供被告經營之慶霖汽車快速保養廠使用，依土地法第97條第1 項規定及系爭土地民國99年公告地價每平方公尺新臺幣（下同）35,800元，計算被告之不當得利：35,800元／平方公尺×44.49 平方公尺＝1,592,742 元；相當於五年之不當得利為1,592,742 ×5%×5 年=398,185元；每個月不當得利為1,592,742 ×5%÷12=6,636元。
㈡、依民法第129 條第1 項第2 款關於「承認」之規定，即為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件，此有最高法院96年台上字第179 號裁判見解可供參酌。被告既於本件訴訟中，以其答辯理由承認其自37年6 月10日即占用系爭土地，復自行提出航空圖加以證實，應認係被告承認其無權占用系爭土地之事實，而構成被告對於時效完成利益之拋棄。原告自得請求被告給付自95年6 月2 日起算相當於租金之不當得利，惟為免延滯訴訟，原告暫不為請求。
㈢、對於被告抗辯部分：
１、被告臨訟提出與本案不相關之勘驗筆錄內容及空照圖，其勘驗筆錄中，亦無關於兩造之任何記載。且被告另提出之臺灣高等法院（下稱高院）民事判決確定證明書（有關鈞院93年度重訴字第278 號），係第三人黎秋廣之民事判決確定證明書，與原告無關；且被告據以主張鈞院另案之93年度重訴字第278 號民事判決，該判決於二審雖獲高院維持（高院95年度重上字第21號裁判），但於第三審上訴時，經最高法院民事庭詳細認定，鬮分書及協議書均屬偽造之證據文書，而依法廢棄該第一、二審判決，並發回高院續行調查，經高等法院更三審詳加查明後，最終亦確認鬮分書及協議書均屬虛偽文書，故被告自不能舉為其合法占用權利之主張。況被告臨訟提出之鬮分合約證書，並無原告簽名或用印，依契約相對性原則，亦與原告無關。
２、系爭土地屬於原所有權人黎有福及黎錦標等人之家族名下財產，除少數祖產外，多數均由被繼承人黎阿義所獨力購置，當時經家族協調後，早於35年間即辦妥各房族產分割登記，並將被繼承人黎阿義經商所得獨力購置之財產亦列為分配對象，可能因此導致其他房派下心懷不軌，而於被繼承人黎清水37年死亡後，竟又於40年間假造鬮分書，企圖假藉虛偽之鬮分書，欲再次分割既不識字也沒念過書的被繼承人黎阿義一人名下之財產，故產生此次紛爭。實際上，35年間當時黎清水派下僅剩五房而已，並無所謂七房，當時五房均已分配並取得名下應分得房產，而鬮分書中所謂另外兩房，也就是第一房及第四房，也早已分得各自應得之房產，參照西元2005年最新版黎氏族譜之記載顯示，原來的第一房木生公，自幼即過繼給興溪為嗣後，興溪公過世後，早已分配過興溪公派下財產。上開戶籍資料及族譜資料，兩者互相參照後足可證明；而原清水公派下的第四房阿樹公，自幼也過繼給興丁為嗣後，亦單獨分配到興丁公派下所有財產，市價高達數千萬元以上。足證過繼給他房且分配過其他房財產後之原來的第一房及第四房，並無分配黎清水這一房財產之權利，其於35年間自無權參與分配黎清水這一房之財產，自無所謂40年間七房共同簽定鬮分合約書權利可言，即事實上黎清水派下僅剩下五房，並無所謂七房分配財產之事情。40年出現之偽造鬮分書，顯悖於35年族產分割協議及登記。且由時間點計算，被繼承人黎清水於37年死亡，其於35年即死亡前兩年即辦理登記給被繼承人黎阿義所有，顯為生前一般移轉登記，而非黎清水死後之遺產分析繼承登記，亦足證系爭土地為一般財產之性質，當非能鬮分之共有繼承財產。再由訴外人黎金塗曾於前開另案訴訟中證述訴外人黎阿義於簽約當時並未到場，自無達成所謂鬮分書及協議書可言；且由被繼承人黎阿義曾於68年4 月自行出○○○鄉○○段麻竹坑小段99-1、99-2地號土地（由99地號分割而來），賣給長房黎宗男之妻黎陳阿勉一事，亦可見訴外人黎阿義係認為其名下所有土地，係自己單獨所有。
３、況且該案被告等人就是否依約繳納各項稅捐一事，包含收取稅金之人及收取時間點，訴外人黎金塗及本件被告黎長亦陳述不一，足證被告亦無所謂依約分擔繳納稅捐之事。而原所有權人黎有福及黎錦標，於前述他案之更二審上訴理由中，亦曾明確指出，倘鬮分書及協議書確為真正，黎秋廣等人自約定作成之翌年起，即應按個人分管部分繳交公課稅款於被繼承人黎阿義，或原所有權人黎有福及黎錦標等人。惟黎秋廣等人均無負擔支付公課稅款，所有公課稅款（包括遺產稅、田賦、地價稅及辦理繼承登記費用）均由原所有權人黎有福及黎錦標等人，或被繼承人黎阿義自行繳納，被告黎秋廣等人，並無負擔分文稅款之支出。
４、由訴外人黎富雄（系爭土地原共有人之一）曾於91年12月17日以及94年3 月5 日，前後兩次授權委任原所有權人黎有福代為處理系爭土地出售問題並願協同處理，亦曾發律師函給訴外人黎秋廣等人，主張鬮分合約書及協議書是虛偽的，即因受黎秋廣詐騙下而簽訂94年1 月12日同意書，且已撤銷該意思表示。且黎富雄亦因受黎秋廣等人詐騙，而於97年12月間簽立土地分配協議書，以黎富雄可多分得八分之一約市價達一千萬元以上土地為條件為利誘，即可證明，他案證人黎富雄因受該案被告等人利誘。
５、原告購買系爭土地時僅知悉土地上有違章建築，並不知道有系爭合約書及協議書。況且被告的系爭建物是在原告買受系爭土地後才興建，之前原本是豬圈。系爭土地上建物原來都是古厝，由被告家族成員使用，但不能據此認定為有權占用。至於被告雖抗辯僅拆除附圖所示703 ⑴部分者，系爭建物會整個倒塌，但依照現在施工方法應無此問題，未來強制執行時會再提施工計畫及結構安全計畫書。
㈣、爰依民法第767 條規定、第179 條規定，提起本件拆屋還地及返還不當得利訴訟，請求返還系爭土地及自本件起訴日往回計算五年相當於租金之不當利得，且依99年公告地價每平方公尺35,800元，被占用土地公告地價35,800元/ 平方公尺×44.49 平方公尺×5%×5 年=398,185元，每月不當得利35,800元/ 平方公尺×44.49 平方公尺×5%×1/12 =6,636 元。並聲明：⒈被告應將系爭土地上即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 號作為慶霖汽車保養廠使用之建物拆除，將上開建物之基地面積44.49 平方公尺（即104 年12月8日莊土測字第298200號複丈成果圖所示703 ⑴部分）返還原告，並應給付原告398,185 元，及自104 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104 年4 月29日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告6,636 元；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告部分：
㈠、原告於93年8 月12日向其前手黎有福、黎富雄、黎錦標買受系爭土地，並於95年2 月24日辦理移轉登記。惟其於買受系爭土地前，即已明知系爭土地有土地共有人為有權占有，此有鈞院93年度重訴字278 號民事判決及確定證明書可稽。而原告在另案士林地院102 年度訴字第1442號損害賠償案件中，亦曾證稱93年8 月12日買賣契約書上之簽名為真正，當時有看過土地現場，地上物很雜亂，有很多人有房子在等語，即原告明知系爭土地之占用者，係依鬮分合約書，而鬮分合約證書明載：「批明房屋地上建物大廳公共長房拈得右畔護厝後貳間，參房七房拈得二房壹間又右畔護厝參尾間，…四房五房拈得左畔護厝參尾間，又左畔護厝後壹間，各無異議」、「批明山林所拈之界公人到場埋石指界明白各無異言」以及不動產分配協議書，該協議書第5 條明載：「前記不動產如有任何一方要辦理各項產權登記時，現已登記有名義之權利人應無條件蓋章或提出應繳之各項書類及證件，絕不刁難或要任何費用」足見系爭土地雖登記黎阿義名下，但實係七房共有而為土地之使用及占有，系爭土地應屬訴外人黎清水之子即七房共有，即原告自始或至遲於95年6 月2 日由訴外人龔朝亮再度受讓系爭土地時，已知被告為有權占有而為有權使用，自不得主張其受讓系爭土地時為善意。原告既係以低於市價甚多、即每坪僅128,000 元購買，而與市價現在每坪約120 萬元之價格相差約十倍，亦足證原告明知系爭土地占用情形均屬有權使用，方得壓低買價而以低於市價甚多之價格賤價收購，此由原告出資600 萬元向黎宗男購買其坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號上之違章建物即知，若非明知有使用權源，斷無可能以高價出資購買，此由高院102 年度重上更㈢字第46號卷宗內容第74頁至76頁可證，亦足證原告係惡意買受系爭703 地號土地。
㈡、被告所有之系爭建物，其門牌號碼為新北市○○區○○路0段000 巷0 號，係依系爭鬮分合約書及不動產分配協議書之約定分管，並非新建之建物，此亦有航照圖之照片可稽，僅係因祖厝崩壞因而修建，並有稅籍資料及門牌請領也已經7、80年，因黎氏祖厝門牌號碼均為136 巷5 號，被告系爭建物門牌○○○區○○路○○○ 巷○ 號，即依鬮分合約證書所載前開內容「拈得為被證六勘驗筆錄所指，左畔護厝後壹間」。且依鈞院另案93年度重訴字第278 號民事確定判決，亦認定被告係依鬮分合約書及不動產分配協議書而為土地之使用及占有，系爭土地屬於黎清水之子即七房共有（上開判決第13頁倒數第10行所載關於「被告等佔有系爭土地是否有合法權源」之爭點部分⑴依鬮分合約證書所載，…即為系爭703地號…以上土地持分長次三四五六七房各應得七分之一；第14頁倒數第16行則載「並參酌不動產分配協議書已詳載各筆土地經拈鬮後分配予黎守英等人使用之範圍，顯見七房就析分之家產（土地及建物）確有分管之約定。而經本院勘驗結果，現場確有被告所指埋石為界之田坎與駁崁，…有勘驗筆錄及現場照片11張在卷可憑。復參以黎清水後嗣繁茂眾多，被告四人為不同房之子嗣，且在系爭土地上以居住數十年之久，如互相踩界而有逾越各房分管範圍之情，早已糾紛頻傳，但今除遠居臺北之原告於其父黎阿義去世後始與被告發生爭執外，餘均相安無事，足見被告辯稱渠等所有建物雖占有系爭土地，但系在分管範圍而屬有權使用，非屬無據，堪予採信。」該案於93年12月23日之勘驗筆錄亦載明，現場勘驗結果：「沿附圖E 所示建物旁山路往上面行，有被告所指的駁崁，被告主張該駁崁即鬮分合約證書所載之界址。…請求勘驗黎氏祖先祖厝大廳及右畔護厝，證明被告黎有德鬮分合約證書分得的部分，就是現在136 巷3 號建物。現場勘驗結果：被告所指祖厝大廳及右畔護厝現為門牌號碼136 巷5 號建物，136 巷3 號建物是位在面對大廳的右邊。」），原告買受系爭土地時即知被告係有權使用祖厝。況且依臺灣板橋地方法院檢察署（現改名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）93年度偵續字第15號不起訴處分書內容，亦認定系爭鬮分合約書及不動產分配協議書均屬真正，以及被告繼承其父而世居於系爭土地，並非無正當占有權源，係無竊占之故意，亦足證被告係在分管土地上使用收益。而且系爭土地事實上是叔伯偷賣給原告，系爭建物是被告維生的財產，且是祖產。
㈢、此外，依土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，該規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第105 條亦有規定。其土地價額係指法定地價而言，亦為土地法施行法第25條明定。又依土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價。而所謂年息10% 為限，係指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以決定，此有最高法院88年度臺上字第1341號判決見解可供參照。故原告以土地公告地價每平方公尺35,800元之百分之五計算相當租金之不當得利金額，顯屬有違，且與其所提出系爭土地之申報地價每平方公尺8,560 元不符。況且系爭土地係位於巷道、山坡地帶左側及為駁崁，對外之交通並非便利，原告請求以公告地價年息百分之五計算，亦屬過高。且依原告主張，若僅拆除附圖所示703 ⑴部分之建物者，系爭建物將會整個倒塌。
㈣、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、被告願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告於93年8 月12日向系爭土地之前手黎有福、黎富雄、黎錦標購得，嗣於95年6 月2 日以買賣為由將系爭土地過戶登記予龔朝亮，復於98年6 月22日以買賣為由將系爭土地又於98年7 月2 日過戶登記予原告；以及系爭建物為被告所有並作為經營汽車修理廠之用，且系爭建物原含有保養廠及鴿舍，但鴿舍部分業經被告於104 年12月14日拆除，而該保養廠占用系爭土地如附圖所示703 ⑴部分、面積44.49 平方公尺等情，此有土地登記謄本、買賣契約書、土地異動索引、本院104 年12月11日勘驗筆錄、新北市新莊地政事務所104 年12月22日新北莊地測字第1043793771號函暨所附之土地複丈成果圖各1 份及現場照片10張（見本院卷㈠第9 、54至60、
126 至131 、173 至177 頁）附卷可證，且為兩造所不爭執，是前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示703 ⑴部分之土地、面積44.49 平方公尺，請求被告將前開建物拆除，並返還該建物之基地，且請求相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：原告基於系爭土地所有權人之權利請求無權占有使用系爭土地前開部分之被告，拆除前開建物並返還該部分之土地，是否有理由？及原告請求被告返還原告相當於租金之不當得利，有無理由？苟原告得請求相當於租金之不當得利者，其請求之數額為何？茲分述如下。
㈢、原告基於系爭土地所有權人之權利請求無權占有使用系爭土地前開部分之被告，拆除前開建物並返還該部分之土地，是否有理由？即被告提出之系爭鬮分合約書及不動產分配協議書是否為真正？系爭鬮分合約書所約定分管之土地是否包含系爭土地？原告應否受鬮分書約定之拘束？被告得否依系爭鬮分合約書及不動產分配協議書主張有權占有系爭土地？
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277 條前段定有明文。是當事人占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實，負有舉證之責。被告抗辯稱其基於系爭鬮分合約書及不動產分配協議書，係有權占有使用系爭土地等語，並提出七房黎阿連所收執之鬮分合約書影本及不動產分配協議書影本各1 份（見本院卷㈠第89至112 頁）為證，且為原告所不否認上開書證之形式上真正，但原告主張系爭鬮分合約書及不動產協議書，係他房派下員分割黎阿義名下財產而為假造虛偽的等語，是被告自應就系爭鬮分合約書及不動產協議書為真正並對原告生拘束力一節負舉證責任。
２、又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨可資參照）。雖系爭土地之前手黎有福、黎錦標曾對占有使用系爭土地及同段704 、695 、694 地號土地之訴外人黎秋廣、黎有德、黎宗男、黎霞等人提起拆屋還地等事件，經本院以93年重訴字第278 號民事判決駁回黎有福、黎錦標之訴，嗣經上訴後，高院、最高法院先後以93年度重上字第21號、97年度台上字第402 號、97年度重上更㈠字第71號、100 年度台上字第1384號、100 年度重上更㈡字第90號、102 年度台上字第418 號民事判決，其中高院100 年度重上更㈡字第90號判決認定黎秋廣、黎有德、黎宗男、黎霞等人應就渠等無權占有使用部分應拆屋還地，而訴外人黎霞並未再上訴，且於高院102 年度重上更㈢字第46號審理期間，兩造和解，其中關於黎秋廣部分，經黎有福、黎錦標撤回上訴而本院93年度重訴字第278 號確定（下稱前案）等情，此有高院102 年9 月30日確定證明書、案號查詢結果及前開判決書各1 份（本院卷㈠第61至82、189 至266 頁）附卷可證，並經本院調閱前案卷宗查核無訛。是揆諸前開判決意旨，前案與本件事訴訟之當事人並非同一，則前案確定判決（即93年度重訴字第278 號）就系爭鬮分合約書及不動產協議書之認定，本院自不受其拘束。
３、被告之祖先黎清水育有黎木生、黎守英、黎阿義、黎阿樹、黎阿知、黎坤生、黎常連七子，而被告為黎阿知之子嗣，而系爭鬮分合約書第2 頁第5 、6 行所載「新莊郡新莊街義學字麻竹坑八六番」、「一林貳分八毛貳系」與新莊郡新莊街義學字麻竹坑八六番之一地號（原所有權人為黎阿義，重測後為臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號即系爭土地由黎有福、黎富雄、黎錦標繼承）之地目、面積一樣；第13、14行「同所八六番」、「一田壹分九童叁毛叁系」與新莊郡新莊街義學字麻竹坑八六番之地號（原所有權人為黎阿義，重測後為臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號由由黎有福、黎富雄、黎錦標繼承）之地目、面積一樣，是系爭鬮分合約書含有系爭土地無訛。
４、然觀諸系爭鬮分合約書（本院卷㈠第89至至101 頁）載明：「同立鬮分合約證人長房黎木生故應繼人黎綢黎有德次房黎守英三房黎阿義四房黎阿樹五房黎阿知六房黎阿坤七房黎阿連等我兄弟竊思欲效張公九世同居但水源遠而派別樹大而枝分理所必然欲勉強一家和氣未免分門別戶之計恐傷和氣是以邀請族親公人到堂相議不如自此分家即將先人遺下及自己建置財產物業家屋器具及農具什物等項一切在內暨作七大房均分即日告祖拈鬮為定美惡相兼至公無私各憑幸福此係各分各管斷不能翻異一日立規千年謹守茲將所定之條件如左…」、「批明八六番八八番九壹番九九番八六番六八番黎阿義之名義長次四五六七房要分得名義者無償買賣贈與不得異言聲明」、「批明壹參番六○番六○番之壹六七番黎阿義黎阿樹之名義長次五六七房要分得名義者無償贈與不得異議聲明」、「批明下坡角八番之壹外拾四筆黎守英之名義四五六七房要分得名義者無償贈與又義學下貳六番之參黎秋廣之名義二四五六房要分得名義者無償買賣贈與不得異言批」顯見係為分家而立，系爭土地雖前曾登記於個人名下，然實係為共有關係，並約明如何分配。
５、再者，系爭鬮分合約書所載之土地標的為重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑86（實為86-1之誤載）、88、91、99、86地號，七房各應得7 分之1 ；另重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑68地號，則由七房各得14分之1 ；又重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑13、60、60-1、67地號，則由七房各得12分之1 ；另重測前新莊郡新莊街下坡角8-1 、65-1、66-1、15
7 、157-1 、71、73、77、155 、154 、158 、65、66、8、1 地號，則由24567 房，各得16分之1 ；另重測前新莊郡新莊街義學字義學下26-3地號，則由24567 房各得5 分之1。其中重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑86地號出現2 次，依所載面積及地目不同，即知實為2 筆不同之土地，再比對重測後之土地謄本，可知首揭86地號實為86-1地號之誤載。
姑不論系爭鬮分合約之真正與否，縱認系爭鬮分合約為真正，亦僅足認重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑86、86-1地號即系爭695 、703 地號土地固全部登記為三房即黎阿義名下，實為七房所共有，重測前新莊郡新莊街義學字麻竹坑60、67地號，即系爭704 、694 地號，則僅有應有部分12分之7，登記於三房即黎阿義及四房黎阿樹名下，實為七房所共有，其餘部分則非家產，而參諸前開4 筆土地之謄本（見前案93年度重訴字第278 號審卷㈠第13至23頁、卷㈡第26至29頁、高院100 年度重上更㈡字第90號卷㈠第164 至179 頁），系爭695 、703 地號土地確自始全部登記於黎阿義名下，嗣黎阿義於71年12月5 日死亡後，於85年12月19日辦理分割繼承，登記於其子嗣黎有福、黎錦標及黎富雄之名下，應有部分各3 分之1 ；至系爭694 、704 地號土地，自始登記於黎阿義名下3 分之1 、第四房黎阿樹名下3 分之1 ，嗣黎阿義死亡後，於85年12月19日分割繼承登記於黎有福、黎錦標、黎富雄名下各9 分之1 ；黎阿樹名下則因48年10月6 日之繼承原因，而於52年1 月24日登記於其繼承人黎金塗名下。是縱認系爭鬮分合約、不動產分配協議為真正，然於訂立系爭鬮分合約書之際，黎綢、黎有德、黎守英、黎阿義、黎阿樹、黎阿知、黎坤生、黎長連並非系爭704 、694 地號土地之全體共有人，何以渠等有權共同簽立系爭鬮分合約書？則系爭鬮分合約書是否有效，實有疑義。況，系爭鬮分合約書記載「批明房屋地上建物……長房拈得右畔護厝後貳間……」依此記載，黎清水長房子孫係分得右畔護厝之後相連二間之房屋，惟如前案複丈成果圖所示，黎有德之3 號建物及Ｋ建物、黎宗男之11號建物、黎霞之9 號建物係分散位於系爭土地，並未相連，此與系爭鬮分合約書之記載亦有不符，是系爭鬮分合約書是否果為真，亦生疑義。
６、復觀諸系爭不動產分配協議（見本院卷㈠第102 至112 頁），立協議書人為：黎守英、黎金塗、黎阿知、黎常連、黎坤生、黎綢、黎阿義、黎桃、黎永國、黎心匏等10人，惟證人黎金塗於前案到庭證稱：黎阿義斯時尚在世，惟並未到場，係上訴人黎有福在場，並稱系爭不動產分配協議立協議書人欄下「黎金塗」為其親自簽名等語（見高院100 年度重上更㈡字第90號卷㈠第236 頁），然經核閱系爭不動產分配協議，立協議書人欄下簽名之字跡、筆順，均為同一人所為，其所為上開證言是否可信，已足生疑，且依其所為證述，黎阿義既未到場，則代黎阿義用印之人是否取得其授權亦無證據足以證明。況系爭不動產分配協議亦載明：「立協議書人黎守英等拾人今經彼此商議之結果同意將後記之不動產分配如後開，該不動產之權利人現雖已登記為黎阿義等人之名義，但實係全體共有之祖宗遺業，茲因各已分家獨立生活，為謀日後個人使用之方便與免發生糾紛等情，故特立此協議書自分配之後各管己業，永無異言。分配之各項條件如左…」堪認係各該當事人就所記之共有不動產為分管之約定，而系爭不動產分配協議所載之標的為重測前坐○○○鄉○○段麻竹坑小段13、60、68-1、86地號，即僅有系爭694 、695 地號土地，並無系爭703 、704 地號土地，亦難執以為系爭703、704 地號土地業經共有人同意分管之證據，且其後所附之分配略圖（見本院卷㈠第111 頁）亦未有該2 筆土地分管之圖示，且無黎有德簽名或黎有德分管部分之記載，是系爭不動產分配協議書對於系爭703 土地是否有拘束，即有可議。
７、另依系爭不動產分配協議書之記載，黎秋廣之父黎常連係分得該協議書後附不動分配略圖重測前60地號（系爭694 地號土地）編號第四號土地，惟黎秋廣之1 號建物僅一部位於系爭694 地號土地（即如前案複丈成果圖Ａ部分），餘則位於系爭695 地號（重測前86地號，即如前案複丈成果圖Ｂ部分）及704 地號（重測前67地號，即如前案複丈成果圖Ｃ部分）土地，亦與系爭不動產分配協議書之記載不符；且系爭鬮分合約書記載「所有管租公課其他稅金各分各納」、系爭不動產分配協議書記載「……（重測前）六八之一地號及八六地號土地應繳之各項稅款由……黎守英、黎金塗、黎阿知、黎常連、黎坤生、黎綢、黎阿義七人各負擔七分之一」、「……（重測前）一三地號、六０地號、六七地號（該地號並非所載分管範圍，惟記載有稅金負擔約定）土地應繳之各項稅款由……（即上述七人）各負擔十二分之一」惟前案被告黎秋廣提出之50年至59年田賦收據（見前案本院93年度重訴字第278 號卷㈠第246 至281 頁）似未記載係繳納何筆土地田賦，80年及85年地價稅繳款書（見前案本院93年度重訴字第278 號卷㈠第282 至283 頁）記載係繳納重測前13地號等三筆土地之地價稅，惟未記載除重測前13地號土地外，另包括何筆土地，是系爭不動產分配協議書之立約人是否果依照該約定負擔土地稅賦，顯有可疑。
８、承上，姑不論黎阿義究有無簽立系爭鬮分合約及系爭不動產分配協議，縱認系爭鬮分合約、不動產分配協議均為真正，亦不足認50年間系爭土地之全體共有人已就系爭土地為分管之約定。因而，縱認系爭土地為黎清水派下7 房所共有，然系爭不動產分配協議既未能證明全體共有人有為分管之協議，則揆諸上開說明，自不生分管之效力，是縱認被告為系爭土地之部分共有人，亦無從認定其有權占有系爭土地之特定部分。
９、綜上所述，系爭鬮分合約書及系爭不動產分配協議書並無法證明為真，縱認系爭鬮分合約書及系爭不動產分配協議書為真正，但對於系爭703 地號土地是否有拘束力而生分管協議之效力，仍有疑義，是以，被告自無從依系爭鬮分合約書及系爭不動產分配協議書主張其就系爭土地之特定部分占有使用為有權占有。
、至被告雖辯稱系爭建物並非新建之建物等語，並提出系爭土地於37年6 月10日、67年1 月11日、78年6 月15日、104 年
6 月17日航照圖（見本院卷㈠第150 至154 頁）為證，然觀諸前開歷年之航照圖，僅可見於系爭土地上於67年1 月11日至104 年6 月17日之期間有建物搭建，但該建物之形式、規模及大小等情，並非清晰可資辨識，自無從採為有利於被告之認定。另查，系爭建物現供被告經營汽車保養廠使用，面對大門右側為磚造牆壁，後方及右側為水泥牆壁，屋頂及後方牆壁及左邊水泥牆上半部為鐵皮，此有本院勘驗筆錄及現場照片可證（本院卷㈠第127 頁反面至第129 頁、第173 至
177 頁），是系爭建物主要部分為鐵皮搭建（即屋頂、後方牆壁、左邊水泥牆上半部），僅餘右側牆壁可見原始之磚造牆面，又揆諸附圖所示，面對系爭建物的左邊約44.49 平方公尺占用在系爭土地上，其餘右邊約45.33 平方公尺占用在同段704 地號土地，則依系爭建物上開結構及組成情形，並無拆除系爭建物之部分結構而有危及系爭建物之可能。至被告雖抗辯原告於買受系爭土地前已知有系爭土地有土地共有人有權占有云云，然觀諸原告於另案士林地院102 年度訴字第1442耗損害賠償事件證述：簽立買賣契約時，有看過土地現場，地上物很雜亂，有很多人有房子在，據黎有福、黎錦標講，上面房子是占有的，所以他們在告他們要拆屋還地，還有不當得利；目前還有汽車修理廠違建戶尚未交付，他們說是向一個地主租的，不知道確實何人占有等語（詳見本院卷㈠第83至84、85頁），是原告前開證述僅足認其於買受系爭土地時已知系爭土地上有地上物占有之情形，至於該等地上物是否為有權占有一節，其亦僅聽聞系爭土地之前手告知有拆屋還地及不當得利訴訟中，苟逕認原告於買受系爭土地時即已知悉系爭土地上之地上物為有權占有者，尚嫌速斷，且系爭土地之前手即訴外人黎有福、黎錦標確於93年間對訴外人黎有德、黎宗男及黎霞提起請求拆屋還地等事件之訴訟，該案涉及之土地含系爭土地在案，已如前述，況且，原告於買受系爭土地前是否已知有建物占有使用，並無礙於其基於所有權人之權利請求排除侵害。
、復按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項前段、中段定有明文。查被告於系爭爭土地上建有系爭建物並占用系爭土地如附圖所示703 ⑴部分、面積44.49 平方公尺，已如前述，從而，原告依前開規定，請求被告應將坐落系爭土地上系爭建物如附圖所示703 ⑴部分拆除，並將上開拆除建物之基地面積44.49 平方公尺返還原告，即屬有據，應予准許。至於原告請求被告將系爭建物拆除部分，因系爭建物實係占用到系爭土地即703 地號土地44.49 平方公尺、704 地號土地45.33 平方公尺，而原告就系爭建物占用到
704 地號土地部分並無權請求被告拆除，故原告前開部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈣、原告請求被告返還原告相當於租金之不當得利，有無理由？及其請求之金額為何？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。經查被告所有之系爭建物坐落於系爭土地如附圖所示703 ⑴部分，面積44.49 平方公尺，並無法律上原因，被告自屬無法律上原因受有利益，並致原告受有損害，原告訴請返還因占用該部分土地所生相當於租金之不當得利，自屬有據。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期時效之期間，對於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例意旨、65年度第5 次民事庭會議決議參照），而租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條亦定有明文。而原告本件請求拆屋返地，所提出民事起訴狀繕本係於104 年8 月17日寄存送達被告，有送達證書在卷足憑（見本院卷㈠第32至33頁），故原告請求自起訴狀繕本送達之日起回溯5 年相當於租金之不當得利，即自99年8 月28日起算至104 年8 月27日止，及自104年8 月28日起至返還系爭土地予原告之日止相當於租金之不當得利，應予准許。至原告雖主張以其於104 年4 月28日委由律師所發之信函送達予被告之日起算往前回溯5 年計算不當得利，並提出該律師函及郵件回執影本（詳見本院卷㈠第14及185 頁）為證，然觀諸前開律師函之內容載稱：「…二、依據徐炎堯先生來所委稱：「㈠按台端慶霖汽車快速保養廠（及負責人），非法坐落於本人共同共有，且本人擁有所有權之私人土地上，不知台端使用系爭土地之權利基礎為何？令人對此深感疑惑。㈡查，台端此舉顯涉及民法侵權行為或不當得利等責任。而在行法上，亦可能涉及竊佔等嚴重罪行（非告訴乃論，一旦提告就無法撤回），依法應負擔刑事責任，兩者罪刑均非輕微，自有盡快依法查明之必要。㈢依上開說明，最後希望台端能夠在函到七日內，盡快與連鳳翔律師連繫…，併作出合法且合理之交代，否則因此所生之任何刑事責任，或民事賠償問題，蓋由台端即負責人全數負責，如台端未能於函到七日內回答時，本人亦將於七日期滿時，立即依法提出刑事竊佔告訴或民事損害賠償等語來所。」等語，並未提及對被告請求拆屋還地及請求相當於租金之不當得利，殊難認原告得以前開律師函據為主張不當得利之起算。關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第10
5 條、第97條第1 項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339 號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80% 為其申報地價。公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第21條分別定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言，其為公有土地者，則以公告地價為申報地價。則原告逕以99年系爭土地之公告現值35,800元/ 平方公尺（見本院卷㈠第164 頁）為計算基準，顯與前開規定有違，是自應以系爭土地於99年1 月至104 年1 月之公告地價10,700×80%=8,560 元作為申報地價為計算基準。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。爰審酌系爭建物所在之新北市○○區○○路0 段000 巷
0 號，非位在明志路之主幹道上，附近為住宅及商家混合，生活機能及交通普通，又系爭土地、系爭建物門口前之道路為雙向各一車道，且系爭建物作為修車廠使用，系爭建物後方為一古厝，旁有一鐵皮搭建之建物，業經本院至現場勘驗查明製有勘驗筆錄，並有地圖、現場照片附卷可參（見本院卷㈠第12頁、第127 頁反面至第130 頁、第173 至177 頁），依此等基地位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀，認被告所受占用土地之不當得利，應以申報價額年息5%計算為適當，計算式詳如附表所示（元以下四捨五入），是原告請求被告自99年8 月28日起算至104年8 月27日止，應給付相當於租金之不當得利數額為95,209
元 （如附表二㈠計算式所示），超過此部分即屬不能核許。又原告請求被告自104 年8 月28日起，至返還系爭土地予原告之日止，應按月給付相當於租金之不當得利數額為1,58
7 元（如附表二㈡計算式所示），應認於法有據，超過此部分之請求，則不能認為有憑。
２、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。前述被告應返還原告自起訴狀繕本送達之翌日起回溯五年相當於租金之不當得利部分，被告經原告起訴後，均迄今未付，是原告併請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月28日起負遲延責任，即屬有據，故原告請求被告自104 年8 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，超逾部分之請求，即屬不能核許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條規定之法律關係，請求被告將其所有之系爭占用系爭土地如附圖所示703 ⑴部分、面積
44.49 平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告；另依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告給付自起訴狀繕本送達之日起回溯五年相當於租金之不當得利數額95,209元暨法定遲延利息，以及請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月28日起按月給付相當於租金之不當得利數額1,587 元有理由，應予准許；逾此範圍部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、又本件原告勝訴部分，因所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 羅尹茜附表：
一、系爭土地申報地價（見本院卷㈠第164頁）：系爭土地自99年1 月至104 年1 月之申報地價均為8,560 元／平方公尺（即公告地價10,700×80%=8,560 元）。
二、系爭建物占用系爭土地之面積如附圖所示703 ⑴部分為44.4
9 平方公尺，原告之應有部分為1/1 。不當得利計算式（元以下四捨五入）：
㈠、自99年8 月28日起算至104 年8 月27日共計5 年，相當於不當得利之租金數額：
44.49 平方公尺×8,560 元×1/1 ×5%×5 年＝95,209元。
㈡、自104 年8 月28日起至返還前開土第予原告之日止，按月相當於不當得利之租金數額：
44.49 平方公尺×8,560 元×1/1 ×5%×1/12＝1,587元。