臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2234號原 告 呂陳鑾鳳訴訟代理人 呂鴻欽
盧穩竹律師被 告 劉賴婉美訴訟代理人 李進成律師
邱靖方律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍五分之一）及其上同段七九三建號即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓房屋（權利範圍全部），於民國七十三年三月十三日以新北市板橋地政事務所民國七十三年板登字第００九五一八號所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣柒拾萬元，存續期間自民國七十三年三月十二日至民國八十三年三月十一日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國73年3月12日就坐落新北市○○區○○段○○○○
○號土地及其上同段793建號即門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號2樓房屋（下稱系爭房地）設定本金最高限額新臺幣（下同）70萬元抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告，債務人兼設定義務人為原告，存續期間為十年，債務清償日期為83年3月11日，迄今業逾20年，姑不論系爭抵押權存續期間，原告並未積欠被告任何債務，即使有，其亦已逾民法第125條15年請求權時效期間及民法第880條之抵押權行使期間，即原告與被告間已無任何債權債務關係之存在，是被告已不得對系爭抵押權行使任何權利。被告債權請求權既已罹於時效消滅，另系爭抵押權亦超過抵押權行使期間而不得行使，則原告自得依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權。
㈡系爭抵押權所擔保之兩造間借貸事實不明，且原告已表示對
於原告起訴的原因事實無爭執（見本院卷第59頁），係民事訴訟法第279條之自認。且原告否認兩造間有主債務存在，被告應舉證證明之，否則，主債務不存在，則從債務抵押權自不存在。被告主張訴外人即原告之子呂樑棟與被告有債權債務存在，與本案無涉。退步言之，兩造間縱有債權債務（假設語氣），依原證1之登記謄本可知，既然存續期間係至83年3月11日，則債務清償日應認至遲為83年3月11日，現已逾20年，則依民法第125條及第880條規定，其請求權已因15年時效經過而消滅，且抵押權人即被告於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，故系爭抵押權消滅，即原告與被告間已無任何債權債務關係之存在，是被告已不得對系爭抵押權行使任何權利。原告自得依法請求塗銷系爭抵押權。
㈡爰依民法第125條、第880條或第767條規定提起本訴等語。
併為聲明：被告應將系爭房地上以新北市板橋地政事務所登記字號板登字第009518號所設定之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原證1之登記謄本上所載之存續期間自73年3月12日至83年3
月11日，係指兩造約定之抵押權，係擔保上開期限內所發生債權，本金最高限額70萬元（亦即契約中約定擔保之債權如在該期間內發生，即可優先受償。而非於該期間內發生之債權，即不受該抵押權優先擔保效力所及），與債務清償日無涉，此參原證1之登記謄本上所載「清償日期：依照各該契約約定」即可明之，故原告主張債務清償日至遲為83年3月11日，顯有曲解抵押權存續期間之定義，容有未洽。
㈡呂樑棟曾向被告借款，而以其母親即原告所有之系爭房地設
定抵押權予被告，擔保債權總金額為本金最高限額70萬元，呂樑棟並向被告保證：「有錢就會盡快還你。」、「在借款清償前，系爭土地願持續作為上開借款之擔保，你不用擔心。」、「在我清償前有抵押權之設定，你擔心什麼？」等語，故解釋其真意，該抵押權在呂樑棟清償前，即應繼續存續，被告亦因遍尋不著呂樑棟，因而無法催告清償。原證1之登記謄本上所載之存續期間僅係指抵押權債權發生而可受抵押權擔保之債權期間，與抵押權應否塗銷無涉。本件主債務因尚未清償，故依抵押權從屬性原則，原告主張塗銷系爭土地之抵押權，自屬無理。原告既然列為抵押設定的債務人，而今日也承認確實有借款，呂樑棟又是他的大兒子，原告是透過呂樑棟借錢，還是呂樑棟借錢後，原告是債務承擔，這是他們之間的問題，與書面設定的約定就是原告本人是債務人，故本件債務的清償應由原告來負責，若由呂樑棟出面清償，被告並不反對等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告前於73年3月12日就其所有系爭房地設定本金最高限額70萬元抵押權登記予被告，債務人及設定義務人均為原告，擔保債權總金額本金最高限額70萬元，存續期間自73年3月12日至83年3月11日；呂樑棟為原告之子。此有系爭房地登記謄本、原告之戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第17-21頁、第129頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠原告與被告間是否有債權債務關係？㈡系爭抵押權是否已因於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權而消滅？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告與被告間是否有債權債務關係？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨及103年度台上字第393號判決意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之原告與被告間債權債務關係不存在等情，被告則堅稱呂樑棟曾向被告借款，而以其母即原告所有之系爭房地設定抵押權予被告，擔保債權總金額為本金最高限額70萬元。本件主債務因尚未清償，故依抵押權從屬性原則，原告主張塗銷系爭土地之抵押權，自屬無理等語。則依上列規定及說明，自應由被告負舉證責任。
⒉按最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債
權，當事人於最高限額抵押權設定契約中已明定存續期限，此項時點屆至時，最高限額抵押權自歸於確定，其所擔保債權範圍亦歸於確定。查原告前於73年3月12日就其所有系爭房地設定本金最高限額70萬元抵押權登記予被告，債務人及設定義務人均為原告，擔保債權總金額本金最高限額70萬元，存續期間自73年3月12日至83年3月11日等情，已如前述，足見系爭抵押權設定之目的係為了擔保原告對被告所積欠之債務，核與呂樑棟對被告是否積欠債務無涉，且系爭抵押權設定契約中已明定存續期限，此項時點屆至時，最高限額抵押權自歸於確定，其所擔保債權範圍亦歸於確定。是被告辯稱呂樑棟曾向被告借款，而以其母即原告所有之系爭房地設定抵押權予被告，擔保債權總金額為本金最高限額70萬元等語，顯與系爭抵押權設定之事實不符。從而，被告據以辯稱本件主債務（指呂樑棟對被告積欠之債務）因尚未清償，故依抵押權從屬性原則，原告主張塗銷系爭土地之抵押權，自屬無理等語，亦顯屬無據，洵不可採。況本件被告始終未陳明原告對被告所積欠之債務為何，並舉證證明之，自難認原告與被告間有債權債務關係，且原告已表示對於原告起訴的原因事實無爭執（見本院卷第59頁）。是原告主張原告並未積欠被告任何債務，即屬有據。
㈡系爭抵押權是否已因於消滅時效完成後，5年間不實行其抵
押權而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。民法第125條定有明文。故請求權之消滅時效期間，最長者即為15年。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算，最高法院28年上字第1760號判例著有明文。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第880條、第767條第1項定有明文。
⒉承上，系爭抵押權設定契約中已明定存續期限（自73年3月
12日至83年3月11日），此項時點屆至時，最高限額抵押權自歸於確定，其所擔保債權範圍亦歸於確定。且本件原告並未積欠被告任何債務，則基於抵押權消滅上之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。更退一步言之，本件姑不論依原告於105年4月7日本院言詞辯論時之證述（見本院卷第128-130頁），僅能得知當時原告之子呂樑棟缺錢，原告有同意呂樑棟以原告所有系爭房地設定抵押權向被告借款70萬元，但原告不知呂樑棟與被告間實際上之借款、還款及將系爭房地設定抵押權等情，原告並未參加，亦不認識被告，尚不能據以得知原告是透過呂樑棟借錢，或呂樑棟借錢後，原告有何債務承擔等情，縱認原告因其子呂樑棟向被告借款而有積欠被告債務。惟依系爭房地登記謄本（見本院卷第17頁、第19頁）所載，清償日期依照各該契約約定，復依被告主張呂樑棟曾向被告借款，而以其母即原告所有之系爭房地設定抵押權予被告，擔保債權總金額為本金最高限額70萬元，呂樑棟並向被告保證：「有錢就會盡快還你。
」、「在借款清償前，系爭土地願持續作為上開借款之擔保，你不用擔心。」、「在我清償前有抵押權之設定，你擔心什麼？」等語（見本院卷第107頁），足見本件並無約定借款期間，則系爭抵押權所擔保之債權應自被告所稱呂樑棟向被告借款時即73年3月12日起即可行使，請求權之消滅時效亦自斯日起算，且被告亦主張被告亦因遍尋不著呂樑棟，因而無法催告清償等語，則系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效為15年，算至88年3月12日止即已屆滿。自消滅時效完成後，算至93年3月12日止，亦屆滿5年。則依上開規定，其抵押權即歸於消滅。是本件原告對於被告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
五、從而，原告依民法第767條、第125條、第880條規定，請求被告為如主文第一項所示之意思表示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 吳育嫻