臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2334號原 告 謝月娥訴訟代理人 張馻哲律師被 告 范長春
范長慶上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國97年8 、9 月間，被告范長慶因家族土地欲進行都更，需資金以利與建商洽談都更事宜，乃透過訴外人張輝煌介紹與原告借款，雙方商議後，原告同意於新臺幣（下同）3,000,000 元額度內借予被告范長慶，並約定月息一分，於每月20日支付利息，借貸款項則自97年9 月8 日至同年10月24日間陸續分次透過張輝煌以現金交付或匯款至范長慶指定之訴外人陳蕙耘新光銀行0000000000000 號帳戶內方式給付。被告范長慶先借款2,000,000 元，月息一分為20,000元，故被告范長慶預先開立交付20,000元利息支票五張（自97年11月20日至98年3 月20日止），嗣被告范長慶追加借款到3,000,000 元，月息一分為30,000元。兩造約定本金應於設定抵押權後一年內開始清償，然被告屆期並未清償本金，而係繼續按月支付利息至100 年5 月（自98年5 月起至100 年5 月止），雖100 年10月曾再支付一期利息，但隨即未再給付利息，期間經原告多次催討，被告均無任何回應。
（二）兩造洽談時，被告范長慶稱被告范長春同意提供名下所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號（權利範圍240 分之4）、636 地號（權利範圍1440分之9 ）、647 地號（權利範圍240 分之4 ）土地，設定3,000,000 元抵押權予原告作為借款擔保，並願全權辦理抵押權設定，原告不疑有他，乃託張輝煌將印鑑章於設定抵押權當日交給被告，詎被告明知被告范長春並未向原告借款，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於97年10月20日親赴新北市中和區地政事務所，於土地登記申請書第（10）申請人欄虛偽填載「義務人兼債務人范長春」；於普通抵押權設定契約書第（19）擔保債權種類及範圍欄虛偽填載「擔保債務人對抵押權人於97年10月20日金錢借貸所生之債務」；於訂立契約人欄虛偽填載「義務人兼債務人范長春」，使不知情之承辦公務員於形式審查後，登載不實之債權債務關係及抵押權設定事項於職掌之公文書，足生損害於原告以及新北市中和地政事務所就所轄地政登記管理之正確性。完成系爭抵押權設定之後，被告范長春為取信於原告，曾簽發面額2,000,000 元本票交付張輝煌再轉交原告收執，但伊並未如期清償，經向鈞院聲請拍賣抵押物（102 年度司執字第78483 號天股），被告范長春竟於執行程序中提出債務人異議之訴，主張兩造並無借款關係存在，經鈞院以10
2 年度訴字第2167號、臺灣高等法院以103 年度上字第92
8 號民事判決，宣示原告不得拍賣前開抵押物，使原告對被告范長慶之借款債權喪失抵押權之擔保，方知被告前開偽造文書之情事，原告求償無門，損失慘重，不得已提起本件訴訟，尋求救濟。
（三）按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。原告與被告范長慶間有上述之3,000,000 元金錢借貸關係，迄今未清償，依民法第478 條規定，被告范長慶自負返還之責。另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184 條、第185 條第1 項分別定有明文。被告二人明知被告范長春並未向原告借款，竟基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，向地政機關申請設定內容不實之抵押權，使不知情之承辦公務員於形式審查後，登載上開不實之債權債務關係及抵押權設定事項於職務上所掌之公文書，足生損害於原告以及新北市中和地政事務所就所轄地政登記管理之正確性，致原告3,000,000 元借款債權喪失擔保，自屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，原告得請求被告二人負起連帶賠償責任。此外，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。被告范長春原同意將名下土地設定抵押權予原告作為范長慶向原告借款之擔保，詎被告竟向地政機關申請設定內容不實之抵押權，致原告借款債權喪失抵押權之擔保，受有無法行使抵押權之損害，而被告范長春受有免負物保責任之利益，應構成不當得利。
（四）末按不真正連帶債務，係指數債務人具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。本件被告范長慶應對原告負返還3,000,000 元借款之責；又被告范長春、范長慶共同侵害原告之受擔保利益或抵押權，應負連帶賠償責任，被告范長春應返還原告不當得利，被告范長慶對原告，以及被告范長春、范長慶連帶對原告，或被告范長春對原告，係基於不同法律規定對原告負給付或連帶給付之責，被告間對原告具有同一給付目的，屬不真正連帶債務，如其中一被告已為給付，他被告即同免其給付義務。另原告以一訴主張數訴訟標的請求權基礎（返還借款、侵權行為、不當得利等），有競合或選擇之關係，且為不真正連帶債務。
（五）張輝煌於另案102 年度訴字第2167號到庭證稱：「（問：你太太的表姐，即被告謝月娥與原告范長春之間的債權債務關係你是否了解？）我了解，我全程參與，大概是在97年的8 月底、9 月初，范長慶打電話給我，說有急事找我商量，相約在外面咖啡廳，我去了之後，他說有資金上的缺口，需要我幫忙，說房子要都更，需要週轉金，要找金主，他有拿資料給我看，我看過之後，就幫他找金主，因為之前他就有請我幫忙找其他金主，大約是在十年前的事，是他的房子設定抵押，我有帶資料來（庭呈資料乙份附卷）。這次他拿庭呈的判決說他的土地可以拿回來，需要資金幫忙，我就回去找我太太的表姐，後來是和范長慶、我太太、我太太表姐（即原告謝月娥）、丈母娘在我家談，初步談他要借三百萬元，約定一年，月息一分，他每個月的20日支付利息，我們設定完的當天，我就從謝月娥的郵局戶頭領了一百萬元現金當場交付給范長慶，范長慶在郵局立刻以我的名義匯到陳蕙耘新光銀行帳戶。」、「（問：所以要跟謝月娥借錢的人是誰？）是范長慶，他提供范長春的三筆土地做擔保」、「（問：設定之後，謝月娥還有無借錢出來？）有，設定的時候給一百萬元，設定之前就有借了，設定之後又有再借，24日左右全部付清約三百一十幾萬元，范長慶還把多的一十幾萬元退給我，以三百萬元來結算，就是設定的金額。」、「范長春只是提供土地來設定，因為范長慶告訴我跟謝月娥說這塊土地是范長慶的，但是因為他的帳戶有瑕疵，所以登記在他弟弟（范長春）名下」、「（問：所以范長春跟謝月娥之間沒有任何借貸關係？）沒有。」、「（問：抵押權設定當天你有無一起到地政事務所？）有，是我跟范長慶約好，范長春也有到，全部都是范長春執筆寫的，連地政的規費都是范長春付的。」、「（問：抵押文件有無經過你看過？）沒有，我印章、身分證都交給范長春，由范長春執筆，我跟范長慶在一旁聊天，我想地政既然設定出來，就以為是合法」、「（問：謝月娥借錢給范長慶，有無簽立任何書面？）沒有，因為我跟范長慶是多年的朋友，我們互相信任，另外我有一張范長春開的二百萬元本票，是范長慶交給我的，是范長慶叫范長春開給我的，說借錢要有憑有據。」等語，依上證述足證被告范長慶有向原告借款3,000,
000 元，不容被告否認。
（六）又被告范長慶曾發簡訊給張輝煌，內容稱：「要求高抬貴手，非得相逼嗎？宗親繁複. . . 況且已被設定，目前也積極在處理」等情，更證明范長慶係因家族土地都更問題而透過張輝煌介紹而向原告借款以尋求資金協助。另范長春倘未向原告借款，何以范長春願意於設定抵押權時親筆將自己列為設定義務人兼債務人，並於抵押權設定契約書載明「擔保債務人對抵押權人於97年10月20日金錢借貸所發生之債務」？被告故意填具不實內容之抵押權設定申請文件向地政機關申請設定內容不實之抵押權，使不知情之承辦公務員於形式審查後，登載上開不實之債權債務關係及抵押權設定事項於職務上所掌之公文書，涉犯偽造文書罪嫌，足生損害於原告以及新北市中和地政事務所就所轄地政登記管理之正確性，致原告對被告范長慶之300 萬元借款債權喪失系爭土地擔保。
（七）綜上，兩造間確有借貸關係存在，並因被告設定內容不實之抵押權致原告受有損害，爰聲明：⑴范長慶應給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵范長慶、范長春應連帶應給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶范長春應給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷前三項聲明，如有其中一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於其履行給付之範圍內同免給付義務。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）原告所提證物無法證明原告曾交付被告范長慶借款，亦即否認被告范長慶有現金收受原告之借款，匯款部分亦係被告范長慶與張輝煌間賭資往來之情形，與原告無涉，此參被告范長慶於鈞院102 年度訴字第2167號證詞：「（法官：陳蕙耘新光銀行的戶頭是否你使用？）是，是曾麗鳳交給我使用。」、「（法官：為何要使用這個帳戶？）因為張輝煌提供一個意見，說最好是新光銀行的帳號，轉帳會比較方便，剛好我這邊沒有，而朋友曾麗鳳有，所以她就借給我使用。」、「（法官：你用該帳戶做什麼？）當時財迷心竅簽六合彩。」、「（法官：簽六合彩與張輝煌何關係？）記得是在92、93年間，在路上遇到，我跟他訴苦說股票套牢，他說有一個想法，他給我六合彩的訊息，我知道他從事六合彩很久了。」、「（法官：從陳蕙耘的帳戶明細看得出來，張輝煌有多筆款項匯入，何用？）每個星期二、四、六開獎，有贏的，他隔週匯進來，有輸的，我也是隔週匯給他，都是利用陳蕙耘的新光帳戶轉來轉去。」、「（法官：你個人有無跟張輝煌或謝月娥借錢？）沒有。」、「（法官：范長春有無跟張輝煌或謝月娥借錢？）沒有，弟弟跟他們不熟。」、「（法官：范長春為何提供他的土地設定抵押給謝月娥？）92、93年剛開始玩的時候有贏，我就愈玩愈大，但是資金不夠，張輝煌提供我意見說他那邊有金主，如果設定抵押，有需要就可以動用，所以我就跟我弟弟高量說請他提供擔保做設定。」、「（法官：你弟弟提供土地設定是擔保什麼？）擔保說如果我投資有失利，可以跟金主動用現金週轉。我只有跟范長春說是投資，但是沒有說是簽賭。」、「（法官：范長春知道他提供土地設定抵押是擔保你與金主之間的債務？）不是債務，是週轉，因為還沒有借到錢，所以不是債務。」、「（法官：你弟弟設定抵押的時候，你還沒有跟金主借到錢？）還沒有，後來也沒有跟金主借到錢。」可證陳蕙耘新光銀行之帳戶係被告范長慶與張輝煌用以作為簽賭六合彩之資金往來帳戶。況依原證八之交易明細，被告范長慶自97年10月迄99年12月30日止，亦轉帳3,579,700 元予張輝煌，足徵渠等實係因簽賭六合彩而有資金往來，並無消費借貸之法律關係可言。
（二）系爭抵押權設定時，原告係委託張輝煌與被告二人共同為之，且設定時張輝煌亦明知被告二人並未向原告借支任何款項，設定抵押權之原因，僅係作為被告范長慶將來預借賭資之擔保，此由原證八之存摺明細可知被告范長慶與張輝煌間各自匯款約300 餘萬元，可證被告范長慶根本尚未向原告借款。張輝煌亦於鈞院102 年訴字第2167號證稱：
「（法官：所以要跟謝月娥借錢的人是誰？）是范長慶，他提供范長春的三筆土地做擔保。」、「（法官：范長春沒有跟謝月娥借錢？）沒有。范長春跟謝月娥不認識。我們在地政事務所設定的時候，范長春提供三筆土地辦理抵押設定，謝月娥的印章、身分證是我帶過去的。」、「（法官：這個錢是范長慶跟謝月娥借的？）對。」、「（法官：所以范長春跟謝月娥之間沒有任何借貸關係？）沒有。」足徵設定上開抵押權時張輝煌即知悉系爭擔保債權並不存在，且其亦知悉上開抵押權係被告范長慶預作將來偶向原告借款時之擔保，實際上被告范長慶尚未向原告借款，此由原證八資金往來狀況可知，且委託張輝煌辦理之原告豈有不知之理？
（三）綜上，原告委託張輝煌辦理系爭抵押權，就抵押權設定之原因目的自知之甚詳，對於設定時並無擔保債權之情事亦屬明瞭，被告何來侵權？被告范長春何來不當得利可言？原告請求顯無理由。聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵倘受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告范長慶於97年8 、9 月間，需資金以利與建商洽談都更事宜，乃透過張輝煌介紹向原告借款，原告同意於3,000,000 元額度內借予被告范長慶，並約定月息一分，原告之借貸款項自97年9 月8 日至同年10月24日間陸續分次透過張輝煌以現金交付或匯款至范長慶指定之陳蕙耘新光銀行0000000000000 號帳戶內方式為給付，被告范長慶則自98年5 月起按月支付利息至100 年5 月及10月，被告范長慶及范長春並同意提供被告范長春名下所有新北市中和區土地設定3,000,000 元抵押權予原告作為借款擔保，詎被告二人明知被告范長春未向原告借款，竟於設定系爭抵押權時於土地登記申請書為被告范長春係「義務人兼債務人」及「擔保債務人對原告於97年10月20日金錢借貸所發生之債務」之不實登載，致原告對被告范長慶之借款債權喪失抵押權之擔保，被告二人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，屬共同侵權行為，應連帶賠償原告3,000,000 元，且被告范長春受有免負3,000,000 元物保責任之利益，應構成不當得利，被告范長春亦應返還原告3,000,000 元等語，為被告所否認，辯稱：被告范長慶並未現金收受原告之借款，匯款部分亦係被告范長慶與張輝煌間賭資往來之情形，與原告無涉，而系爭抵押權設定時，原告委託之張輝煌亦明知被告二人並未向原告借支任何款項，設定抵押權之原因，僅係作為被告范長慶將來向原告借款之擔保，實際上被告范長慶尚未向原告借款等語，是以本件應審酌者⑴乃係原告與被告范長慶間是否存3,000,000 元之消費借貸關係。⑵被告二人就系爭抵押權之設定是否有為不實內容之登載而為共同侵權行為，並使被告范長春受有不當得利？
（二）原告與被告范長慶間並未存在3,000,000 元之消費借貸關係：
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。是金錢借貸契約，屬要物契約，且因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告范長慶於97年8 、9 月間透過張輝煌向其借款3,000,000 元，經其於97年9 月8 日至同年10月24日分次透過張輝煌以現金交付或匯款至被告范長慶指定之陳蕙耘帳戶給付借款等語，既為被告范長慶所否認，自應由原告就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任。
2、原告就其自97年9 月8 日至同年10月24日間陸續分次交付借款乙節，固據其提出張輝煌世華銀行中和分行000000000000號存摺、張輝煌新光銀行連城路分行帳號0000000000
000 號帳戶存摺存款對帳單、原告永和一支郵局帳戶00000000000000存摺、提款單、匯款單、林奇灃陽信商業銀行中和分行帳號000000000000帳戶存摺、紀敦宏永豐商業銀行00000000000000交易明細資料、張輝煌新光銀行0000000000000 號帳戶交易明細資料、張輝煌彰化銀行00000000000000號帳戶存摺資料及陳蕙耘新光銀行000000000000交易明細資料等件影本為證（見原證1 至8 ），且為被告范長慶不爭執該等文件之真正，惟依上開憑證所示⑴原告曾於97年9 月5 日匯款1,000,000 元、97年10月1 日匯款1,000,000 元、97年10月21日匯款8,000,000 元予張輝煌，⑵張輝煌曾於97年10月20日自原告郵局帳戶提領1,000,00
0 元，及於97年9 月23日、10月2 日、10月21日自林奇灃帳戶提領187,000 元、250,000 元、250,000 元，⑶張輝煌曾於97年10月3 日、10月6 日、10月20日、10月21日、10月22日、10月24日各匯款75,800元、116,200 元、503,
900 元、313,700 元、164,300 元予被告范長慶指定之陳蕙耘帳戶等資金往來紀錄，充其量僅能證明原告與張輝煌間、張輝煌與被告范長慶間有資金往來之事實，並無法證明張輝煌所交付予被告范長慶之款項即屬被告范長慶向原告借款3,000,000 元之款項；再者，倘若如原告所主張其係因被告范長慶透過張輝煌向其借款3,000,000 元而將款項透過張輝煌分次交付之情屬實，原告（含林奇灃）何以須陸續交付張輝煌高達4,487,000 元【即上開⑴+ ⑵】之款項？甚至於原告自己得依匯款及郵局提領方式給付張輝煌3,000,000 元之情況下，須另外匯款800,000 元予張輝煌或由張輝煌另自林奇灃帳戶提領187,000 元、250,000元250,000 元？足見原告與張輝煌間之資金往來紀錄並無法認定即屬被告范長慶向原告借款之紀錄。況且，除上開憑證外，原告就其主張張輝煌另於97年9 月8 日、9 月23日、10月2 日、10月21日以現金交付280,000 元、187,00
0 元、250,000 元、250,000 元之事實，並未能提出任何單據可佐，而其所主張由經由張輝煌匯款及交付現金之總金額亦多達3,140,900 元，明顯超出允諾之3,000,000 元借款，顯悖於常情，實非無疑。
3、又證人張輝煌雖曾於另案債務人異議之訴（即本院102 年度訴字第2167號）到庭證稱：：「（問：你太太的表姐，即被告謝月娥與原告范長春之間的債權債務關係，你是否了解？）我了解，我全程參予，大概是在97年的8 月底、
9 月初，范長慶打電話給我，說有急事找我商量，相約在外面咖啡廳，我去了之後，他說有資金上的缺口，需要我幫忙，說房子要都更，需要週轉金，要找金主，他有拿資料給我看，我看過之後，就幫他找金主，因為之前他就有請我幫忙找其他金主，大約是在十年前的事，是他的房子設定抵押，我有帶資料來。這次他拿庭呈的判決說他的土地可以拿回來，需要資金幫忙，我就回去找我太太的表姐，後來是和范長慶、我太太、我太太表姐、丈母娘在我家談，初步談他要借三百萬元，約定一年，月息一分，他每個月的20日支付利息，我們設定完的當天，我就從謝月娥的郵局戶頭領了一百萬元現金當場交付給范長慶，范長慶在郵局立刻以我的名義匯到陳蕙耘新光銀行帳戶」、「（問：所以要跟謝月娥借錢的人是誰？）是范長慶，他提供范長春的三筆土地做擔保」、「（問：設定之後，謝月娥還有無借錢出來？）有，設定的時候給一百萬元，設定之前就有借了，設定之後又有再借，24日左右全部付清約三百一十幾萬元，范長慶還把多的一十幾萬元退給我，以三百萬元來結算，就是設定的金額」、「（問：這個錢是『范長慶』跟謝月娥借的？）對」、「（問：跟謝月娥商討借錢的事情的人是范長慶？）對」、「（問：你剛才說謝月娥借給范長慶的錢都是透過你轉交？）對」、「（問：你是如何轉交？）從我的新光銀行帳戶轉到范長慶指定的陳蕙耘帳戶」、「（問：都是轉帳嗎？）有現金，也有轉帳」等語（見卷第85至94頁，並經本院調卷核閱屬實），惟張輝煌為實際自原告受領款項之人，倘被告范長慶未向原告借款，原告之資金往來關係即僅存在原告與張輝煌間，可知張輝煌於本件借貸之爭訟存有利害關係，是其證稱其匯款或交付現金予被告范長慶之款項均係轉交原告之借款云云，難謂無附合原告之虞，自難遽為採信。
4、又原告雖主張被告范長慶曾自97年11月至100 年5 月及10
0 年10月以開立支票或匯款方式按月給付利息20,000元、30,000元等語，並提出上開張輝煌新光銀行連城路分行帳號0000000000000 號帳戶存摺存款對帳單、紀敦宏永豐商業銀行00000000000000交易明細資料、張輝煌新光銀行0000000000000 號帳戶交易明細資料、張輝煌彰化銀行00000000000000號帳戶存摺資料及陳蕙耘新光銀行000000000000交易明細資料等件影本為證（即原證2 、5 、6 、7 、
8 ），惟依上開憑證所示之資金往來情形，無論是被告范長慶開立之支票或是由陳蕙耘帳戶所轉入之款項，均是由張輝煌之帳戶兌領支票或受領匯款，並無法憑為證明各筆款項即是被告范長慶支付原告之借款利息；況且，依原證
8 之陳蕙耘新光銀行000000000000交易明細資料所示，被告范長慶自97年10月起至99年12月30日止亦轉帳3,579,70
0 元予張輝煌，可知被告范長慶與張輝煌間向來即有多筆資金之往來，而原告所主張為利息之其中12筆給付（即99年1 月20日至99年12月20日）亦屬於原證8 被告范長慶轉帳與張輝煌3,579,700 元中之部分款項，是以被告范長慶辯稱其與王輝煌間之資金往來與原告無涉，實非無據。是以，原告主張被告范長慶曾支付借款利息云云，亦難採信。
5、綜上，原告並未能立證證明其確有交付3,000,000 元借款予被告范長慶之事實，揭諸前開說明，其依借貸之法律關係，請求被告范長慶返還借款3,000,000 元，即無理由。
（三）被告就系爭抵押權時之設定並未為不實內容之登載：原告雖以被告明知被告范長春未向原告借款，仍虛偽填載被告范長春為「義務人兼債務人」及「擔保債務人對原告於97年10月20日金錢借貸所發生之債務」，向地政機關申請設定內容不實之抵押權，使原告對被告范長慶之3,000,
000 元借款債權喪失擔保為由，主張被告二人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，屬共同侵權行為，應連帶賠償原告3,000,000 元，且被告范長春原同意提供土地為被告范長慶之借款擔保，卻設定不實內容之抵押權，致原告債權喪失擔保，被告范長春受有免負3,000,000 元物保責任之利益，應構成不當得利，被告范長春亦應返還原告3,000,000 元云云，並提出他項權利證明書、登記申請書及本票等件影本為證（見卷第115 至120 頁、第113頁），惟查：
1、系爭抵押權之設定係由原告委託張輝煌轉交印鑑章並會同被告二人前往地政事務所共同辦理之事實，既為兩造所不爭執，原告事後復持有新北市中和地政事務所核發之他項權利證明書為憑證，就系爭抵押權設定之內容，原告顯然知情而同意。況且，就消費借貸債權提供擔保設定抵押權，大抵係以金錢未交付前為常，實務上亦認只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問，此參最高法院47年度台上字第535 號判例謂抵押權得以將來可發生之債權為擔保債權即明，是以縱認被告范長春原係同意提供土地作為被告范長慶將來對原告之借款擔保，然兩造於設定時既合意為上開內容之系爭抵押權，原告嗣後再以設定時被告范長春未向原告借款為由主張被告係故意設定內容不實之抵押權而有共同侵權行為云云，顯無可採。
2、又系爭抵押權既經原告與被告范長春合意所設定，其設定內容亦無不實，則原告如未能拍賣抵押物受償亦係因其於設定後未與被告范長春發生被擔保之借貸債權所致，被告范長春要無不當得利可言。
3、綜上，原告就共同侵權及不當得利之前開主張，均無可採。
（四）從而，原告依消費借貸、共同侵權及不當得利之法律關係，請求被告范長慶給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⑵范長慶、范長春連帶應給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⑶范長春給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⑷前三項聲明，如有其中一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於其履行給付之範圍內同免給付義務，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
（五）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 何嘉倫