臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第3071號原 告 官文祥訴訟代理人 鍾明達律師
吳紀賢律師被 告 生活家數位行銷有限公司法定代理人 楊金璇訴訟代理人 楊志琦上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告之前手楊志琦於民國100年12月14日以原告積欠其會款新台幣（下同）34萬元未償，檢附扺押權設定契約書、本票、會款償還契約書等，向本院聲請拍賣原告所有設定扺押予楊志琦之不動產（下稱系爭抵押不動產），經本院民事庭100年度司拍字第680號裁定准許拍賣，楊志琦即以該裁定聲請本院101年度司執字第49397號強制執行（下稱系爭執行事件），在執行程序進行中，楊志琦又將其債權及扺押權轉讓予被告，而系爭抵押不動產於104年6月8日以581萬6,000元拍定，在104年9月4日所製作之分配表中，所列次序16將被告列為第1順位扺押權人，受分配款額為127萬3,242元。㈡原告聲明未欠楊志琦會款，因而對被告提起本件分配表異議之訴。是上開扺押權所擔保之會款債權是否存在，即為本件爭執所在。參照最高法院48年度台上字824號判例及司法院院字第2269號解釋意旨，被告既然主張本件會款債務並未清償事實，即應負舉證責任。㈢查原告係於83年1月間因急需用錢，從報紙廣告得知楊志琦之父親楊良雄所經營之慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司）有在經營放款業務，逐至該公司桃園分公司處冾商借款，楊良雄要求原告提供所有系爭抵押不動產，簽立扺押權設定契約書交其辨理扺押權設定登記予楊志琦名下，再參加其招集之互助會，參與標會取得會款，原告遂在83年1月15日依其指示提供系爭抵押不動產，簽立扺押權設定契約書交其辨理扺押權設定登記予楊志琦名下，但因原告急需用錢，所以又依其指示於83年1月26日再簽發面額34萬元本票、償還會款契約書交予楊良雄，其才肯借款20萬元予原告，原告從未參加以楊志琦為會首招集之互助會及參與標會。㈣本院100年度司拍字第680號裁定之執行名義，於扺押權設定登記時，在扺押權設定契約書上特別記載「本件扺押權設定確系會款擔保」，因此會款才能為扺押權所擔保之債權。但如前所述，原告是於83年1月26日向楊良雄借款20萬元，而依其要求簽發面額34萬元本票交其收執。原告從未曾參加楊志琦或楊良雄招集互助會，且原告所簽立之會款償還契約書（約定違約金年息高達百分之79）亦係為取得借款而應借方要求簽立。據現在事後推測楊良雄為何要作此動作，實因其所經營之公司非金融機，卻違法經營放款及高利貸業務，為了預防其違法經營放款及高利貸事實，在被司法機關查獲時，在型式上作為其逃避刑責追訴之用。如前所述，原告與楊志琦間既無會款償權債務存在，被告為楊志琦之接手人，在系爭執行事件之分配款中，則無法以因會款未償事，而以第1順位扺押債權次序優先受償。㈤按民法第323條規定，清償人提出之給付，應先扺充費用、次充利息、次充本金。退一步言，縱然原告與楊志琦間尚有本金34萬元債務存在，因未約定應給付利息，而原告自83年8月起已陸續共償還本金13萬元，另至101年12月18日訴外人簡金盛等3人又代為清償本金34萬元予被告，是本件本金34萬元債務在101年12月18日前已償清，被告在本件分配款所主張之本金及違約金計算方式顯不合法。㈥本件原告係於82年7月31日及83年1月26日與楊良雄簽訂契約，向其借款各34萬元，除簽發34萬元本票外，亦於83年1月15日設定土地抵押權登記。其中82年間之借款34萬元部分，原告於82年7月31日簽發之本票，業經台灣桃園地方法院101年度司桃簡字第884號調解成立，並經本院101年度執字第122382號強制執行，原告已於103年9月17日清償353萬2,415元，此部分債務已清償完畢。而本件83年1月26日借款34萬元部分，系爭執行事件分配表則列被告為次序16受清償人，受分配金額為本金34萬元加計自83年3月26日起至104年7月3日止年息百分之20之違約金，其中扣除簡樹木等3人代位清償部分，共受分配127萬3,242元，惟查：本件債務原告自83年8月至85年3月均有按月還款，此有還款明細可資證明合計已還款13萬7,000元，另簡樹木、簡清治、簡金盛等3人於101年12月間亦已代位清償51萬4,320元完畢，故本件債務顯已清償完畢，則本金部分為0，又非會款債務，並無違約金約定，則違約金部分亦應為0。分配表所列原告尚有本金34萬元尚未清償，及以其為基準計算年息百分之20之違約金部分顯有違誤，並無理由。㈦系爭債權非會款債務，而係20萬元之借款債權，並無違約金約定，則違約金部分應為0。縱有違約金債權，依民法第126條之規定，因5年間不行使而消滅，原告為時效之抗辯。故本件之違約金債權自101年間聲請強制執行之日回溯5年，在96年以前之違約金請求權亦因時效而消滅等情。並聲明：系爭執行事件於104年9月4日所製作之分配表，所列次序16被告受分配金額127萬3,242元應為0元。
二、被告則以：㈠本件拍賣抵押物事件，原告已於102年度依強制執行法第14條提起債務人異議之訴（本院102年度板簡字第1370號判決），經本院判決駁回。原告復於103年度再提起確認抵押權不存在之訴（103年度板簡字第1745號判決）亦經本院判決確定。㈡原告之聲明異議狀於104年11月2日經本院收狀，經分文、登簿於104年11月7日轉由民事執行處收文後，在104年11月8日才送達承辦事務官收文。本件分配期日為104年10月5日（星期一），原告於104年11月2日（星期五）下午下班前才趕至本院總收發處提出書狀，而未選擇直接至民事執行處收文處送狀，致使承辦事務官、書記官在分配表已確定3日後才收到異議狀。原告之異議不符強制執行法第39條第1項規定。再者，按強制執行法第39條第1項規定：聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。本件分配期日（104年10月5日）債權人及債務人均未到場，執行法院亦未更正分配表，原告（異議人）應於分配日十日不變期間內（即104年10月15日）起訴，原告遲至104年10月20日才提出起訴，亦於法不符。㈢按強制執行法第39條第2項規定：前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。原告之聲明異議狀理由中，並未具體說明分配表如何不當，僅含糊陳述並無債務存在或已清償債務等空泛理由，似不符起訴法令要件。㈣本件受分配債權應受確定判決效力所及。原告既已曾提起債務人異議之訴及確認抵押權不存在之訴，均經本院判決確定在案，依強制執行法第41條、第14條第3項規定，應不許原告再行提起分配表異議之訴。請依民事訴訟法第249條第1項第7款、第2項，不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之訴。㈤被告依本件雙方約定之償還互助會款契約書第3條任意抵充約定，主張第三人代位還款部份先抵充違約金。按基於契約自由原則，兩造得依其自主決定，經由意思表示合致而規律雙方之法律關係。且原告已先於103年提起確認債權之訴(103年度板簡字第1745號判決)，並經本院判決確定，本件受分配債權即應按判決主文所載計算債權數額（判決
主文：確認本院一００年度司拍字第六八０號裁定所示被告對原告之抵押權所擔保之違約金債權，於超過自民國八十三年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之部分不存在。原告其餘之訴駁回）。又原告於103年度板簡字第1745號起訴之先位聲明為：確認被告對原告之抵押債權34萬元及違約金債權均不存在。後經原告撤回先位聲明，顯見原告對於債權原本仍存在已無爭執。故本院執行處依103年度板簡字第1745號判決主文及雙方契約書約定，計算製作之分配表並無不當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行法第三十九條第一項規定，固應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；惟執行法院如未依該聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，參酌同法第四十一條之立法意旨，倘聲明異議人自執行法院通知有反對陳述之日起算，於十日內對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，受訴法院即不得以不合法，裁定駁回之（最高法院100年度台抗字第682號裁判參照）。查本件原告於104年9月受通知104年10月5日上午實施分配，104年10月2日提出異議，本院民事執行處104年10月11日通知於10日內提出分配表異議之訴，原告於104年10月15日受送達，並於104年10月20日起訴（本院卷第24至37頁、第10頁），依上開說明，原告提起本件分配表異議之訴，應屬合法。
四、原告主張被告之前手楊志琦於100年12月14日以原告積欠其會款34萬元未償，檢附扺押權設定契約書、本票、會款償還契約書等，向本院聲請拍賣原告所有設定扺押予楊志琦之系爭抵押不動產，經本院民事庭100年度司拍字第680號裁定准許拍賣，楊志琦即以該裁定聲請本院101年度司執字第49397號強制執行，系爭執行事件執行程序進行中，楊志琦又將其債權及扺押權轉讓予被告，而系爭抵押不動產於104年6月8日以581萬6,000元拍定，在104年9月4日所製作之分配表中，所列次序16將被告列為第1順位扺押權人，受分配款額為127萬3,242元之事實，有本院執行處函在卷可稽（本院卷第24至31頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、原告復主張其並未積欠楊志琦會款，而係於83年1月間向楊志琦之父楊良雄借款20萬元，並辦理本件抵押權設定登記，原告與楊志琦間既無會款償權債務存在，被告為楊志琦之繼受人，自不得以會款債權列第1順位扺押債權次序優先受償；縱原告與楊志琦間尚有本金34萬元債務存在，惟原告自83年8月至85年3月均有按月還款合計13萬7,000元，另簡金盛等3人於101年12月間亦已代位清償51萬4,320元完畢，故本件債務顯已清償完畢，則本金部分為0，且本件既非會款債務，並無違約金約定，則違約金部分亦應為0；又被告縱有違約金債權，依民法第126條規定，因5年間不行使而消滅，原告為時效之抗辯，故本件違約金債權自101年間聲請強制執行之日回溯5年，在96年以前之違約金請求權亦因時效而消滅，原告自得提起本件分配表異議之訴，請求判決系爭執行事件於104年9月4日所製作之分配表，所列次序16被告受分配金額127萬3,242元應為0元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠本件系爭執行事件執行名義所列執行債權之本金及違約金，
業經本院以102年度簡上字第235號、319號及104年度簡上字第102號確定判決認定在案，本院民事執行處並據以製作分配表列被告為次序16第1順位抵押權人，受分配金額為本金34萬元加計自83年3月26日起至104年7月3日止年息百分之20違約金，其中扣除簡樹木等3人代位清償部分，共受分配127萬3,242元等情，業據本院依職權調取上開3確定判決卷及系爭執行卷查明屬實，原告對於已經確定判決認定之會款34萬元及自83年3月26日起至104年7月3日止按年息百分之20計算違約金之執行債權，仍爭執並非會款債權，而主張被告債權不存在，顯無可取。
㈡按民法第三百二十三條並非強行規定，故其所定費用、利息
及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27年上字第3270號判例參照）；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號裁判參照）。
本件原告固主張縱原告與楊志琦間尚有本金34萬元債務存在，惟原告自83年8月至85年3月均有按月還款合計13萬7,000元，另簡金盛等3人於101年12月間亦已代位清償51萬4,320元完畢，故本件債務顯已清償完畢，則本金部分為0云云。而被告則抗辯依其聲請強制執行所提出之償還互助會款契約書第3條約定（本院卷第111頁），應先抵充違約金等語。查本件執行債權清償情形，業經本院上開確定判決認定僅有簡金盛等3人代位清償51萬4,320元，且前述償還互助會款契約書第3條已約定「會首得任意抵充所欠債務」，是前揭51萬4,320元即應先抵充違約金，故原告主張本件會款債權本金34萬元已經清償完畢，並無可取。
㈢復按違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非
定期給付之債，與民法第一百二十六條所規定之性質不同，其時效期間應為十五年（最高法院95年度台上字第633號裁判參照）。本件原告復主張被告縱有違約金債權，依民法第126條規定，因5年間不行使而消滅，原告為時效之抗辯，故本件違約金債權自101年間聲請強制執行之日回溯5年，在96年以前之違約金請求權亦因時效而消滅云云。依上開說明，本件違約金債權時效期間應為15年，自101年間聲請強制執行之日回溯15年雖為86年間，然自83年3月26日起至86年間止按年息百分之20計算違約金債權，於原告在本件訴訟程序主張時效抗辯前，應已由前揭51萬4,320元抵充清償，無從再為時效抗辯，是原告上開主張仍無可取。
六、從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求判決：系爭執行事件於104年9月4日所製作之分配表，所列次序16被告受分配金額127萬3,242元應為0元，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 鍾惠萍