臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第445號原 告 國立華僑高級中等學校（原稱國立華僑實驗高級
中學）法 定 代理人 蔡枳松訴 訟 代理人 杜俊謙律師被 告 柏升開發有限公司兼法定代理人 吳淑娟被 告 陳柏升上列當事人間請求事件，經本院於民國104 年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴與假執行之聲請、及備位之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明係請求：㈠被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付原告新臺幣（下同）356 萬5651元，及自民國103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈡被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付柏升開發有限公司（下稱柏升公司）356 萬5651元，及自103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第3 頁，原告起訴狀）。嗣於104 年1 月23日原告具狀追加備位之訴及柏升公司為被告，並更正先位之訴訴之聲明為：㈠被告3 人應連帶給付原告356 萬5651元，及自民國103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行；備位之訴訴之聲明為：㈠被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付原告356 萬5651元，及自民國103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付被告柏升公司356 萬5651元，及自103 年5月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領給付。㈢原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第44-45 頁）。原告再於104 年4 月14日追加公司法第19
3 條為訴訟標的（見本院卷第90頁反面，本院104 年4 月14日言詞辯論筆錄）。經核原告請求之基礎事實為同一，合於上開規定，應予准許。
㈡被告柏升公司、吳淑娟經合法通知，無正當理由，未於言詞
辯論期日到場，經核皆無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：㈠緣原告與被告柏升公司間前簽訂之「游泳池委外修建營運契
約」（下稱系爭契約），被告吳淑娟、陳柏升分別為被告柏升公司之負責人、總經理，渠等明知被告柏升公司應負擔費用取得與游泳池擴建、整建工作相關之各項執照及許可，然被告柏升公司竟故意不為申請執照及許可，逕於96年5 月1日起違法施工，此部分業經中華民國仲裁協會以103 年度仲聲義字第25號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書）仲裁判斷結果為被告柏升公司應給付原告342 萬6000元，及其中258萬6000元自103 年5 月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、仲裁費用由被告柏升公司負擔2/3 即13萬9651元在案，是被告柏升公司應依系爭仲裁判斷書給付原告共35
6 萬5651元，經原告向被告3 人請求給付該款項，惟被告3人迄今拒不給付。而被告柏升公司上開違約責任實際上均由被告陳柏升、吳淑娟所為，因此就被告柏升公司之賠償責任，被告陳柏升、吳淑娟應負連帶責任，故原告依公司法第8條、第23條及民法第28條、第185 條、第188 條規定，請求如先位之訴訴之聲明第1 項所示。
㈡又被告柏升公司之登記資本額為100 萬元，惟被告柏升公司
之存款餘額僅有6 元，且被告陳柏升於上開仲裁案件中自陳被告柏升公司每月獲利200 萬元至300 萬元，顯見被告柏升公司應收之股款，被告柏升公司之股東並未實際繳納，僅以申請文件表明收足，或被告柏升公司之股東雖已繳納股款，然於公司登記後便將股款發還股東或任由股東收回股款，是被告柏升公司之負責人即被告陳柏升、吳淑娟應就被告柏升公司不足清償之部分連帶負賠償責任，故原告依公司法第8條、第9 條、第23條、第193 條及民法第28條、第185 條、第188 條、第242 條規定，爰請求如備位之訴訴之聲明第1、2 項所示等語。並聲明請求：
⒈先位聲明：
⑴被告3 人應連帶給付原告356 萬5651元，及自103 年5月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行⒉備位聲明：
⑴被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付原告356 萬5651元，及
自103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付被告柏升公司356 萬56
51元，及自103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領給付。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告答辯之陳述：
被告另案所提撤銷仲裁之訴部分，僅就仲裁庭所為判斷之範圍是否逾越仲裁合意，與實際上被告柏升公司之違約與侵權行為無涉。又被告柏升公司於仲裁庭中曾自承每月營業額有數百萬元，且曾於仲裁庭中主張抵銷，而被告陳柏升又自承被告柏升公司之存款僅有6 元，與被告公司實際資金收入狀況不符，足見被告陳柏升、吳淑娟就被告柏升公司不足清償之部分應連帶負責。
三、被告等均答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其中：
㈠被告陳柏升則辯以：依原告起訴之意旨可知，其與被告柏升
公司間之系爭契約糾葛，業經仲裁判斷，則原告自不得再請求，而上開仲裁判斷有撤銷之原因存在，此部分亦經被告柏升公司另行訴請撤銷。又被告吳淑娟、陳柏升雖分別為被告柏升公司之負責人、經理人，惟被告柏升公司與原告間有基系爭契約關係，原告與被告被告柏升公司之系爭契約糾葛屬法人間之契約關係糾葛，與被告陳柏升、吳淑娟無涉，原告向被告陳柏升、吳淑娟請求自無理由，且依系爭仲裁判斷書可知，被告陳柏升與原告間無仲裁之協議，原告之請求顯無依據。另被告柏升公司存款之所以會僅剩6 元，係因原告對外散播不實謠言等語。
㈡被告柏升公司、吳淑娟雖未於言詞辯論期日到場，惟曾提出
書狀陳述略以：依原告起訴之意旨可知，其與被告柏升公司間之系爭契約糾葛，業經仲裁判斷，原告自不得再請求，而系爭仲裁判斷有撤銷之原因存在，此部分亦經被告柏升公司另行訴請撤銷。又被告吳淑娟、陳柏升雖分別為被告柏升公司之負責人、經理人，惟被告柏升公司與原告間有基於系爭契約之關係，渠等間之系爭契約糾葛屬法人間之契約關係糾葛，則原告對被告陳柏升、吳淑娟請求之請求權基礎為何？可見原告之請求顯無依據等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：㈠原告前與被告柏升公司於96年5 月1 日簽訂系爭契約，約定
由被告柏升公司代原告擴建、整建游泳池及相關附屬設施，並由被告柏升公司代為營運管理至104 年4 月30日止。且依系爭契約約定，被告柏升公司就其擴建、整建之游泳池及附屬設施，有向主管機關申請建造執照、使用執照之義務。惟因被告柏升公司並未於擴建、整建游泳池及附屬設施前，向主管機關申請建築執照，亦未申請取得使用執照即開始營運，原告遂於103 年間依系爭契約之約定，向本院訴請被告柏升公司給付改善費用、違約金等款項，經本院以103 年度建字第55號受理，嗣經以兩造間有仲裁協議為由於103 年4 月17日裁定命原告將該案提付仲裁，原告不服提起抗告，經臺灣高等法院於103 年9 月11日以103 年度抗字第932 號裁定駁回原告之抗告，惟原告仍不服再向最高法院提起再抗告，經最高法院於103 年12月26日以103 年度台抗字第1080號裁定駁回原告之再抗告並確定在案。原告遂向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，經中華民國仲裁協會於103 年11月7 日以
103 年仲聲義字第25號仲裁判斷書仲裁判斷結果為被告柏升公司應給付原告342 萬6000元，及其中258 萬6000元自103年5 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息、仲裁費用由被告柏升公司負擔2/3 在案，此有中華民國仲裁協會103 年仲聲義字第25號仲裁判斷書、最高法院103 年度台抗字第1080號影本在卷可稽（見本院卷第6-27頁、第86-87頁）。
㈡被告吳淑娟為被告柏升公司之負責人，而被告陳柏升為被告柏升公司之實際負責人（見本院卷第90頁反面）。
五、兩造爭執事項要點：㈠原告先位之訴主張依公司法第8 條、第23條及民法第28條、
第185 條、第188 條之規定，請求被告3 人連帶給付356 萬5651元，有無理由？㈡原告備位之訴主張依公司法第8 條、第9 條、第23條、第19
3 條及民法第28條、第185 條、第188 條、第242 條規定，請求被告吳淑娟、陳柏升連帶給付被告柏升公司356 萬元5651元，並由原告代位受領，有無理由？
六、本院之判斷：㈠原告先位之訴主張依公司法第8 條、第23條及民法第28條、
第185 條、第188 條之規定，請求被告3 人連帶給付356 萬5651元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條、第185 條第1 項前段固有明文。惟民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，於法人自無適用之餘地；民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則依民法第28條規定，須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（最高法院95年度台上字第338 號判決意旨參照）。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有明文。而民法第188條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明文。是依民法第184 條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號裁判意旨參照）。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第
917 號判例參照）。本件原告主張被告陳柏升、吳淑娟分別為被告柏升公司之經理人、負責人，渠等明知柏升公司依雙方所簽訂之系爭契約，應負擔費用取得與擴建、整建工作相關之執照及許可，惟竟故意不為申請，逕自違法施工，經仲裁判斷被告柏升公司應給付356 萬5651元，然原告向被告3 人請求給付該款項，被告3 人迄不給付等語，為被告3 人所否認。則揆諸上開說明，自應由原告就被告吳淑娟、陳柏升有故意過失共同對原告為侵權行為，致原告受有何損害，及被告吳淑娟、陳柏升之行為與原告所受損害間有何因果關係等情，負舉證之責。
⒉經查，原告就其上開所主張之事實，固據提出系爭仲裁判
斷書、部分游泳池委外修建營運契約書影本在卷為憑（見本院卷第5-27頁、第28-30 頁），然原告主張被告吳淑娟、陳柏升明知被告柏升公司應向主管機關申請游泳池及附屬建物之建造執照及使用執照，而故意不向主管機關申請游泳池及附屬建物建造執照及使用執照，屬不法侵害原告之權利云云乙節，然被告柏升公司與原告間簽立有系爭契約，被告陳柏升、吳淑娟雖分別為被告柏升公司之經理人、負責人，然觀諸原告提出系爭仲裁判斷書所示，載明原告與被告柏升公司於96年5 月1 日簽訂游泳池委外修建營運契約書（下稱系爭營運契約），約定由被告柏升公司代原告擴建、整建游泳池及相關附屬設施，並由被告柏升公司代為營運至104 年4 月30日止。依該營運契約書第4 條工作範圍四‧一、第8 條整建及擴建八‧六執照與許可之約定及建築法第25條規定可知，被告柏升公司就其擴建、整建之游泳池及附屬設施，有向主管機關申請游泳池及附屬建物建造執照及使用執照之契約義務，惟被告柏升公司未申請游泳池及附屬設施建造執照即開始擴建、整建游泳池，於施作完成後亦未申請取得使用執照即開始營運，且迄未完成申請上開建造執照及使用執照，顯有違背營運契約義務之事實，復依系爭營運契約第20條缺失及違約責任之約定，被告柏升公司前開未申請建造執照及使用執照之行為，應可認屬該條二十‧一之缺失。又原告於100 年5月3 日始依系爭營運契約第20條二十‧四違約之處理約定，將上開缺失以書面通知被告柏升公司，要求被告柏升公司於100 年6 月15日前改善完畢並送原告備查，惟被告柏升公司屆期仍未改善，故依系爭營運契約第20條二十‧二㈡之約定，被告柏升公司於100 年6 月16日起應負發生缺失之契約責任。是原告得請求被告柏升公司給付自100 年
6 月16日起算至103 年4 月30日止每日計1000元之違約金共計105 萬元，惟經酌減百分之20，即原告得請求被告柏升公司給付之違約金為84萬元。再者，原告對被告柏升公司通知缺失改善後，被告柏升公司未改善時，即屬未履行給付義務，而系爭營運契約於104 年4 月30日屆滿，已難期被告柏升公司聲請上開執照，原告勢必自行聲請執照，以維護游泳池及附屬設施使用者安全，是原告得主張有關補申請上開執照之費用計258 萬6000元，屬於系爭營運契約第20條二十‧二㈡末段之改善費用，請求被告柏升公司負擔等情，可知被告柏升公司於擴建、整建游泳池及附屬設施時，確有依系爭營運契約約定申請建造執照及使用執照之契約義務，然被告柏升公司均未依約申請，而違反系爭營運契約之義務，亦僅屬被告柏升公司對原告負有違反系爭營運契約之責任，基於債之相對性原則，系爭契約責任僅存在於被告柏升公司與原告之間，被告吳淑娟、陳柏升執行職務之行為，係基於被告被告柏升公司之負責人、總經理身分而為被告柏升公司執行系爭契約之履行，法律效果直接歸屬於被告柏升公司，屬於被告柏升公司履行系爭契約之行為，至於被告吳淑娟、陳柏升個人，難認渠等於為被告柏升公司履行系爭契約而執行職務時，因未依系爭契約約定申請建造執照及使用執照之契約，即遽認被告吳淑娟、陳柏升個人即構成故意不法侵害原告權利之行為。又仲裁協會僅認定被告柏升公司未依營運契約之約定申請建造執照及使用執照，違背營運契約之義務，而原告得依營運契約約定向被告柏升公司請求發生缺失之契約責任，並未認定被告柏升公司有何不法侵害原告權利而構成侵權之行為。此外，原告未就被告3 人有何故意不法侵害原告權利之利己事實舉證以實其說，是原告此主張，並無可採。是原告先位之訴主張其因被告吳淑娟、陳柏升之行為而受有356 萬5651元之損害，請求被告3 人連帶負損害賠償責任云云，洵屬無據。
㈡原告備位之訴主張依公司法第8 條、第9 條、第23條、第19
3 條及民法第28條、第185 條、第188 條、第242 條規定，請求被告吳淑娟、陳柏升連帶給付被告柏升公司356 萬元5651元，並由原告代位受領，有無理由？⒈按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表
明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，公司法第9 條第1 項、第2 項固有明文。參酌該條之立法原意，在於防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，因此公司應收股款有虛偽不實之情事，除於公司設立時會發生外，公司增資時亦會發生，兩者均有本條項之適用，且違反公司法第9 條第1 項規定者，依同條第2 項規定，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受損害。是公司法第9 條規定，除為發展及保護國家經濟外，本兼有為保護公司投資人、債權人及任何信賴公司登記資本額為真之第三人，進而確保市場交易安全之目的而制訂。
⒉原告主張被告柏升公司登記資本額100 萬元，惟經原告於
104 年3 月間對被告柏升公司強制執行時，被告柏升公司之存款餘額僅有6 元，且被告陳柏升於上開仲裁案件中自陳被告柏升公司每月獲利200 萬元至300 萬元，顯見被告柏升公司應收之股款，股東並未實際繳納，僅以申請文件表明收足，或股東雖已繳納股款，然於公司登記後便將股款發還股東或任由股東收回股款，是被告柏升公司之負責人即被告陳柏升、吳淑娟應就被告柏升公司不足清償之部分連帶負賠償責任等語，然為被告3 人所否認，並以上開情詞置辯，則原告自應就此一有利於己之事實負舉證之責。查，柏升公司原名為福臨事業有限公司（下稱福臨公司），於93年2 月19日即已設立登記完畢，登記資本額為10
0 萬元，股東為陳清鴻（即被告陳柏升）及訴外人楊英芳，出資額分別為95萬元、5 萬元，該2 人於設立登記前將該100 萬元出資額存入福臨公司籌備處之帳戶內，台北市政府方准予辦理設立登記完成。嗣福臨公司於94年2 月23日經核准變更公司名稱為柏升公司，被告陳柏升及訴外人楊英芳將出資額轉讓予被告吳淑娟，公司變更登記股東為被告吳淑娟1 人，出資額為100 萬元，並由被告吳淑娟擔任被告柏升公司之負責人等情，此有原告提出之被告柏升公司經濟部商業司公司資料查詢結果1 紙附卷可參（見本院卷第31頁），及本院依職權查詢之柏升公司歷次登記資料附卷足參（見本院限閱卷）。而原告與被告柏升公司間之系爭營運契約係於96年5 月1 日方簽訂，與該公司股東於93年2 月19日設立登記前即已繳納股東出資至該公司籌備處銀行帳戶內，兩者差距已有數年，實難認被告柏升公司（更名前為福臨公司）股東於設立登記時即未繳納股款為可採，否則主管機關台北市政府實無准許辦理設立登記完畢之理，尚難認93年間福臨公司之股東是否繳足股款與原告得請求被告柏升公司負違約責任間有何相當因果關係；況原告迄至本件言詞辯論終結前，均未就被告陳柏升於被告柏升公司設立時有未繳足股款或被告陳柏升、吳淑娟於繳納股款後收回之情事舉證證明，已難認原告此部分之主張為可採。退步言之，縱認被告柏升公司於104 年3 月間之銀行存款僅有6 元而不足清償原告所得請求款項，致原告受有損害（假設語氣，非本院之認定），惟被告柏升公司之存款不足究係因股東未繳足股款致被告柏升公司資本不足，或係因被告柏升公司經營不善所致，亦未見原告舉證以實其說，自難僅以原告片面主張被告柏升公司存款僅餘6 元、被告柏升公司每月獲利為200 萬元至300 萬元，即遽認被告陳柏升、吳淑娟有未繳足被告柏升公司之股款或繳納股款後收回之情形存在。從而，既被告柏升公司對被告陳柏升、吳淑娟間並無任何損害賠償請求權存在，被告陳柏升、吳淑娟亦無未繳足被告柏升公司股款或繳納股款後收回之情形存在，原告自無從請求被告陳柏升、吳淑娟給付356 萬5651元或代位被告柏升公司向被告陳柏升、吳淑娟請求給付356 萬5651元。原告此部分之主張，應屬無據。
七、綜上，原告依公司法第8 條、第9 條、第23條及民法第28條、第185 條、第188 條、第242 條規定，先位之訴請求被告
3 人應連帶給付原告356 萬5651元，及自民國103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息；備位之訴請求被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付原告356 萬5651元，及自103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息；被告吳淑娟及陳柏升應連帶給付被告柏升公司356 萬5651元，及自103 年5 月14日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領給付，均為無理由，不應准許；原告之先位之訴及備位之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第三庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 羅婉嘉