臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第476號原 告 于嘯宇訴訟代理人 朱容辰律師
郭祐舜律師被 告 彭士娟訴訟代理人 郭瑋萍律師
施宜妏律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國104 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾叁萬元，及自民國一百零四年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾柒萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰玖拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴時係以民法第259 條規定為訴訟標的（見本院卷一第5 頁反面），嗣於民國104 年5 月14日具狀追加民法第179 條規定為訴訟標的（見本院卷一第183 頁），並陳明為選擇合併之關係（見本院卷二第57頁）。經核原告所為訴之追加與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告與訴外人興富發建設股份有限公司（以下簡稱興富發公司）就位於臺北市○○區○○路之「台北晶麒」建案B6棟24樓房屋及其基地（以下簡稱系爭預售房地）曾簽訂買賣契約書，約定價金新臺幣（下同）1649萬元。嗣後被告欲將承購系爭預售屋地之權利轉讓他人，經由訴外人住商實業股份有限公司（以下簡稱住商公司）永和永安加盟店專員即訴外人莊威玲仲介買方，原告知悉後於民國102 年6 月
9 日與被告協議以總價1730萬元成交，並於同日交付定金10萬元，再於102 年6 月26日將246 萬元匯款至住商公司帳戶，並於102 年7 月8 日由買方代理人即訴外人蔡玉雯與賣方代理人莊威玲簽立簽收單（以下簡稱系爭簽收單），載明買賣標的物為臺北市○○區○○路「台北晶麒B6-24F」房屋，成交總價金為1730萬元，已收買方支付款項258 萬元等事項。原告據此續於103 年7 月2 日將系爭預售房地之開工款17萬元匯至興富發公司帳戶，再於103 年7 月3 日將第2 期款及第3 期款各9 萬元，共計18萬元匯至興富發公司帳戶。故原告已支付共計293 萬元，尚須支付1437萬元【計算式：00000000－0000000 ＝00000000】。惟當原告至興富發公司出具與被告於103 年10月31日簽訂之讓渡（更名）同意書（以下簡稱系爭同意書）欲辦理契約更名時，興富發公司告知原告尚須給付1515萬元，且因原告為大陸地區人民，尚未取得中華民國身分證，故興富發公司不願辦理契約更名。是以原告無法依其與被告間之買賣契約取得系爭預售房地之承購權利，縱原告取得承購權利，實際需給付之價金為1808萬元【計算式：0000000 ＋00000000＝00000000】，亦高於系爭簽收單所約定之1730萬元。原告遂於103 年11月28日寄發存證信函催告被告說明，惟未獲置理。兩造又於103 年12月18日共同前往興富發公司辦理換約，惟興富發公司仍以原告為大陸地區人民為由，拒絕辦理權利讓渡，致無法完成更名換約程序。原告於103 年12月30日再次寄發存證信函催告被告履行配合辦理契約更名，並限期10日，如不配合換約將以此存證信函作為解除契約之意思表示，被告仍不理會，是依民法第348 條第2 項、第353 條規定，原告已合法解除兩造間之買賣契約。為此，爰依民法第179 條、第259 條規定提起本訴，請求被告返還已付款項293 萬元等情。並聲明：㈠、被告應給付原告293 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告已於102 年7 月8 日依買賣契約轉讓向興富發公司承購系爭預售房地之權利，被告之義務已履行完畢，依民法第377 條、第373 條規定，買賣契約之利益與危險即應由原告負擔。又依大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦法第4 條第1 款，大陸地區人民得為不動產登記之權利主體。而經內政部統計，大陸地區人民及陸資法人自91年9 月8 日許可後至103 年12月31日止，經許可取得不動產者共計181 件，顯見原告辯稱其為大陸地區人民，受身分限制禁止取得系爭預售房地云云，即不足採。至興富發公司內部雖不鼓勵將不動產移轉登記予大陸地區人民，惟僅係該公司之政策，而非明文禁止。被告已於103 年12月
9 日發函催告原告至興富發公司處辦理換約，亦於103 年12月18日偕同原告至興富發公司處辦理換約，非如原告所稱不配合換約。兩造於103 年12月18日至興富發公司處辦理換約時，原告係與訴外人陳瓊雲等2 名臺灣籍人士偕同換約，並欲以該2 人作為換約之名義人，惟該2 人得知尚須給付大筆尾款，故不願配合換約。足見系爭預售房地無法順利進行換約，皆因原告而起，要與被告無涉。故系爭預售房地既非不得移轉登記予大陸地區人民，買賣契約並無瑕疵，且原告無法完成換約致買賣契約無法履行，係因原告本身不願配合換約程序所致，在被告已盡力配合之情形下，買賣契約不履行非可歸責於被告，原告不得解除契約，亦不得請求被告返還
293 萬元價金。縱認原告得解除買賣契約並請求被告返還價金，惟被告經莊威玲轉交原告之款項僅180 萬元，復因原告違約拒不辦理更名手續而有可歸責之事由，依民法第249 條規定不得請求返還定金10萬元，且系爭預售房地日後上漲，經被告精算受有約450 萬元之損害，被告尚非不得就其因此所受債務不履行之損害賠償債權為抵銷抗辯，被告即無須返還原告任何款項等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告係大陸地區人民【見本院卷一第4 、76頁，並有本院卷一證物袋所附之入出境許可證1 份為證】。
㈡、被告與興富發公司間曾就承購系爭預售房地簽訂買賣契約書，約定價金為1649萬元【見本院卷一第77、180 頁，並有本院卷一第8 至42頁所附之買賣契約書1 份為證】。
㈢、兩造於102 年7 月8 日由原告之代理人蔡玉雯及被告之代理人莊威玲簽立系爭簽收單，載明買賣標的為臺北市○○區○○路「台北晶麒B6-24F」房地，成交總價為1730萬元，已收買方支付款項258 萬元等事項，原告同時受領被告所交付之系爭預售房地買賣契約書【見本院卷二第3 頁反面、第12頁反面，並有本院卷一第46頁所附之系爭簽收單1 紙為證】。
㈣、兩造於103 年10月31日簽訂系爭同意書【見本院卷一第3 頁反面、第162 頁反面，並有本院卷一第47頁所附之系爭同意書1 紙為證】。
㈤、原告於102 年6 月9 日交付定金10萬元予莊威玲，於102 年
6 月26日匯款246 萬元至住商公司帳戶，於103 年7 月2 日將系爭預售房地之開工款17萬元匯至興富發公司帳戶，再於
103 年7 月3 日將第2 期款及第3 期款各9 萬元，共計18萬元匯至興富發公司帳戶【見本院卷二第3 頁反面、第13頁，並有見本院卷一第44至45頁所附之匯款收據2 紙為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張興富發公司拒絕其受讓取得系爭預售房地之買受人地位，兩造間之買賣契約有權利瑕疵存在，其已發函被告解除契約，被告應返還價金293 萬元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①兩造間之買賣契約有無權利瑕疵存在？原告解除契約有無理由？②原告得請求返還之價金若干？③被告之抵銷抗辯有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「兩造間之買賣契約有無權利瑕疵存在？原告解除契約有無理由」之部分：
⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。」、「權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。」、「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。」、「出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」，民法第345 條第1 項、第348 條第2項、第349 條、第350 條前段、第353 條分別定有明文。經查，兩造於102 年7 月8 日、102 年10月31日分別簽訂系爭簽收單、系爭同意書，由被告將其向興富發公司承購系爭預售房地之權利讓與原告之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢、㈣），足見兩造間確有以承購系爭預售房地之權利為標的，成立買賣契約無訛。次觀之系爭簽收單之備註欄載明「約定時間至建商更名換約並結清費用」等語（見本院卷一第46頁），系爭同意書則是以「讓渡（更名）」作為契約名稱（見本院卷一第47頁），證人蔡玉雯亦於本院104 年7 月27日言詞辯論期日結證稱：「（問：原告有無告知你當時沒有辦法辦理過戶的原因？）原告是大陸人沒有臺灣身分證沒有辦法辦，我介紹時有跟莊威玲說原告的身分。」、「（問：當時莊威玲有無跟原告說以原告的身分取得臺灣不動產產權有無問題？）讓渡書的轉讓莊威玲是說沒有問題的，如果有問題原告怎麼會買，莊威玲也有保證有問題會跟興富發協調。」等語明確（見本院卷一第244 頁反面、第245 頁），自堪認兩造間之買賣契約內容除轉讓承購系爭預售房地之權利外，亦應使原告至興富發公司辦理轉讓更名手續完成。復參以被告與興富發公司間就系爭預售房地所簽訂之買賣契約第15條約定：「…二、甲方（按：即被告）繳清已屆期之各期應繳款項者，於乙方（按：即興富發公司）通知辦理銀行貸款對保期限前，甲方如擬將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵得乙方同意始得轉售，並以壹次為限。」等語（見本院卷一第15頁反面），可徵被告負有先行向興富發公司確認轉讓更名手續能否完成之義務。準此，兩造之約定真意除轉讓被告承購系爭預售屋之權利外，亦有包含原告至興富發公司完成轉讓更名手續完成之重要之點，且因被告必須事先以書面徵得興富發公司之同意始得轉讓，此自屬被告之主給付義務。如原告無法向興富發公司辦理更名成為系爭預售房地之承購人，則兩造間以承購系爭預售房地之權利為標的之買賣契約，即因原告無法以自己名義向興富發公司行使權利負擔義務，而非無權利瑕疵存在。
⒉然查，證人曾小玲業於104 年10月19日言詞辯論其日結證稱
：原告曾撥打電話詢問大陸地區人民能否承接承購預售屋之權利，交談過程中感覺上是原告要買，後來兩造到興富發公司現場換約，被告是提出以陳瓊雲為承接人，但事後沒有談妥；興富發公司目前沒有開放由大陸地區人民辦理預售屋更名或權利讓渡，這是公司主管口頭告知，應該是在被告傳真承接人（即陳瓊雲）身分證前有告知此事等語明確（見本院卷二第24至25頁）。興富發公司亦於本院函詢後以104 年11月26日陳報狀陳稱「現行法令對大陸地區人民取得不動產物全之手續繁瑣複雜，為免主管機關審查程序冗長影響買賣雙方權益，是本公司於預售屋銷售前，皆會告知銷售人員本公司暫未開放大陸地區人民購買本公司預售屋，亦暫無辦理大陸地區人民以讓渡方式受讓取得本公司預售屋」等語綦詳（見本院卷二第48頁）。準此，兩造間以承購系爭預售房地之權利為標的之買賣契約，除約定轉讓承購系爭預售房地之權利外，尚應使原告向興富發公司辦理更名完成，業如前述，惟因興富發公司未開放大陸地區人民辦理預售屋更名及權利讓渡，而使原告取得買賣契約之權利確有瑕疵存在，且經興富發公司確認不同意由原告更名換約而屬不能之給付，依民法第353 條規定，原告自得依債務不履行（給付不能）之規定行使權利。又原告主張其於103 年12月30日以臺北光武郵局第327 號存證信函解除兩造間之買賣契約一節，亦據其提出存證信函暨收件回執1 份在卷可稽（見本院卷一第54至58頁），堪認原告確已依權利瑕疵擔保責任之規定合法解除兩造間之買賣契約無訛（至原告雖主張被告經催告後未配合辦理轉讓更名手續屬給付遲延等語，然此係適用法律之範圍，本院得依職權為之，不受當事人主張之拘束，最高法院著有99年度台上字第1422號判決意旨可資參照，併此敘明）。被告雖以其不可歸責云云置辯，然權利瑕疵擔保責任屬無過失責任，故縱認被告所辯其不可歸責一情屬實，亦不能解免其應負擔之權利瑕疵擔保責任。遑論被告已藉由其代理人莊威玲之聯繫得知原告為大陸地區人民，業如前述，卻未事先與興富發公司確認讓渡之可行性，並依約以書面徵得興富發公司之同意，亦難謂毫無可歸責之事由存在，併此敘明。被告又辯稱：依民法第373 條、第377 條規定，兩造間買賣契約之危險及利益應由原告負擔云云。然依興富發公司回函可知，兩造間買賣契約之權利瑕疵係自始即已存在，自無移轉由買受人即原告負擔之可言。
⒊準此，被告辯解均無可採，原告主張兩造間以承購系爭預售
房地之權利為標的之買賣契約因無法至興富發公司辦理更名完成而有權利瑕疵存在，已寄發存證信函合法解除等節，應屬有據。
㈡、爭點2 關於「原告得請求返還之價金若干？」之部分：按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第259 條第1 款、第2 款分別定有明文。經查：
⒈莊威玲代被告簽訂系爭簽收單時，於備註欄載明「已收約貳
佰伍拾捌元正」等語（見本院卷一第46頁），且為被告所不爭執（見本院卷一第162 頁反面），自堪認原告已給付上開
258 萬元（經核應係包含原告於102 年6 月9 日交付定金10萬元予莊威玲及於102 年6 月26日匯款246 萬元至住商公司帳戶之款項，參兩造不爭執之事項㈤）。被告雖辯稱其實際僅取得180 萬元，其餘為兩造簽約代理人之仲介費云云。證人莊威玲亦於本院104 年5 月14日言詞辯論期日結證稱：伊收到258 萬元，交給被告180 萬元，差額78萬元為買賣雙方仲介費，以百分之4 計算，這是簽系爭簽收單時撥打電話與被告確認，被告有同意1730萬元以上為仲介費，再當場口頭告知原告與蔡玉雯，蔡玉雯於簽訂系爭簽收單後1 、2 個月才確認仲介費為30萬元，故伊的仲介費為48萬元等語（見本院卷一第175 頁正、反面）。
⒉然查，證人莊威玲先稱仲介費係以百分之4 計算（見本院卷
一第175 頁），嗣又稱1730萬元以上為仲介費（見本院卷一第175 頁反面），明顯前後矛盾。如以前者為真，兩造約定總價1730萬元之百分之4 應為69萬2000元【計算式：00000000×4 ％＝692000】，尚非證人莊威玲所稱之78萬元；如以後者為真，惟兩造既已約定買賣總價為1730萬元，自無超過1730萬元而有任何仲介費可言。益徵證人莊威玲所述非但前後齟齬，且無法自圓其說，已難遽信其所述屬實。再者，仲介費如何分擔與數額若干，影響兩造間買賣契約之價金，自屬重要之約定內容。證人莊威玲如於簽訂系爭簽收單當時已撥打電話與被告確認，並當場轉知原告與蔡玉雯，自無不將此重要事項記載於系爭簽收單之理。惟系爭簽收單卻未記載證人莊威玲上開關於仲介費如何分擔與數額若干之內容，參以證人蔡玉雯於本院104 年7 月27日言詞辯論期日結證稱：
伊代原告簽訂系爭簽收單時，莊威玲並未與伊確認仲介費，莊威玲打電話都到另外1 個房間，伊沒有聽到交談內容；莊威玲跟伊表示兩造間之買賣契約沒有差價可以賺，所以一毛仲介費都沒有給伊，是原告包給伊2 萬元紅包等語（見本院卷一第244 頁正、反面），仍難認證人莊威玲所述可採。此外，被告復未提出其他證據資料，以證明兩造間曾就仲介費如何分擔與數額若干為意思表示合致，其所辯未舉證證明之，當不足採信。至其餘17萬元（開工款）、9 萬元（第2 期款）、9 萬元（第3 期款），共計35萬元【計算式：170000＋90000 ＋90000 ＝350000】，雖係原告直接給付興富發公司（參兩造不爭執之事項㈤），惟兩造簽訂系爭簽收單之後、辦理更名手續之前，系爭預售房地之名義承購人仍是被告，而應由被告向興富發公司付款。故上開35萬元應是原告代被告向興富發公司給付，當屬由原告給付給被告之款項，買賣契約解除後自應由被告返還。
⒊準此，原告共計給付被告293 萬元【計算式：0000000 ＋35
0000＝0000000 】，故原告主張兩造間買賣契約解除後，被告應依民法第259 條規定負回復原狀之責，返還293 萬元等情，自屬有據。至原告依民法第179 條規定請求之部分，既經其陳明係與民法第259 條規定屬選擇合併之關係（見本院卷二第57頁），本院自毋庸審究，併此敘明。
㈢、爭點3 關於「被告之抵銷抗辯有無理由？」之部分：⒈按「2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。又依舉證責任分配之法則，主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，負有舉證責任（最高法院48年台上字第389 號判例意旨、同院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。
⒉本件被告為抵銷抗辯，無非係以民法第249 條規定沒收定金
10萬元及不動產價差損失漲跌之債務不履行損害賠償請求權
450 萬元為其依據。然查，被告所稱之上開請求權均係以可歸責於原告為要件，而原告無法至興富發公司辦理更名手續完成，係因興富發公司暫未開放大陸地區人民向其承購，被告未事先向興富發公司查證並以書面徵得興富發公司同意，並非可歸責於原告之事由，業經本院析述如前，揆諸前揭說明，自無民法第249 條第2 款規定（不得請求返還定金）之適用，亦無成立債務不履行損害賠償請求權之可能。遑論不動產價值係隨市場之波動而漲跌，繫於巿場需求、資金流量、政經環境、預期心理等諸多因素，被告自須承擔此風險，要無將不動產價值漲跌風險轉嫁原告，而認屬被告損害之餘地。是以被告為抵銷抗辯，難認有理。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。故原告主張以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依民法第259 條規定，請求被告給付293 萬元，及自104 年
2 月13日（起訴狀繕本係於104 年2 月12日送達被告，有本院卷一第66頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 張傑琦