臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第494號原 告 徐百泰訴訟代理人 吳存富律師
張維晟律師潘則華律師被 告 王李萍訴訟代理人 施竣中律師上列當事人間請求返還定金事件，經本院於民國104年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１兩造先前商議合建相關事宜，而於民國102年9月23日簽訂「
合作興建備忘錄」（下稱系爭備忘錄），原告並依系爭備忘錄第三條第一款之約定，於簽約時交付新台幣（下同）200萬元予被告，作為日後簽訂正式合建契約書之保證金。惟自兩造簽訂系爭備忘錄後，被告竟多次向原告提出備忘錄所未約定之無理要求（諸如：協助代償債務後塗銷抵押權、增加給付保證金等），以致雙方遲遲未能簽訂合建契約書，原告雖於103年2月24日、103年3月6日兩度寄發存證信函，催請被告限期會同簽訂正式合建契約書，若無法如期簽訂，則應加倍返還原告已先支付之定金共400萬元，然被告於103年2月27日、103年3月12日回函予以拒絕，並於103年3月12日之回函中片面表達終止（或撤銷）系爭備忘錄之意思表示，至此，有關簽訂正式合建契約書乙事，已確定無法履行。
２原告交付200萬元保證金，係為確保雙方日後簽立合建契約
書，乃以主契約（即合建契約書）之訂立為目的，依據最高法院96年度台上字第2565號判決意旨，其性質應屬「立約定金」。兩造間關於簽訂合建契約書乙事，因可歸責於被告之事由致無法履行，原告自得類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還所受定金。原告前已委託律師拿回交付予被告之200萬元保證金支票，故被告應再支付原告200萬元。
３否認被告所稱其得依系爭備忘錄第4條約定，單方終止備忘
錄。依系爭備忘錄第4條第2項，已規範須雙方協議後，才能決定係要撤銷備忘錄或商延備忘錄，被告單方終止備忘錄，即係可歸責於被告之事由致不能履行。
４並聲明：被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：１綜觀系爭備忘錄之約定，皆曰原告給付之款項為「保證金」
，並非定金，探求契約當事人之真意，即知兩造於簽訂系爭備忘錄當時，非有將該「保證金」與民法上所稱之「定金」等同視之之意思存在，否則兩造逕以「定金」用語即可，何須另用「保證金」之字語稱之？又依系爭備忘錄第3條分別約定：「一、甲、乙雙方簽定本備忘錄時，由乙方支付保證金新台幣貳佰萬整予甲方；二、另甲、乙雙方於於簽定正式合建契約時，由乙方支付保證金新台幣壹佰萬整予甲方；三、另甲、乙雙方簽定信託合約時，由乙方支付保證金新台幣壹佰萬整予甲方；四、上述保證金共計新台幣肆佰萬元整，乙方在取得建築執照時，甲方應無條件無息返還乙方新台幣參佰萬元，保證金餘款壹佰萬整，則提供為乙方租金之補貼款，日後交屋時甲乙雙方再做結清」，核與立約定金性質不同。原告逸脫文義解釋範圍，刻意曲解兩造簽約時之真意，強將保證金之約定認屬立約定金性質，似有誤會。本件並無民法第249條關於定金返還之適用。
２兩造以合作興建房屋為目的，舉凡建築規劃、建材使用、選
戶原則、何時取得建照、何時交屋、信託契約內容、有無須要相關建築融資、相關稅費分擔，乃至於違約罰則等等，於簽訂系爭備忘錄時均無法特定，須嗣後經兩造共同會商達成共識。系爭備忘錄第4條約定：「自本備忘錄簽訂之日起90日全權委託乙方籌備本基地之合建契約書、建築規畫圖、建材表、選戶原則..等事項；倘若甲乙雙方經協議後得主張撤銷或商延本備忘錄，惟撤銷同時甲方應無條件無息退還已收之保證金全額予乙方，雙方不得異議」等語，即知相關合建事項提出雖由原告負責籌備，惟並不表示被告放棄其他權利，兩造更約定於90天內，原告要提出相關設計規劃，如最後無法達成共識，被告僅須依系爭備忘錄第4條第2項約定，將已收取之保證金「無息退還全額」與原告即可，原告請求被告加倍返還保證金，即屬無據。
３原告於簽訂系爭備忘錄之前，持其任職於「甲山林建設股份
有限公司」之名片，與被告商議合建等相關事宜，使被告誤認原告係該公司之業務代表，乃同意於102年9月23日與原告簽訂系爭備忘錄，然備忘錄簽訂後，竟係由不認識之「沅利建設股份有限公司」及「聚展建設開發股份有限公司」派員與被告洽談合建契約相關事宜，被告為維商誼，仍與該二間公司進行磋商事宜，但就相關細節無法達成共識而作罷。爾後，原告雖於102年11月15日自行成立「百泰建設開發股份有限公司」（下稱百泰公司），圖與被告再次磋商合建契約簽訂事宜，惟百泰公司資本額僅有1000萬元，過去未有任何合建開發之經驗，顯然無法與被告對甲山林建設股份有限公司之信賴相比。基於契約自由原則，被告本即享有「締約對象」之選擇自由，被告對於合建契約之內容亦有提出意見之權利。原告成立之百泰公司所提出之合建契約，先後有多次版本，原告於103年1月19日所提出之最後版本，係在審閱被告委託第三人修改之版本後所提出，故以下即以被證9及被證10之差異，再予詳細說明，比較兩造合建契約版本：
①合建SOP部分：
原告所提出版本：合建契約簽訂後60日天內【第8條第2款】完成信託登記→信託完成後60日內申請建照【第11條第2項】→申請建照核准後30日內選屋【第18條第2項】。舊屋點交時期係依「原告通知」隨時辦理【第6條第1項】。建物拆除、滅失係依「原告通知」隨時辦理【第7條第2項】；被告所擬版本：合建契約簽訂後30日內按申請建照圖面進行選屋【第3條第1項第4款】→選屋完成後30日內申請建照【第3條第1項第4款】→申請建照核准後60日內辦理信託【第6條第1項】→信託完成後30日內完成舊屋點交【第7條第2項】→舊屋點交完成後90日內拆除完畢【第7條第2項】。上開部分，原告所提出版本不利被告之理由：原告所提出之合建契約版本，其流程為合建契約簽訂後，先辦理信託，再辦理建照執照申請，而後才讓被告進行選屋；然被告所擬之版本，應係於合建契約簽訂後，先按申請建照執照圖面選屋，再辦理建照執照申請，待建照申請核准後，再由兩造辦理信託，並明確約定於信託完成後30日進行舊屋點交，舊屋點交完成後90日進行拆屋及建物滅失登記。被告係認為兩造關於合建協議既然為「合建分屋」，則應由兩造先依申請建照規劃圖面進行選屋，其後方得就「各自」可分配房地部分擔任「起造人」，如此才能確保被告權益，避免由原告一人自行擔任起造人後，就被告所得分配之房屋，日後衍生移轉權利上之爭議；次者，在尚未辦理建照執照申請核准之前，其建築設計規劃是否能通過主管機關審查尚且不知，則何以依原告之版本，卻要求被告在簽訂合建契約後即須先完成信託事宜，方才進行建照執照申請，如此一來，因信託委託人為原告，而被告斯時又尚未進行選屋，且建照執照申請之起造人亦為信託受託人，則將來信託完成後，對於選屋分配一事，被告無法直接主張可分配之房屋權利（因屬自益信託），對被告顯然保護未周；再者，就相關流程之設計，原告既然並未將「被告何時須搬離點交舊屋」、「何時進行舊屋拆除」、「何時辦理建物滅失」之時程明確訂立，而一概謂「依原告通知辦理」，顯然，此規定將來極可能突襲被告，而當被告無法立即依原告通知完成上開程序時，如又容許原告主張被告違約，豈非顯失公允。
②建築規劃設計部分：
原告所提出版本：關於合建之土地規劃，建築設計等均由乙方獨自負責處理，無需經過被告同意【第2條第2項】；被告所擬版本：關於合建之土地規劃，建築設計等，需經兩造雙方簽章同意【第2條第2項】。上開部分，原告所提出版本不利被告之理由：依原告所設計之合建流程，被告須待至建築執照申請核准後，方可進行選屋（此部分乃原告之版本，可參上開①部分說明），而原告又在其所提出之版本第2條第2項中，將「土地規劃及建築設計」需經「雙方簽章同意」始可辦理之文字刪除；則被告豈非自始至終均無法參與本合建開發之建築設計討論，悉聽原告一人意見辦理，如何保障被告之權益？③選屋分配及銷售價格擬定：
原告所提出版本：關於建物及土地之分配方式，雖約定被告有銷售總價值之百分之五十五，原告為百分之四十五，但關於所選之房屋、車位價格擬定，係以原告一方所訂定之選屋分配表上之價格計價，並以此標準進行找補【第3條第1項第2款、第4款、第4條】；被告所擬版本：雙方同意在簽約時即以附表2所訂之各樓層房屋、車位單價計算出總價款，並依此標準進行找補【第3條第1項第2款、第3款】。上開部分，原告所提出版本不利被告之理由：依原告所提出之版本，兩造並未在簽訂合建契約當時，即將銷售總價值及選屋分配表之價格合意擬定，並以之作為合建契約之一部分，而係在簽訂契約後，依照原告自己之意思，擬定選屋分配表上之價格；相較於被告所擬之版本，在簽訂契約當時，則已將合建房屋之銷售總價款，每樓單價等明確約定，以避免日後在選屋上，發生建商以操作選屋價格方式，使被告權益受損（例如將被告所選定之房屋，擬定較高之價格，而使原告得以找補；反之，或以原告所分配之房屋，擬以較低之價格，使被告分配權益受損）。
④信託約定：
原告所提出版本：辦理信託係在建照執照申請建照執照「前」。辦理信託時，原告無須先自備營建資金存入信託專戶；被告所擬版本：辦理信託係在建照執照申請建照執照「後」。辦理信託時，原告須先自備營建資金2000萬元存入信託專戶。原告所提出版本不利被告之理由：如未以各自名義作為起造人申請建照執照前，即須簽訂信託契約，對被告權益保護不周；此外，依原告所擬定之版本，在辦理信託時，原告甚至毋庸提撥任何營建資金存入信託專戶，其營建資金全部仰賴銀行融資及承購戶所繳納之購屋款，且原告所成立之百泰公司資本額僅有1000萬元，顯見，在原告未有充分營建資金之狀況下，則本合建案勢必提昇建商違約風險，而依下述⑤原告所擬定之保證金給付及返還約定，顯然對被告權益保障不周。
⑤保證金退還方式：
原告所提出版本：在「取得建築執照」時，即須退還三百萬元保證金（相當於保證金總額75％）【第5條第2項第1款】。於交屋日時，退還剩餘保證金一百萬元（即25％）【第5條第2項第2款】；被告所擬版本：在本基地全部結構體完成時，退還二百萬元保證金（相當於保證金總額50％）【第4條第2項第1款】。於交屋日時，退還剩餘保證金二百萬元（即50％）【第4條第2項第2款】。上開部分，原告所提出版本不利被告之理由：依上開④所述，在原告所擬之合約版本中，原告於辦理信託時已無須自行提撥任何營建資金存入信託專戶，無異增加原告違約之風險。則在信託完成後，申請建照通過時起，斯時系爭合建案尚處於開工階段，原告卻取回相當於保證金總額之75％，則關於日後原告依合約所應負擔之違約罰則，顯然未給予被告實質相當之擔保；舉例言之，設若本件在原告申請建照執照核准後，原告已將被告舊屋拆除，而後卻發生違約情事，此時依原告合約版本第5條第2項第1款及第15條之規定，被告已將保證金總額75％即300萬元退還予原告，而僅得沒收100萬元保證金，相較於被告斯時房屋已遭拆除，且日後關於租金補助款每月7萬元亦將無以請求，被告所受之損害顯然無法藉由沒收之100萬元得以完全填補，是對被告權益保障不周。
⑥建材使用：
原告所提出版本：就衛浴設備部分，原告係提供「馬桶」、「免治馬桶蓋」，且未有安裝乾濕分離玻璃間【第3條第5項】。就更換建材設備部分，原告可逕行更換卻無須先經被告之同意【第8條】；被告所擬版本：就衛浴設備部分，係要求提供「免治馬桶」，且須安裝乾濕分離玻璃間【第3條第5項】。就更換建材設備部分，原告須先經被告之同意始得更換同級品【第8條】。原告所提出版本不利被告之理由：兩造於協談時，被告已明確表示於衛浴設備中，應安裝「免治馬桶」及乾濕分離玻璃間，以順應現代人之生活習慣；且建商對於建材之購置為大量採購，其所支付之價格成本，自然較一般消費大眾以個人採買單品之價格為低。然原告卻於其所擬之合約版本中，將免治馬桶更改為「馬桶」、「免治馬桶蓋」，企圖混淆視聽，且亦未安裝乾濕分離，與被告所要求之基本配備不同；另外，依原告所擬之合約版本，原告如欲更換建材設備，無須事先知會被告，並取得被告同意，而僅需以其所列之事由即可逕行更換；而觀其所列之事由，包含「因市場供應失調」、「廠商壟斷，蓄意哄抬價格」、「產品規格與原設計不符而影響施工水準」及「為維護整體建築物外觀與精緻格調之必要」四點，均非屬不可抗力事由，而可能透過人為操作，或由原告逕稱有上開情事即擅自更換，斯時被告亦無法查明。被告須待將來完成建物時，始發現建材設備與約定建材不符，恐遭建商大量使用劣質建材之可能，對被告權益實無保障。
⑦代刻及使用印章之授權範圍：
原告所提出版本：就簽署有關本案之建照執照申請及與合建案相關之文件，均在授權原告用印之範圍【第3條】；被告所擬版本：簽署有關本案之建照執照申請及與合建案相關之文件，但不包含起造人變更及任何設計變更【第3條】。原告所提出版本不利被告之理由：依原告之版本，凡屬本合建案有關之文書，原告均可執此授權書逕以被告名義簽署，則可能發生原告逕行變更起造人，或對本建照原設計圖面予以任意變更，而被告均未能及時獲悉，顯對被告權益保障未足，是被告所擬版本以明文排除授權範圍不包含起造人變更及任何設計變更。
⑧此外，兩造所提之合建版本仍有多處內容並不相同，例如銷
售房屋時期、基地產權之內容等，仍待繼續磋商，此部分不一一列舉。上開①至⑦部分，被告之考量並非毫無所據，被告基於保護己身權益，實難接受原告所提之不公平條款，致雙方未能達成共識而未締結合建契約，此非可歸責於被告，原告竟以此主張被告具有可歸責事由而未成立合建契約，荒誕至極。
４系爭備忘錄第4條第2項約定：「倘若甲乙雙方經協議後得主
張撤銷或商延本備忘錄，惟同時甲方應無條件無息退還已收之保證金全額予乙方，雙方不得異議」，其用語既謂「經『協議後』得主張撤銷或『商延』」本備忘錄，而同時使用「協議後…商延」之用語，即知兩造締約時之真意為：系爭備忘錄簽訂後，「未在一定時間內完成合建契約之簽訂」，可知兩造得單方主張撤銷或繼續協議。兩造磋商合建契約一直未能達成共識，而形成僵局，原告不願針對被告所提出之修正條款內容再進行協商，故於103年2月22日，被告丈夫即訴外人林源章主動致電原告，告知因雙方始終沒有共識，該合建是否作罷？當時原告在電話中亦明白表示「正有此意」。故雙方當時就在電話中約定由原告在103年2月25日前來取回保證金200萬元，因此，本件退還支票上發票日方記載103年2月25日。豈料，原告並未前來取回保證金，反以存證信函通知被告如不願配合簽約，即應加倍返還保證金400萬元，以此威脅被告必須讓步與之簽訂合建契約。惟兩造對於合建契約內容根本無法達成共識，試問被告究竟如何簽訂？被告迫不得已，方委請律師依系爭備忘錄第4條第2項規定，對原告為終止（或撤銷）系爭備忘錄之意思。於上述兩造存證信函往返期間，原告於103年3月1日派一位張先生至被告家中，詢問何時才可以拿回保證金，當時被告就回答：「隨時都可以」；爾後，原告又於3月3日委派訴外人「林彥志」欲取回保證金，當時林彥志拿一張記載「徐百泰收王李萍200萬元」之簽收單來換票，但被告表示該書面應該要清楚記載是收取什麼款項200萬元才可以簽立，林彥志遂要求被告另外提供版本，被告當時乃以手寫方式記載：「終止中華民國102年9月23日所簽合作興建備忘錄，並退還保證金新台幣貳佰萬元整，明細如上。」供林彥志帶回給原告確認，不久，林彥志又表示該書面因不慎掉入水桶，遂要求被告再提供一次，當時被告亦允之，而又提供一次同樣書面供林彥志取回與原告確認，此情均可傳喚林彥志到庭作證。事後，被告詢問律師意見，律師建議應該在「終止」二字之前，再加上「合意」二字，以確保雙方確實有意終止系爭備忘錄。嗣後，當林彥志轉交由被告所手寫之版本予原告後，原告委託其訴訟代理人吳存富律師向被告律師表達：如要讓本件契約效力終止，不應該使用終止之文字，而應該是「解除」契約較為妥適，對此乙節，吳存富律師理當知情，而斯時被告認為既然兩造對於系爭備忘錄之終止乙事有所共識，究竟以「解除」或「終止」之文字均無礙當事人間之真意，僅要能圓滿解決兩造現存僵局即可。從而，被告乃同意吳存富律師之意見，遂由「原告」再委託另外一位「曹明喜」提供如被證4之書面予被告（將「終止」契約之文字改為「解除」契約）。被告收到該版本後才將該被證4之書面提供給律師參考，故本件被證4上該「解除」字樣，並非由被告委託律師以電腦方式繕打，而係由原告方提供，此情兩造間訴訟代理人均可為證。豈料，吳存富律師明知兩造律師間確實在協調中有對終止系爭備忘錄達成共識，僅因吳存富律師堅持應該用「解除」之文字稱之，惟無論如何，均不影響兩造間有使系爭備忘錄效力「合意」終止（或解除）之事實。系爭備忘錄既經兩造合意終止（或解除），原告亦已受領被告所退回之保證金200萬元，竟又提起本件訴訟，有違誠信原則等語置辯。
５並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張：原告交付200萬元保證金，係為確保雙方日後簽立合建契約書，乃以主契約（即合建契約書）之訂立為目的，依據最高法院96年度台上字第2565號判決意旨，其性質應屬「立約定金」。兩造間關於簽訂合建契約書乙事，因可歸責於被告之事由致無法履行，原告自得類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還所受定金等情；被告則以：原告所給付之保證金，並非定金，無民法第249條關於定金返還之適用。依系爭備忘錄第4條約定，原告應於簽訂備忘錄之日起90天內，提出相關設計規劃，如最後兩造無法達成共識，被告僅須依系爭備忘錄第4條第2項約定，將已收取之保證金「無息退還全額」與原告即可，原告請求被告加倍返還保證金，即屬無據。被告基於保護己身權益，實難接受原告所提之不公平條款，致雙方未能達成共識而未締結合建契約，此非可歸責於被告。系爭備忘錄既經兩造合意終止（或解除），原告亦已受領被告所退回之保證金200萬元，竟又提起本件訴訟，有違誠信原則等語置辯。經查，依系爭備忘錄第3條第1、2項約定「一、甲、乙雙方簽訂本備忘錄時，由乙方支付保證金新台幣貳佰萬元整予甲方。二、另甲、乙雙方於簽訂正式合建契約書時，由乙方支付保證金新台幣壹佰萬元整予甲方」、第4條第1項「自本備忘錄簽訂之日起90日內，全權委由乙方籌備本基地之合建契約書、建築規畫圖、建材表、選戶原則..等事項」，可知系爭備忘錄係屬合建契約之預約，原告給付200萬元保證金之目的，係要擔保合建契約之成立，具有立約定金之性質。再查，依系爭備忘錄第4條第2項約定：「倘若甲乙雙方經協議後得主張撤銷或商延本備忘錄，惟同時甲方應無條件無息退還已收之保證金全額予乙方，雙方不得異議」，除此之外，系爭備忘錄並未就原告在何種情形下得請求被告加倍返還定金有所規範，此時則應回歸民法之規定，依合建契約所以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人之事由所致，分別類推適用民法第249條第2至4款之規定。就原告所提被證9之版本，被告已詳述其認為不利於被告之理由，諸如：①原告先辦理信託登記、再申請建築執照、再選屋之順序，不利於被告②合建之土地規劃，建築設計等均由原告獨自處理，無需經被告同意③房屋、車位價格擬定，係以原告一方所訂定之選屋分配表上之價格計價④辦理信託時，原告無須先自備營建資金存入信託專戶，有違約風險⑤在取得建築執照時，被告即須退還300萬元保證金予原告，不足以保障被告之權益⑥原告可逕行更換建材設備，無須經被告之同意⑦依原告之版本，凡屬本合建案有關之文書，原告均可執授權書逕以被告名義簽署，未明文排除授權範圍不包含起造人變更及任何設計變更等，被告認為其權益受損而不能接受原告所提不公平之條款，退回已收之保證金200萬元，原告亦無意修改條款而接受退款，自難認為兩造未能簽立合建契約，係可歸責於被告之事由，是原告主張類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還200萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
民事第四庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 許丞儀