臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第40號原 告 祭祀公業法人新北市蘇萬利法定代理人 蘇俊龍訴訟代理人 簡炎申律師被 告 王東山訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年7 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段○地號土地上如附圖編號甲、丙、丁所示之地上物均拆除，並將如附圖編號甲、丙、丁所示之土地均返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟貳佰玖拾伍元，及自民國一○四年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○三年十二月十三日起至如附圖編號甲、丙、丁所示之土地均返還原告之日止，按月給付原告新臺幣壹仟玖佰叁拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零玖萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰貳拾捌萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾萬陸仟貳佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於到期及原告按月以新臺幣陸佰伍拾元供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣壹仟玖佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：㈠、被告應將新北市○○區○○○段○○○○段0 地號土地（以下簡稱系爭土地）上如起訴狀附圖編號甲所示之地上物（以實際測量為主）拆除，並將如起訴狀附圖編號甲、乙所示之土地返還原告。㈡、被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自民國104 年1 月1 日起至聲明第1 項土地返還原告之日止，按月給付原告1 萬元，暨自起訴狀繕本送達之第31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第
3 至4 頁）。嗣於104 年6 月9 日具狀變更訴之聲明為：㈠、被告應將系爭土地上如附圖即新北市樹林地政事務所（以下簡稱樹林地政事務所）104 年3 月3 日土地複丈成果圖編號甲、丙、丁所示之地上物均拆除，並將如附圖編號甲、乙、丙、丁所示之土地均返還原告。㈡、被告應給付原告35萬1887元，及自起訴狀繕本送達之第31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢、被告應自103 年12月12日起至聲明第1 項土地返還原告之日止，按月給付原告6390元（見本院卷一第178 頁、本院卷二第22頁）。被告對原告上開訴之變更均無異議（見本院卷二第16頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告為系爭土地之所有權人，惟被告利用原告祭祀公業清理前之期間，未經原告同意，無權占用系爭土地上如附圖編號
甲、乙、丙、丁所示區域（面積合計639 平方公尺），並於如附圖編號甲、丙、丁所示區域興建地上物。原告選任管理人後，進行土地清理，多次口頭請求被告拆除返還，被告則以系爭土地係遭第三人詐欺購買永久使用權云云答覆，而未拆除返還。又系爭土地遭被告無權占有，被告受有相當於租金之不當得利，自起訴時起回溯5 年，依申報地價年息百分之10計算，共應返還原告35萬1887元，並自起訴時起至系爭土地返還原告之日止，按103 年度申報地價標準計算，每月應返還原告之不當得利為6390元。
㈡、被告辯稱原告所有之祀產土地，早於日治時期即成立分管契約，原告之派下員即訴外人蘇和傑就系爭土地有管理、使用、收益之權限，故被告經蘇和傑同意而管理、使用及收益系爭土地，即非屬無權占有系爭土地云云，並提出日本國明治32年間（即民國前13年間）之分鬮書影本（以下簡稱明治32年分鬮書）及明治40年間（即民國前5 年間）之分鬮書影本（以下簡稱明治40年分鬮書）為證。惟系爭土地於日治時期為「打鐵坑一番地」，即屬原告之祀產土地。被告雖提出上開分鬮書，然原告否認其形式真正，且觀其內容關於土地記載部分全然未提及「打鐵坑一番地」之土地，則上開分鬮書與系爭土地有何關係，未見被告舉證。又明治32年分鬮書之內容載稱「各人自去收租納課永為己業」等語，明治40年分鬮書之內容則載稱「踏明界址自分以後各自掌管」等語，其意並非分管而係分產，顯非原告之祀產至明，益徵上開分鬮書與原告所有之系爭土地全然無關。被告亦未說明上開分鬮書將如何證明於「不論祭祀公業祀產或繼承之遺產，於祭祀公業依法處分或遺產分割前俱屬全體派下員或繼承人公同共有」之原則下，由其所稱之前手分管其現今占有之土地，再由被告輾轉取得占有權利。
㈢、被告辯稱原告每年固定派員前來向各房派下員收取應繳納之田賦及地價稅云云，並提出田賦代金計算分配表（以下簡稱分配表）為憑。然被告所提出之分配表，無製作人之記載，如何確認與原告有關？又分配表所載之計算單位係「株」、「欉」，亦無金額收取之用途說明，與其所稱田賦及地價代金有何關聯？實則，原告之前任管理人蘇邦助及蘇寶琛死亡後（蘇寶琛係於明治16年3 月3 日死亡，蘇邦助則於民國58年8 月23日死亡），並無合法選任之管理人，遲至98年間始由派下員集會共推管理人，並於98年8 月13日始完成管理人登記，更無可能如被告所稱於60至69年間即有合法管理人或有權出具任何文書。若未經合法選任之情形下自稱原告管理人，而冒用名義占用土地、收取金錢，應對原告不生效力。故被告所提出之分配表，自不可能係原告所製作，亦不對原告生任何效力。又被告提出之臺灣高等法院87年度上易字第
157 號刑事判決書，所述內容與事實不符，且該判決所述及遭他人盜賣之土地，亦非系爭土地，自不足作為被告有權占有系爭土地之依據。遑論該案所涉之訴外人蘇卿帝，於本院
102 年度訴字第800 號拆屋還地事件審理時，亦坦承無權占有新北市○○區○○○段○○○○段0 00 00 00 地號土地，並與原告達成和解。被告雖又援引本院103 年度訴字第55號拆屋還地事件，惟該案係就新北市○○區○○○段○○○○段0 00 00 00 地號土地，與系爭土地無關，且該案業經判決確認，被告所辯原告所有之祀產於日治時期即有分管約定云云，與事實不符。
㈣、被告再辯稱：主管機關臺北縣三峽鎮公所（現已改制為新北市三峽區公所，以下簡稱三峽鎮公所）均係以原告之前任管理人即訴外人蘇卿醮為函覆文件之正本受文者，原告98年度第1 次管理委員會議之開會通知單亦明確於列席者欄位載有「前臨時管理人蘇卿醮先生」云云。然蘇卿醮為派下員，其急公好義，亦有心清理、召集派下員，故於93年間曾自行擔任申報人，向三峽鎮公所申報派下員名冊。然依祭祀公業條例第6 至13條規定，該申報作業屬祭祀公業管理人選任前之派下員身分確認作業，需待該派下員名冊申報程序完成、公告、且無異議後，方得依同條例第16條第1 項規定進行管理人之選任。而前揭開會通知單，僅係感念蘇卿醮協助申報原告派下員清冊之功，予以敬稱，非謂蘇卿醮為原告之前任管理人。又被告辯稱原告前任管理人即訴外人蘇有朋之父即訴外人蘇金雍與蘇鄭秀間之權利讓渡書，指亦有讓與占有權利云云。惟前開事實發生於蘇有朋就任前之75年間，且該權利讓渡書並非蘇有朋經手。本院103 年度訴字第55號判決亦認定訴外人藍定弘應拆屋還地，殊不因蘇金雍無權處分讓與而有不同。
㈤、被告末辯稱：原告之主張違反民法第148 條規定云云。然系爭土地自始登記為原告所有，被告漠視業經登記之所有權，無償使用系爭土地多年，得有相當之不法利益，且造成原告損害，基於衡平之立場及不動產登記之公示性，實較民法第
148 條規定之誠信原則為重。就此民法尚且對已登記之不動產排除於請求權時效之適用，即可見一斑。原告於前任管理人蘇邦助死亡後，至派下員重新召集選任新管理人期間，確屬陷於無人管理之情形，派下員召集及管理人之推選誠屬不易，以誠信原則與權利濫用相責，實不洽當。況依被告所辯其分管使用系爭土地有支付代金云云，卻又不否認無償使用迄今，甚且搭設違章建築，則又符合誠信原則乎？
㈥、為此，就拆屋還地部分依民法第767 條規定請求，就返還不當得利部分依民法第179 條、第184 規定請求等情。並聲明：
⒈被告應將系爭土地上如附圖編號甲、丙、丁所示之地上物均
拆除，並將如附圖編號甲、乙、丙、丁所示之土地均返還原告。
⒉被告應給付原告35萬1887元，及自起訴狀繕本送達之第31日
起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自103年12月12日起至前項土地返還原告之日止，按月給付原告6390元。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告早於日治時期即已設立，並於明治32年間，經原告之九房子孫協議，將原告所有之祀產土地均分，並以拈鬮之方式，分歸由各房子孫各自管理、使用、收益，各房並執有明治32年分鬮書為憑。嗣於明治40年間，原告長房蘇欽記之九房子孫，復將其等拈鬮取得管理使用權之土地範圍，再為訂立分管契約即明治40年分鬮書，並由蘇和傑之先祖蘇煉拈鬮分得管理、使用及收益系爭土地。觀諸蘇和傑之先祖蘇煉所拈鬮分得之明治40年分鬮書第9 項批明末段載明分管共有土地之範圍界址為「東至溝，西至赤皮及崙分水界，南至欽裕及赤皮山界，北至謹娘山界炤」。因原告所有之祀產土地幅員廣大，故將祀產土地先以田場（即水田）及山場（即山區）予以區別劃分，再分別以土地地形特徵及管理占用土地之派下員姓名，作為表明鬮分土地範圍之文字記載。又蘇和傑之先祖蘇煉所拈鬮之分管土地範圍，依明治40年分鬮書所載，東邊以溝河為界線；西邊以蘇赤皮所拈鬮分得管理之土地與崙分水（按：崙即山崙，指地勢較一般平原為高的小山丘）為界線，南邊以欽裕及赤皮所拈得山場土地範圍為界線，北邊以謹娘拈得之山場土地範圍為界線。雖當時因欠缺精確之土地丈量技術，然以今日樹林地政事務所就測繪完竣之土地複丈成果圖（即附圖），佐以樹林地政事務所之地籍圖謄本勾稽比對，蘇和傑所占用之土地範圍及被告經蘇和傑同意所占用之系爭土地範圍，東側即為三峽溪之支流溝渠，與明治40年分鬮書所載「東至溝」相吻合；至於系爭土地範圍之西側即為原告派下員蘇赤皮之子蘇魚之墓園（蘇魚即為原告管理人蘇俊龍之祖父），再由樹林地政事務所地籍圖謄本之複丈鑑界結果，更可清楚看出系爭土地之西側即為山崙分水地形之終點，亦與明治40年分鬮書第9 項批明末段所載「西至赤皮及崙分水界」完全相符。顯見明治32年分鬮書與明治40年分鬮書形式及實質上確屬真正，原告之派下員就祀產土地確有依上開分鬮書之內容成立分管契約。
㈡、蘇和傑及其先祖蘇煉與原告各房之派下員，均有依各房拈鬮所分配之土地管理、使用及收益，並有按分管使用之土地面積比例分擔代金及田賦等土地稅捐。雖當時欠缺精確之土地丈量技術，然原告仍有以種植茶樹之株數計算各房派下所管理占用土地範圍之面積，進而由原告派下員共同分擔繳納原告所應負擔之代金及田賦等土地稅捐。抑有進者，經比對原告所繳納土地稅捐之金額，與原告所製作之分配表內，各房派下員所繳納之金額均相符合。顯見原告就祀產土地成立分管契約以來，確係由原告各房子孫按各自管理、使用及收益之土地面積計算，而分擔繳納原告所應負擔之代金及田賦等土地稅捐之義務，至臻明確。倘如原告主張，原告內部並未有就祀產土地成立分管契約，多年來均係遭派下員不法、無權占用云云，則依常理判斷，原告之各房子孫何須每年固定按各自管理、使用及收益之土地面積計算分擔代金及田賦等土地稅捐？何以原告卻又無須負擔該等稅賦？況原告各房派下子孫所管理、使用及收益之土地範圍面積甚廣，屬原告重要資產之一，原告焉有可能自日治時期迄今長達近116 年之久，均放任派下員不法、無權占用祀產土地而未有提出任何質疑及異議，每年反而持續由各房派下子孫共同分擔繳納代金及田賦等土地稅捐？再觀諸分配表上除載有蘇和傑之先祖蘇煉之姓名外，更載有原告管理人蘇俊龍之先祖蘇赤皮之名，顯見原告管理人蘇俊龍之先祖，亦有依分管契約之內容管理、使用及收益原告之祀產土地，至甚明確。倘若依原告所稱，各房派下子孫所繳納之代金及田賦等土地稅捐並非交由原告，則蘇赤皮焉有可能每年固定按其管理、使用及收益土地之範圍，將其應共同分擔之代金及地價稅繳納予外人？甚且，蘇赤皮之子蘇魚焉有可能有權於蘇赤皮所管理、使用及收益之土地範圍上興建墓園並長眠於此？足徵原告確有依分管契約之內容，向各房派下子孫依管理、使用及收益面積範圍之比例，收取金錢用以繳納代金及田賦等土地稅捐。故依最高法院100 年度台上字第2103號判決意旨，原告各房派下員確有按明治32年分鬮書及明治40年分鬮書所約定之分管內容，各自管理、使用及收益拈鬮所分得之祀產土地，並依使用面積之比例分擔代金及田賦等土地稅捐，原告內部確有就祀產土地成立分管契約。
㈢、原告之前任管理人蘇寶琛及蘇邦助相繼過世後，分別由蘇大興及蘇卿醮擔任原告之管理人，其等有實際就原告之行政事務為實質管理，此由原告多年之地價稅繳款單之納稅義務人欄位均記載「祭祀公業蘇萬利管理人蘇大興」即得明證。依新北市三峽區公所103 年3 月17日新北峽民字第0000000000號函所附原告辦理申報資料，亦顯示原告之前任管理人蘇卿醮於93年間確有依祭祀公業條例第8 條第1 項規定，向主管機關申報並核發派下全員證明書，而主管機關均係以原告之前任管理人蘇卿醮為函覆文件之正本受文者。更有甚者，原告98年度第1 次管理委員會議之開會通知單，明確於列席者欄位記載「前臨時管理人蘇卿醮先生」，並經原告之管理人蘇俊龍、蘇萬發及蘇有朋署名。復依證人蘇鄭秀、蘇忠義於本院103 年度訴字第55號拆屋還地事件之證述內容，可知蘇邦助死亡後，先後由蘇大興、蘇卿醮接任為管理人，並有實際就原告之行政事務為實質管理。嗣於85年間，蘇卿醮更以原告管理人之身分，對於原告其他派下員將依分管契約所占有管理使用之土地出賣他人之行為，提起竊佔罪之告訴，經本院以86年度易字第3388號判決無罪，並經臺灣高等法院以87年度上易字第157 號判決駁回上訴確定在案。上開判決除均認定蘇卿醮為原告之管理人，並認定新北市○○區○○○段打鐵坑小段範圍之土地，自日治時期起即有依明治32年分鬮書及明治40年分鬮書之內容，由原告之各房派下子孫各自管理、使用及收益，足徵原告確有就新北市○○區○○○段打鐵坑小段之土地成立分管契約。細繹蘇卿醮提起刑事告訴之對象及內容，係針對原告派下員擅自盜賣分管之共有土地，並非針對依分管契約管理、使用及收益土地之派下員提出刑事告訴或提起民事訴訟請求返還，更可推論確有成立分管契約，否則焉有可能於提起竊佔罪告訴之同時，完全未有對其他派下員管理、使用及收益土地之行為提出異議或為任何權利之主張及請求？詎料，原告今為圖得訴訟上之利益，並排除原告之前任管理人蘇卿醮於上開刑事案件審理時自承原告內部確有成立分管契約之不利事實，不惜昧於事實誆稱原告自58年間即無合法選任之管理人，進而否認蘇大興及蘇卿醮為原告之前任管理人，執意顛倒是非，非但與上開客觀事證資料均迥然相異，更顯屬推諉卸責之詞，委無足採。
㈣、除原告之管理人蘇俊龍之先祖蘇魚，有於蘇赤皮拈鬮分得管理、使用及收益之土地範圍上興建墓園外，原告之前任管理人蘇有朋之父親蘇金雍，亦有於75年3 月31日書立權利讓渡書，將其因拈鬮分得管理、使用及收益之新北市○○區○○○段○○○○段0 ○0 地號土地之永久使用權，讓與蘇鄭秀繼續耕作使用，並約定自書立權利讓渡書日起，有關土地之稅捐均由受讓人負擔。由上開權利讓渡書之內容可知，蘇金雍亦有依明治32年分鬮書及明治40年分鬮書之內容，取得坐落新北市○○區○○段○○○○○段0 ○0 地號土地管理、使用及收益之權限，並將該權利以出售土地永久使用權之方式讓渡他人。如今其子孫反提起本件訴訟爭執分管契約之存在，實於法不合，且有違誠信。原告為使派下員蘇世樂得於分得管理、使用及收益之土地範圍上興建房屋，甚有將新北市○○區○○○段打鐵坑小段之部分土地，設定地上權登記予蘇世樂。倘依原告主張並未有分管契約之存在，原告焉有可能將公同共有土地之特定部分，設定地上權予派下員以供其興建房屋居住使用？顯見蘇世樂亦有依分管契約就所拈鬮分得之土地範圍，為管理、使用及收益之事實存在。
㈤、蘇和傑之先祖蘇欽記依明治32年分鬮書及明治40年分鬮書之內容，管理、使用及收益系爭土地，迄至原告於103 年12月12日提起本件訴訟請求拆屋還地為止，蘇和傑及其先祖前後占有系爭土地之時間，已長達近116 年之久。倘蘇和傑及其先祖並無合法之占有權源，原告自蘇和傑及其先祖占有時起，即可行使排除侵害及返還請求權，且原告之派下員任何人均得為此權利之行使，並無客觀上之困難。但在蘇和傑及其先祖長達近116 年之占有期間，原告均未行使其排除占用請求權，長期間怠惰權利之行使，已遠超過目前法律所規定之任何時效期間。此段期間內，蘇和傑及其先祖藉由占有使用之外觀，已形成新的法秩序狀態，而系爭土地之社會機能，實際上亦係由蘇和傑及被告之占有使用而發揮，依最高法院56年台上字第1708號、71年台上字第737 號判例意旨、同院
101 年度台簡上字第2 號判決意旨，原告提出本件訴訟難謂非屬民法第148 條規定之以損害他人為主要目的而為權利之濫用。
㈥、準此，蘇和傑為管理、使用及收益系爭土地，確於84年12月
5 日同意被告占有使用系爭土地如附圖編號甲、乙、丙、丁所示區域，供被告興建如附圖編號甲所示地上物即天公廟經營使用，並簽訂系爭土地永久使用權利買賣契約書。依最高法院79年度台上字第2336號、98年度台上字第1087號判決意旨，被告自得本於蘇和傑之合法占有權源繼續使用系爭土地。原告主張被告無權占用系爭土地云云，並無可採等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告為系爭土地之所有權人【見本院卷一第4 頁、第79頁反面，並有本院卷一第7 頁所附之土地登記第一類謄本為證】。
㈡、被告為如附圖編號甲、丙、丁所示建物、車棚、水塔之事實上處分權人【見本院卷一第4 頁、第33頁反面、第47頁反面、第184 頁，並有本院卷一第47至50頁所附之勘驗筆錄1 份（含照片8 張）為證】。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告請求拆屋還地部分：⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條第1 項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
⒉經查，原告主張被告興建如附圖編號甲所示之建物、搭蓋如
附圖編號丙所示之車棚、放置如附圖編號丁所示之水塔，占用原告所有系爭土地如附圖編號甲、丙、丁所示區域之事實，業經本院於104 年3 月3 日至現場勘驗屬實，並囑託會同勘驗現場之樹林地政事務所測繪在案。據樹林地政事務所鑑測後，認定如附圖編號甲、丙、丁所示之地上物分別占用系爭土地369 平方公尺、15平方公尺、2 平方公尺，占用範圍如附圖編號甲、丙、丁之斜線部分所示，有勘驗筆錄1 份（含照片8 張）、樹林地政事務所104 年3 月13日新北樹地測字第0000000000號函（含104 年3 月3 日土地複丈成果圖【即附圖】1 紙）各1 份附卷為憑（見本院卷一第47至50頁、第61至62頁），兩造對於測量結果亦不爭執（見本院卷一第76頁反面），自堪信原告主張被告占用其所有如附圖編號甲、丙、丁所示土地（範圍及面積如附圖所示）之事，應屬實在。
⒊被告雖辯稱：伊係向原告之派下員蘇和傑購買系爭土地之永
久使用權，而蘇和傑之先祖蘇煉係因原告之派下員協議訂立分管契約，而對系爭土地得以管理、使用、收益，故伊有權占有系爭土地云云，並提出明治32年分鬮書、明治40年分鬮書、分配表、臺灣高等法院87年度上易字第157 號刑事判決書各1 份為憑（見本院卷一第105 至113 頁）。然：
⑴按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執
者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條規定甚明。故而當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1533號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。本件原告否認被告所提出上開分鬮書影本之形式證據力（見本院卷一第120 頁），被告亦不否認上開分鬮書業於另案審理時，經臺灣高等法院囑託刑事警察局鑑定，惟無法鑑定分鬮書之年代等情（見本院卷二第16頁反面），而未舉證證明上開分鬮書具有形式證據力，已難遽以採認上開分鬮書作為有利於被告之認定。
⑵次按未依祭祀公業條例登記為法人前之祭祀公業，僅屬於
某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，縱設有管理人，亦非所謂非法人之團體，不能為權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有（最高法院69年度台再字第232 號判決、75年度台抗字第222 號裁定意旨參照）。又共有物之分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判決意旨參照）。經查，原告主張系爭土地自日治時期即登記為其所有一節，業據提出系爭土地登記資料2 份在卷可稽（見本院卷一第127 至132 頁），未為被告所爭執，自堪信屬實。揆諸前揭說明，系爭土地於原告依祭祀公業條例辦理法人登記前，應屬原告之派下員公同共有，且應由原告之派下員全體共同協議，方能訂定分管契約。惟細繹明治32年分鬮書、明治40年分鬮書之內容，均未具體載明系爭土地業經原告全體派下員同意由蘇和傑之先祖蘇煉取得管理、使用、收益之權限而成立分管契約之類此意旨，而無從認定上開分鬮書與系爭土地有關。而被告所稱：明治40年分鬮書第9 項末段所載界址「東至溝，西至赤皮及崙分水界，南至欽裕及赤皮山界，北至謹娘山界炤」之區域即是指系爭土地云云，僅是其主觀之認知與解釋，然仍無法從客觀之文字用語判斷上述界址與系爭土地之範圍相同。是以縱認上開分鬮書具有形式證據力，仍無法以上開分鬮書之記載內容證立系爭土地之分管契約存在之事實，尚難遽認蘇和傑因繼承之法律關係分管系爭土地而有權讓與被告永久使用權。故被告聲請本院囑託法務部調查局鑑定上開分鬮書之紙質年代，亦無必要，併此敘明。
⑶另被告所提出之分配表，均未記載所繳金額之用途為何，
殊難遽認係被告所稱原告之派下員上繳原告之稅賦分擔額，縱依被告所提出本院103 年度訴字第55號拆屋還地事件言詞辯論筆錄所載之證述內容認定分配表之金額確係賦稅分擔額（見本院卷一第195 頁反面、第196 頁、第200 頁反面），亦僅能證明係因原告之各房或各派下員開墾、使用土地而自行負擔，仍無從據以認定各房子孫繳納賦稅分擔額係植基於分管契約而生。至被告所提出之臺灣高等法院87年度上易字第157 號刑事判決書，案情所指涉遭竊佔之土地係新北市○○區○○○段○○○○段0 00 00 0
0 地號（見本院卷一第112 頁），要與系爭土地無關，且判決書內所載各該當事人之陳述（見本院卷一第113 頁），僅是渠等對於土地使用之描述與個人意見，仍無法證明渠等之先祖或原告之派下員有針對系爭土地協議成立分管契約。
⒋被告雖又辯稱：如無分管契約，原告豈會放任土地遭人無權
占用，且原告長達長期未行使權利，於100 餘年後提起本件訴訟顯有違誠實信用原則云云。然：
⑴按「（第1 項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的。（第2 項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵（最高法院71年台上字第737 號判例意旨、83年度台上字第2348號判決意旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭土地自日治時期即已登記為原告所有，業如前
述，參照司法院大法官會議釋字第107 號、第164 號解釋意旨，原告就系爭土地之所有物返還請求權及排除侵害請求權，均無民法第125 條規定消滅時效之適用，故原告提起本件訴訟，自屬於法有據，已難遽認有何不當之處。又原告屬祭祀公業之組織型態，未依祭祀公業條例登記為法人前，僅屬公同共有祀產之總稱，亦即本質上實係財產之集合，且祭祀公業之後嗣子孫即派下員常因人數眾多、分散四地而集合不易，無法有效作成共同決定，尤以占用土地之人如為派下員，屬同姓宗族成員，亦難免囿於人情或法治觀念之欠缺，而未能即時處理。惟原告自98年間登記為祭祀公業法人後，即積極清理名下祀產，其提起本件訴訟自難謂有何怠於行使權利之情形。況依被告所辯係向蘇和傑購買系爭土地之永久使用權，對此涉及不動產之交易，理當先行查明不動產之公示資料，以確認系爭土地之所有權歸屬，即可知悉蘇和傑並非所有權人，益證被告未事先查證，不具值得保護之事由存在。準此，原告遲未行使權利之原因萬端，難認其係明知而故意怠於行使權利、或自己所得之利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大、抑或取得權利之初即明顯知悉其嗣後權利之行使將造成他人及國家社會重大之損失，自無違誠實信用原則，亦無權利濫用可言，被告所辯仍屬無據。
⒌原告雖另請求被告應將如附圖編號乙所示土地返還原告云云
。然被告辯稱其未占用如附圖編號乙所示土地，該空地係信徒停車使用，空地旁之鐵門亦非其設置等語（見本院卷一第33頁反面、第47頁反面），並經本院勘驗如附圖編號乙所示區域為空地，其上並無原告所興建、搭蓋或放置之地上物等節屬實，此有勘驗筆錄1 份（含照片8 張）在卷可稽（見本院卷一第47至50頁），要難遽認原告有何占用該空地之事實存在。至該空地旁之鐵門，原告僅陳稱已於另案處理等語（見本院卷一第47頁反面），復未舉證證明該鐵門係原告所設置，並以此限制他人使用該空地，而有占用該空地之事實。故原告請求被告應將如附圖編號乙所示土地返還原告云云，難認有據，不應准許。
⒍準此，原告訴之聲明第1 項請求被告應將如附圖編號甲、丙
、丁所示地上物拆除，並將如附圖編號甲、丙、丁所示土地返還原告，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈡、原告請求金錢給付部分：⒈按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。而占有、使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。至法定地價者，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，如未申報則以土地之公告地價百分之80為申報地價，此觀平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。再按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。」，民法第126 條亦有明文。
又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院亦著有85年度台上字第2059號、96年度台上字第2660號判決意旨均可資參照。
⒉經查，被告占用原告所有之系爭土地至今，範圍如附圖編號
甲、丙、丁之斜線部分所示，面積共計386 平方公尺等節，業經本院認定如上。是以原告主張其受有相當於租金之損害，被告受有相當於租金之利益，被告應返還相當於租金之不當得利等情，即屬有據。又原告請求相當於租金之不當得利，仍有5 年短期時效之適用，業如前述，故原告請求自起訴時起回溯5 年之不當得利，自無罹於時效之問題。次查，系爭土地面積8235平方公尺，地目旱，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，此有土地登記第一類謄本1 紙存卷可考（見本院卷一第7 頁）。又系爭土地上如附圖編號甲所示建物之名稱為天公廟，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○○ 號；系爭土地北側鄰約8 公尺寬之道路，雙向各一車道（即白雞路），道路正對面（即建物北方）為1 層樓鐵皮屋頂、磚造建物，左前方（即建物西北方）為2 層樓磚造建物，右前方（即建物東北方）為山坡地；系爭土地西側為
1 層樓鐵皮建物，東側及南側為林地，南側下方為河流等情，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄1 份（含照片8 張）在卷可稽（見本院卷一第47至50頁）。另原告主張系爭土地附近多為山林，種植綠竹、果樹，白雞路往西600 公尺處有民義國小，3 公里處有市場、賣場、郵局等節，亦據其提出地圖
1 紙附卷為憑（見本院卷一第57頁），且為被告所不爭執（見本院卷一第76頁反面）。綜觀上情可知，系爭土地之工商業繁榮程度不高，並斟酌系爭土地之位置、被告利用系爭土地之經濟價值及所受利益等因素，應以系爭土地申報地價總價年息百分之5 計算相當於租金之不當得利，方為適當。原告主張以系爭土地申報地價總價年息百分之10計算，容有過高。又系爭土地於96年1 月、99年1 月、102 年1 月之申報地價分別為每平方公尺960 元、1040元、1200元等節，亦有系爭土地之地價謄本1 紙在卷為證（見本院卷一第60頁）。
從而，原告請求自103 年12月12日起訴時起回溯5 年相當於租金之不當得利數額應為10萬6295元【計算式：〔960 ×19÷365 ＋1040×3 ＋1200×（1 ＋346 ÷365 ）〕×386 ×
5 ％＝106295，小數點以下四捨五入】。而原告於103 年12月12日起訴後所發生相當於租金之不當得利，則應自翌日即
103 年12月13日起算，按月給付之數額應為1930元【計算式：1200×386 ×5 ％÷12＝1930】。至於上開應准許之不當得利數額範圍內，本院即毋庸再審究侵權行為之法律關係；不應准許之不當得利數額部分，因原告未舉證證明確有此損害，縱依侵權行為之法律關係，亦無由請求被告給付，均併此敘明之。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項及第203 條分別定有明文。是以原告主張應自起訴狀繕本送達被告之第31日起算法定遲延利息，自屬有據。從而，原告依民法第767 條、第179 條規定，請求：①被告應將原告所有系爭土地上如附圖甲、丙、丁所示地上物拆除，並將如附圖甲、丙、丁所示土地返還原告；②被告應給付原告10萬6295元，及自104 年1 月23日（起訴狀繕本係於
103 年12月23日送達被告，見本院卷一第20頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；③被告應自103 年12月13日起，至返還第1 項占用土地之日止，按月給付原告1930元，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之【主文第1 項之價額係以系爭土地之公告現值每平方公尺8500元（見本院卷一第7 頁、第24頁所附之登記謄本、地價謄本各1 紙可稽）乘以如附圖編號甲、丙、丁所示區域之面積總和386 平方公尺計算】（按民事訴訟法第389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行之規定，係以各別判決所命給付之金額或價額為準，故以一訴主張數項標的與共同訴訟，其合併判決者，應合併計算其金額或價額，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號結論參照，是以主文第2 、3 項之假執行均無民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定之適用）。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第389 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
書記官 羅尹茜