臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第435號原 告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 劉家豪律師被 告 許珮瑱
曾信嘉上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，於中華民國104 年
7 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告間就坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：四分之一）及其上同地段一九四一建號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○號建物（權利範圍全部）於民國一百零二年七月二日向新北市新莊地政事務所設定新臺幣伍佰萬之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告起訴主張：被告許珮瑱對其負有消費借貸之債務，經原告以確定判決之執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行被告許珮瑱所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍4 分之1 ）及其上同地段1941建號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○ ○○ 號建物全部（下稱系爭不動產），因系爭不動產之價格不足以清償其上抵押權擔保之債權及土地增值稅，認拍賣無實益而未受償，顯係因被告間設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，導致上開無法受償之結果，被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債權確實存在，是被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙節，對原告而言其法律地位即有受侵害危險，且此危險得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴應認具有確認利益，揆諸前揭規定，應予准許。
（二）被告經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）被告許珮瑱於民國84年間向原債權人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新臺幣（下同）390 萬元，並由訴外人陳萬全擔任連帶保證人。後泛亞銀行將其對被告許珮瑱之債權讓與通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），通寶公司復讓與元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公司），於101 年5 月23日元大公司將其對被告許珮瑱之債權讓與原告，並於101 年9 月28日以臺北中山郵局第2497號存證信函依法通知被告，原告受讓泛亞銀行對被告之債權等情，是本債權讓與對債務人即被告許珮瑱已發生效力。嗣因被告許珮瑱未依約按時還款，原告遂向臺灣臺北地方法院對被告許珮瑱提起清償借款之訴，原告勝訴後持前開確定判決向貴院就系爭不動產聲請強制執行，惟經貴院以系爭不動產鑑價金額不足清償優先債權為由，認顯無拍賣實益，迄今未付拍賣，致原告無法受償。
（二）被告曾信嘉陳稱其於102 年1 月及同年6 月借予被告許珮瑱220 萬元，故設定系爭抵押權以供擔保，惟其未提出借據、資金流向等證明，僅泛稱均為現金交付，是本件被告無法就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。
（三）被告許珮瑱曾於102 年6 月14日致電原告協商和解金額，而系爭抵押權係於同年7 月2 日登記，擔保同年6 月27日之金錢消費借貸，時間點極為接近，足以合理懷疑被告設定抵押權之目的係為脫產。又被告許珮瑱陳稱借款係為裝潢費用、投資其子生意，惟並無提出任何單據、資金流向等證明，不足以證明被告曾信嘉對被告許珮瑱有消費借貸債權存在。
（四）縱使被告間系爭借款債權存在，被告曾信嘉陳稱借款時間為102 年1 月借款60萬元、5 月借款60萬元、6 月借款10
0 萬元，惟系爭抵押權擔保之債權種類及範圍載明為102年6 月27日之金錢消費借貸，是系爭抵押權僅擔保102 年
6 月之100 萬元債權部分，其餘120 萬元債權非在擔保範圍內。
（五）為此，爰依法提起確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，聲明：⒈確認被告間就坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍4 分之1 ）及其上同地段1941建號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○ ○○ 號建物（權利範圍全部）於102 年7月2 日向新北市新莊地政事務所設定500 萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告許珮瑱已於相當時期受合法送達通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟前於本院言詞辯論期日出庭答辯陳稱：被告曾信嘉是我的老闆，我確實有向伊借這筆錢，我借到第一筆60萬即以現金清償房子裝潢的債務；第二筆、第三筆借款均是為給兒子做生意用的，且均以現金交付，未經由金融帳戶處理等語，並答辯聲明：駁回原告之訴。
三、被告曾信嘉已於相當時期受合法送達通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟前於本院言詞辯論期日出庭答辯陳稱：被告許珮瑱於102 年1 月向我借款60萬元、同年5 月借款60萬元、同年6 月借款100 萬元，部分係由公司領出，部分係我自己拿出來的，由於我從事資源回收業，均以現金交易，故借款由我妹妹曾銀敏親自交付現金，因被告許珮瑱為資深員工，所以僅開立借支單。因為第三筆借款比較多，故要求被告許珮瑱將其所有之系爭不動產設定抵押權擔保借款債權。後被告許珮瑱有陸續還款，當初設定抵押權債權額為500 萬元，係為日後被告許珮瑱若需要借款即可向被告請求之故等語，並答辯聲明：駁回原告之訴。
四、被告許珮瑱於84年間向泛亞銀行借款390 萬元，後泛亞銀行將上開債權讓與通寶公司，通寶公司復讓與元大公司，元大公司於101 年5 月23日將上開債權讓與原告，並於101 年9月28日以臺北中山郵局第2497號存證信函依法通知被告，原告受讓上開債權已對被告許珮瑱已發生效力。嗣被告許珮瑱未依約還款，原告向臺灣臺北地方法院對被告許珮瑱提起清償借款之訴（102 年度訴字第2789號），並於勝訴後持上開確定判決向本院民事執行處就系爭不動產聲請強制執行，惟經本院民事執行處以系爭不動產鑑價金額不足清償其上所設定之抵押權所擔保之債權及土地增值稅為由，認顯無拍賣實益而未受償，又系爭不動產於102 年7 月2 日設有系爭抵押權，權利人為被告曾信嘉、擔保債權總金額為500 萬元、擔保債權種類及範圍為102 年6 月27日之金錢消費借貸等事實，有臺灣臺北地方法院102 年度訴字第2789號判決書及確定證明書影本、本院民事執行處102 年12月10日新北院清102司執廉字第110958號函文影本、系爭不動產之土地及建物登記第二類謄本影本各1 份（本院卷第7 至16頁）在卷可查，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件原告主張其向本院聲請就系爭不動產強制執行，因系爭不動產鑑定價額不足清償包含系爭不動產所擔保債權在內之優先債權，故拍賣無實益，致其無法受償，故依法提起確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在之訴，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，並聲明如前，被告則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉原告訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？茲分述如下：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例、84年度台上字第1570號判決參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院42年台上字第17
0 號判例、90年度台再字第25號判決參照）。是本件原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則主張系爭抵押權所擔保者係被告曾信嘉之金錢消費借貸債權，自應由被告就該項消費借貸契約成立之事實，負舉證責任。
（二）查：被告曾信嘉於審理中陳稱：許珮瑱於102 年1 月跟我借款60萬元，5 月份借款60萬元，6 月份借了100 萬元，事實上她只有跟我借款200 多萬，因為第三筆借款比較多，我跟她說房子要給我設定，當初她是說借錢給兒子做生意，因為她是我員工，也做很久了，所以我只有借支單而已。現在許珮瑱還有陸續還給我錢，我要問我妹妹才知道她還多少錢，到現在應該有1 、20萬元，當初設抵押到
500 萬元，是因為她如果有需要再跟我說等語（本院卷第78頁反面至79頁正面）。被告許珮瑱於審理中陳稱：我有向曾信嘉借款，借到第一筆60萬我是拿去還債務，還房子裝潢的債務，都是現金給人家。第二筆是我兒子要做生意，是做賣槓丸的生意，是借款給兒子。第三筆也是給我兒子做生意用的。這些錢都是拿現金給兒子，沒有經由金融機關的帳戶處理，但是我兒子已經於102 年自殺死亡了等語（本院卷第78頁反面）。又證人即被告曾信嘉之妹曾銀敏於審理中證稱：許珮瑱是曾信嘉公司的員工，曾信嘉有借錢給許珮瑱，是102 年1 、5 、6 月，但是詳細日期我不記得。因為曾信嘉直接拿現金回來，交代我請我拿給許珮瑱，我有請許珮瑱簽收，曾信嘉沒有跟我說過為何要借錢給許珮瑱。我們回收業都是現金買賣。印象中1 月、5月各拿現金60萬，6 月是拿100 萬。沒有書立借據，只有支出證明單是請許珮瑱簽收。許珮瑱固定1 個月還1 萬元，都是8 號領薪水的時候拿給我，從102 年2 月開始還款，還到現在，每個月都有固定還等語（本院卷第93頁反面至94頁正面）。本院審酌被告雖未提出具體之金融機關轉帳資料，以證明上開借款為真，然參諸被告、證人曾銀敏所稱上開借款之情節，互核相符，且系爭抵押權登記係於
102 年6 月28日收件辦理，有新北市板橋地政事務所103年12月10日新北板地籍字第1033972219號函覆之土地登記申請書影本1 分（本院卷第43至50頁）在卷可查，時間早於原告對被告許珮瑱所取得之臺灣臺北地方法院102 年度訴字第2789號勝訴判決確定時間（102 年9 月30日）數月之久，至原告所稱於102 年6 月14日致電原告協商和解金額云云，亦未據其提出證據以實其說，應認被告許珮瑱不至於獲悉上開確定判決前數月即預謀脫免原告上開債權而虛偽設定抵押權，況被告許珮瑱縱有受僱於被告曾信嘉之情，然彼此間尚非至親，衡情被告曾信嘉及其妹曾銀敏尚無甘冒觸犯刑罰之風險，為被告許珮瑱設定虛偽抵押權之可能，應認被告所辯渠等上開消費借貸存在等情，應堪採信。
（三）又被告所稱上開金額共計220 萬元之消費借貸關係雖為存在，然依被告及證人曾銀敏所稱之借款期間及金額，係於
102 年1 月借款60萬元，5 月借款60萬元，6 月借款100萬元，而依上開系爭不動產土地及建物登記第二類謄本及土地登記申請書所載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「102 年6 月27日之金錢消費借貸」，揆諸首開判例要旨所揭櫫之抵押權設定登記公示性，系爭抵押權所擔保之債權，自應限於被告曾信嘉對被告許珮瑱於102 年6 月27日之100 萬元消費借貸債權，而不及於同年1 月、5 月之借貸債權。
（四）綜上所陳，被告所為之舉證，尚不足以證明系爭抵押權所擔保之債權超過100 萬元，是系爭抵押權所擔保之債權金額應限於100 萬元，原告請求確認超過上開金額部分之系爭抵押權擔保之債權不存在，應屬有據，逾此部分之請求，則無理由。又系爭抵押權所擔保之債權既有100 萬元存在，雖部分抵押債權不存在，然依抵押權設定之一體性，尚不得為部分塗銷，則原告請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由。
六、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過100萬元部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即原告請求確認其餘部分之債權不存在，並訴請被告塗銷系爭抵押權登記部分，尚屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 許清秋