臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第688號原 告 黃麟琇訴訟代理人 黃亞蘋律師
陳尹章律師複 代理人 劉孟哲律師被 告 朱文熙
朱楠貴朱楠山朱楠賢朱慧玲共 同訴訟代理人 謝孟峰律師上列當事人間請求給付違約金等事件，於中華民國104 年7 月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告朱文熙應給付原告新臺幣肆拾萬元。
被告朱楠貴應給付原告新臺幣肆拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告朱文熙負擔四分之一、被告朱楠貴負擔四分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行，但被告朱文熙、朱楠貴如各以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。查本件原告原以民法第250 條第2 項之規定及兩造簽定之土地買賣契約書第7 條第2 項之法律關係，起訴聲明：⒈被告朱文熙應給付原告新臺幣（下同）80萬元。⒉被告朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲應給付原告80萬元。嗣於民國10
4 年7 月6 日以民事變更訴之聲明暨補充理由（二）狀，依民法第249 條第3 款、第250 條第2 項之規定及土地買賣契約書第7 條之法律關係，先位聲明同原起訴之聲明；如被告朱楠貴無權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽定土地買賣契約，則原告依民法第226 條第1 項、第249 條第3 款、第
250 條第2 項之規定及土地買賣契約書第7 條之法律關係，備位聲明：⒈被告朱文熙應給付原告80萬元。⒉被告朱楠貴應給付原告80萬元。經核原告上開訴訟標的及聲明之追加，與原訴係本於同一請求基礎事實，且具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，是其所為訴訟標的及應受判決事項之聲明之追加，不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為上開追加，揭諸前揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為訴外人朱吉祥（歿）所有，被告為訴外人朱吉祥之法定繼承人。原告於103 年7 、8 月間因系爭土地之買賣事宜，與被告朱文熙、被告朱文熙之代理人朱隆昌、被告朱楠貴（其亦為被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲之代理人）進行洽商，表示願以每坪2 萬7,060 元購買系爭土地。於103 年9月11日，原告與其同事即訴外人陳雍元至被告朱文熙家中，與被告朱文熙及其代理人朱隆昌簽定土地買賣契約書，並簽定授權書委託原告處理系爭土地之出售買賣相關事宜、簽訂買賣契約、收受價款、申報土地增值稅、申請戶籍謄本等一切相關事宜，原告並當場交付頭期款40萬元予被告朱文熙之代理人朱隆昌。另於103 年9 月12日，原告與訴外人陳雍元至被告朱楠貴之公司，與被告朱楠貴簽定土地買賣契約書，斯時被告朱楠貴表示其可代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽定系爭買賣契約，並簽定授權書委託原告處理前開事宜，原告亦當場交付頭期款40萬元予被告朱楠貴。惟原告於103 年9 月22日、同年10月1 日、同年11月3 日分別收受被告朱楠貴、朱文熙寄發之臺北成功郵局000889號、基隆愛三路郵局000369號、000409號存證信函，均表示因原告所提供之系爭土地資訊不足，故欲終止系爭土地買賣契約。實原告於簽定系爭土地買賣契約時，已確實向被告說明系爭土地開發之相關資訊，並請被告務必自行再向土地開發單位人員及代書詢問確認，是被告因個人因素單方終止系爭土地買賣契約，顯係違反雙方締結之契約而有債務不履行之情事。原告以起訴狀依法解除10
3 年9 月11日、103 年9 月12日與被告朱文熙、朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽定之系爭土地買賣契約，並依民法第249 條第3 款、第250 條第2 項及兩造簽定之系爭土地買賣契約書第7 條之規定為先位聲明之理由，請求被告朱文熙及被告朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲應分別給付原告損害賠償80萬元。
（二）若被告朱楠貴無權代理朱楠山、朱楠賢、朱慧玲與原告簽定系爭土地買賣契約，因被告朱楠貴確實於103 年9 月12日與原告簽定系爭土地買賣契約，僅因個人事由而片面終止系爭土地買賣契約，係可歸責於債務人之事由，致系爭土地陷於給付不能，應賠償原告所受之損害，原告依民法第226 條第1 項、第249 條第3 款、第250 條第2 項及兩造簽訂之系爭土地買賣契約書第7 條之規定為備位聲明第
2 項之理由，請求被告朱楠貴應給付原告80萬元。
（三）對被告答辯之意見：
1、訴外人朱隆昌代理被告朱文熙簽定系爭土地買賣契約書時，被告朱文熙除在場參與討論外，並指示其女兒拿出印章，授權朱隆昌替其用印並簽署文件，提供身分證影本，足證朱隆昌確係有權代理被告朱文熙簽定系爭土地買賣契約及收受定金40萬元。又被告朱文熙雖稱其有老人失智症，惟觀長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院函所示，僅係被告於104 年5 月20日就診時自稱其「記憶力差、會對熟識的女生性騷擾、可用言語表達但表達能力很差，對金錢和時間常搞不清楚」，並無任何精神鑑定資料亦無CDR 臨床失智評分量表之記憶力評分，顯見被告僅係因年紀較大而記憶力較以前為差，尚未達有意識不清，無法辨別事理之情。縱朱隆昌為無權代理，被告朱文熙亦應負民法第169條之表見代理責任。
2、被告朱楠貴為被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲之兄長，且其向原告表示係代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽定土地買賣契約書並收受定金40萬元，是原告確信被告朱楠貴有權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲。
3、原告所任職之合德開發建設股份有限公司（下稱合德公司）係為專業不動產開發仲介公司，依據業界不動產開發仲介運作模式，通常係由仲介公司不動產經紀人員先行與地主議約購買土地，由於所購買之交易土地將來之移轉方式係逕行由地主直接過戶給買方，不會移轉予不動產開發仲介公司，故於地主簽署土地買賣契約書完畢後，仍會要求地主再行簽署授權書以授權不動產開發仲介與買主再行接洽。原告與被告朱楠貴於103 年9 月12日簽署土地買賣契約書之際，即向被告朱楠貴說明上述情況，被告朱楠貴當場簽署授權書後，亦稱其會向其餘兄弟姊妹傳達，請他儘速補正授權書，原告因此收到被告朱楠山於103 年9 月12日寄送之授權書及身分證證件影本。系爭土地買賣契約書係兩造就系爭土地之購買達成合意，與調查土地繼承一事無關。授權書係因原告為不動產開發仲介，程序上須有授權書始得再與買主議約，與被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲是否有授權被告朱楠貴代理簽約無涉，況被告朱楠山已自行將授權書寄予原告，足證被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲確實授權被告朱楠貴簽約。
4、因系爭土地為被告繼承訴外人朱吉祥而取得，故需依民法第759 辦理繼承登記後方得處分系爭土地。是兩造簽定之系爭土地買賣契約書第8 條第2 項約定，如無法順利辦理繼承完畢，則買賣契約無效，該項約定應為解除條件，在條件尚未成就前，本件買賣契約仍有效。被告片面終止契約，不願配合辦理繼承登記，顯與上開契約約定不符，故系爭土地買賣契約有效。
（四）為此，爰依民法第249 條第3 款、第250 條第2 項及土地買賣契約書第7 條之規定為先位理由，先位聲明：⒈被告朱文熙應給付原告80萬元。⒉被告朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲應給付原告80萬元。如先位聲明無理由，爰依民法第226 條第1 項、第249 條第3 款、第250 條第2 項及土地買賣契約書第7 條之規定為備位理由，備位聲明：
⒈被告朱文熙應給付原告80萬元。⒉被告朱楠貴應給付原告80萬元。
二、被告答辯之意旨：
（一）被告朱文熙為精神喪失之失智老翁，生活起居須由旁人照料，殊無授權於其子朱隆昌與原告簽訂系爭土地買賣契約書之可能，兩造簽定之系爭土地買賣契約係朱隆昌未得朱文熙知悉及同意下所簽定，被告朱文熙與原告間所訂定之系爭土地買賣契約，係無效之法律行為，則朱隆昌所代收原告之支票，於無效之買賣契約下，僅須返還於原告，被告朱文熙無違約賠償之問題。
（二）原告為合德公司之員工，因整合土地開發之需要，於103年9 月10日至被告朱楠貴公司，遊說其授權於伊調查系爭土地是否為其祖父朱吉祥所有，以辦理繼承事宜。同年9月12日被告朱楠貴與原告簽定授權書，但隨即發現授權書內容與原告先前所述不同，原告為達其併購該筆土地之目的，誆騙被告朱楠貴系爭土地現為保護區無任何價值，只要簽下土地買賣契約書，先前授權書有疑義部分，將可以完全處理不會有任何問題，被告朱楠貴在未知會被告朱楠山、朱楠賢及朱慧玲情形下，即簽下系爭土地買賣契約。惟被告朱楠貴已於其後寄發存證信函予原告拒絕承認系爭土地買賣契約，是原告誆稱僅係代理調查系爭土地，卻使被告陷於錯誤簽定系爭土地買賣契約書，系爭土地買賣契約得撤銷。又原告為被告朱楠貴所授權調查系爭土地是否為朱吉祥生前所有之代理人，而原告所提供之授權書內容亦提及授權於原告土地買賣契約事宜，故原告嗣後與朱楠貴先生簽訂土地買賣契約，係自己代理之行為，其法律效力係無權代理，且被告朱楠貴寄發存證信函確認不承認系爭土地買賣契約，則系爭土地買賣契約即確定不生效力，被告朱楠貴僅須返還原告所交付之支票，並無違約之問題。
（三）系爭土地買賣契約書第8 條第2 項規定：「乙方同意由甲方全權辦理本買賣標的之繼承相關事宜，如無法順利繼承完成，則此買賣契約無效，甲、乙雙方均無違約事宜，經通知後三日內甲方將所收受之所有文件退還乙方，乙方將所收受之所有價款無息返還甲方。」準此，甲方須順利完成乙方繼承事宜，土地買賣契約始生效，否則契約無效。亦即在被告未完成繼承事宜之前，本土地買賣契約仍未成立生效。
（四）土地買賣契約，性質上為不動產出售之買賣契約，被告朱楠貴既無特別代理權，是被告朱楠貴與原告簽定系爭土地買賣契約，係無權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲出售系爭土地，兩造間之土地買賣契約，在被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲承認前，顯係不生效力之契約。
（五）爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：系爭土地原係訴外人朱吉祥所有，被告為朱吉祥之法定繼承人。於103 年9 月11日，由朱文熙之子朱隆昌代理朱文熙與原告簽訂系爭土地買賣契約書，朱隆昌並當場收受面額共計40萬元之定金支票1 紙；另於103 年9 月12日，由朱楠貴以其本人及朱楠山、朱楠賢、朱慧玲之代理人名義，與原告簽訂系爭土地買賣契約書，朱楠貴並當場收受面額40萬元之定金支票1 紙，嗣被告朱楠貴、朱文熙分於103 年9 月22日、同年10月1 日、同年11月3 日寄發存證信函，表示欲解除系爭土地買賣契約書等事實，有系爭土地買賣契約書影本2 份、簽收單及支票影本各2 紙、臺北成功郵局000889號、基隆愛三路郵局000369號、000409號存證信函影本各1 份（本院卷第15至29頁）在卷可查，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件原告主張其於103 年9 月11日及同年月12日分別與被告朱文熙及被告朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽定系爭土地買賣契約，其中被告朱文熙由其子朱隆昌代理，被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲由被告朱楠貴代理，惟原告於103 年9月22日、同年10月1 日及同年11月3 日分別收受被告朱文熙、朱楠貴寄發之存證信函，表示欲終止系爭土地買賣契約，為此，依民法第249 條第3 款、第250 條第2 項之規定及系爭土地買賣契約書第7 條之法律關係為先位理由，請求被告朱文熙及朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲分別給付原告違約金80萬元；若先位聲明無理由，爰依民法第226 條第1 項、第249 條第3 款、第250 條第2 項之規定及系爭土地買賣契約書第7 條之法律關係為備位理由，請求被告朱文熙及被告朱楠貴分別給付原告違約金80萬元，聲明如前述，被告則以前詞置辯，是本件爭點應為：⒈訴外人朱隆昌是否有權代理被告朱文熙與原告簽訂系爭土地買賣契約書？⒉被告朱楠貴是否有權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲與原告簽訂系爭土地買賣契約書？⒊原告為辦理系爭土地之仲介買賣，另與被告朱文熙、朱楠貴簽訂系爭土地買賣契約書，其效力為何？⒋若被告朱楠貴無權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲，是否屬可歸責於被告朱楠貴之事由致給付不能，原告請求不完全給付之損害賠償，是否有理由？茲分述如下：
（一）朱隆昌係有權代理被告朱文熙與原告簽訂系爭土地買賣契約書：
本件被告朱文熙與原告所簽訂之系爭土地買賣契約書之賣方欄係蓋用「朱文熙」印文，並由朱隆昌簽署「朱隆昌代」之簽名等情，有系爭103 年9 月11日之土地買賣契約書影本1 份在卷可查。被告雖辯稱被告朱文熙精神喪失，朱隆昌無權代理云云，惟經本院就被告朱文熙所罹患之疾病、精神狀況及意識能力為何，函詢長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院，經該院函覆稱：「朱君因老人失智症（阿茲海默症）至本院精神科門診就醫，其最近一次回診日期為104 年5 月20日，其於門診主訴記憶力差、會對熟識的女生性騷擾、可用言語表達但表達能力很差、對金錢和時間常搞不清楚，醫師開予藥物控制病情。有關病患精神狀態及其日常意識能力等，建議另由精神科安排精神鑑定確認為宜。」有該院104 年5 月21日（104 ）長庚院基法字第085 號函文1 份（本院卷第123 頁）在卷可查。又證人朱隆昌於審理中證稱：朱文熙在簽約前後可以自理生活，講話他聽得懂，若是不懂會問我，我會重複陳述給他聽。我有稍微跟朱文熙提一下買賣系爭土地的事情，應該是原告來我們這邊簽約的前後，他說你們自己去用，我不想理這件事。買賣契約書上的印章是朱文熙放在店家那邊，用來領市政府的款項。簽約時朱文熙有在場，他應該有聽，但是可能不瞭解，他重聽很嚴重等語（本院卷第139 頁）；證人即合德公司員工陳雍元於審理中證稱：簽約時我在場，那時是到朱文熙的店面，一開始跟朱文熙本人陳述買賣土地的事情，在場還有朱隆昌兩位女兒，主要跟朱文熙、朱隆昌陳述。後來朱隆昌說朱文熙無法簽名，問我是否可以代簽，後來有問朱文熙，朱文熙的意思是請他兒子簽名即可，我跟朱隆昌講這種情況下，也要簽你自己的名字，後面寫個「代」。我當時跟朱文熙有交談，但要講很大聲，朱文熙問我們來這裡要找誰，做什麼事，我跟他說我們來這邊談土城一筆土地的事情等語（本院卷第140 、14
1 頁）。足稽被告朱文熙雖患有老人失智症之精神疾病，然尚未達無意識能力之程度，其既以口頭授權其子朱隆昌代為處理系爭土地買賣事宜，自難認朱隆昌係屬無權代理，是被告所為上開辯解，尚無足採，朱隆昌既為有權代理，被告朱文熙自應受系爭土地買賣契約書之拘束。
（二）被告朱楠貴無權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲，系爭土地買賣契約對被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲不生效力：
1、本件被告朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲與原告所簽訂之系爭土地買賣契約書之賣方欄雖署名「朱楠貴、朱楠山、朱楠賢、朱慧玲」，惟賣方簽名欄僅蓋用「朱楠貴」印文，並由朱楠貴於代理人欄蓋用其印文及簽署姓名，有系爭103 年9 月12日之土地買賣契約書1 份在卷可查。原告雖以被告朱楠貴表示得以代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽訂買賣契約云云。然查：證人陳雍元於審理中證稱：這房本來就是跟朱楠貴在接觸，去朱楠貴公司前，有先打電話跟他報告說今天會帶合約書過去，這房有四位所有權人，朱楠貴簽完他的部分後，就幫他們簽，後來說會補其他人的授權書給我，隔天朱楠山有將授權書寄到公司，其他兩位沒有補。後來我沒有去確認朱楠山、朱楠賢、朱慧玲是否有授權朱楠貴簽約的事情，這部分是原告負責的，我不知道等語（本院卷第141 頁）。被告朱楠貴於審理中陳稱：我有代理朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽訂系爭土地買賣契約書，渠等簽名都是我簽的，沒有取得渠等之授權。在簽約後有與他們討論過系爭土地之買賣事宜，簽約前他們都不知道。當時原告與證人陳雍元來找我，他說我們有一筆土地在那邊，然後辦理繼承，他說你們辦理這個要有授權書，授權書就拿來給我簽，授權書上面還有寫買賣土地、議價，他們第二天就補一份土地買賣契約書，那時我比較忙，沒有注意到裡面的陷阱，當時我是授權給他，但是買的人也是他，後來發現這件事有很多隱瞞，沒幾天我就寄存證信函說要終止契約。我的授權書是當天簽的，朱楠山的授權書是我傳真給原告，朱楠山那份上面的朱楠山簽名、印章，是朱楠山自己簽的，印章也是他拿出來蓋的，這是要調查土地的事情等語（本院卷第143 頁）。原告於審理中陳稱：我跟朱楠賢接觸時，他沒有簽授權書給我，也沒有表示承認朱楠貴代理簽的契約書的意思等語（本院卷第144 頁）。被告朱楠山於審理中陳稱：我有授權是指授權書，買賣契約的事情我都不知道。授權書是朱楠貴打電話給我當天就簽給他，然後交給我們公司的小姐寄的，主要是要查一塊土地，跟買賣沒有關係等語（本院卷第
145 頁）。被告朱楠賢、朱慧玲於審理中均陳稱：事後才知道朱楠貴以渠等名義簽訂買賣契約書等語（本院卷第14
5 頁），足見被告朱楠貴於簽約前並未經被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲之授權。
2、原告另提出被告朱楠山所簽署之授權書影本1 紙（本院第
134 頁），認被告朱楠山既有自行寄發授權書予原告，足證被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲確有授權云云，惟上開授權書僅載有「全權代理本人就繼承取得之土地出售買賣相關事宜、簽訂買賣契約、收受價款、申報土地增值稅、申請戶籍謄本等一切相關事宜。」，顯係被告朱楠山授權原告辦理系爭土地之仲介買賣事宜，與被告朱楠山是否授權被告朱楠貴與原告簽訂系爭土地買賣契約書無涉，自難執此作為認定被告朱楠山有對被告朱楠貴授予代理權之證據，至被告朱楠賢、朱慧玲並未簽署上開授權書，更難認有何授予代理權予被告朱楠貴之情形。
3、準此，被告朱楠貴無權代理被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲簽訂系爭土地買賣契約書，亦未經渠等承認，自難認對渠等發生效力，原告先位聲明依民法第249 條第3 款、第25
0 條第2 項之規定及系爭土地買賣契約書第7 條對被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲所為之請求，應無理由。
（三）原告為辦理系爭土地之仲介買賣，另與被告朱文熙、朱楠貴簽訂系爭土地買賣契約書，應不致使系爭土地買賣契約無效：
1、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第345 條第1 項、第528 條、第565 條分別定有明文。查原告於審理中陳稱：系爭土地因為有買方，不是我們公司要開發的土地。我有跟被告說我是仲介的角色。在我們公司仲介可以當買方。因為是我仲介的案子，所以用我的名義簽土地買賣契約書等語（本院卷第144 、145 頁），復參酌原告另要求被告朱文熙、朱楠貴提出授權書各1 紙（本院卷第128 、133 頁），授權原告代理渠等就繼承取得之土地辦理簽訂買賣契約、收受價款、申報土地增值稅、申請戶籍謄本等情，足認原告雖與被告朱文熙、朱楠貴簽訂系爭土地買賣契約書，然並無取得系爭土地之意思，而係另尋買主後，由原告代理被告朱文熙、朱楠貴辦理土地買賣相關事宜，是原告簽訂系爭土地買賣契約之真意，乃在於為被告朱文熙、朱楠貴為訂約之媒介，並受託處理系爭土地買賣之事務，性質上應屬具有委任、居間性質之無名契約，而非買賣契約，揆諸契約自由原則，應認系爭土地買賣契約為有效，惟於解釋上應類推適用關於民法委任或居間之規定處理，始屬允當。
2、至被告雖主張系爭土地買賣契約違反自己代理之規定，應屬無效云云。按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，民法第106 條前段定有明文，查原告固有同時為系爭土地買賣契約之當事人，及經授權代理被告朱文熙、朱楠貴辦理系爭土地買賣事宜之情形，然參諸上開證人朱隆昌、陳雍元及被告朱楠貴所稱系爭土地買賣契約之締約經過，均係由被告朱文熙之代理人朱隆昌、被告朱楠貴自行出面與原告簽訂契約，是系爭土地買賣契約簽訂時原告並未代理被告朱文熙、朱楠貴，而原告雖另有使渠等簽立授權書而取得代理權，然此應係對於後續與第三人接洽之用，尚難認有何自己代理之情形，復以系爭土地賣賣契約實屬具有委任、居間性質之無名契約，已如前述，系爭土地買賣契約與授權書之內容並無扞格，益難認有何自己代理之情形，是被告主張系爭土地買賣契約應屬無效云云，尚無足採。
（四）本件屬因不可歸責於被告朱文熙、朱楠貴之事由致不能履約，原告僅得依民法第259 條規定請求返還定金：
1、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。次按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院43年台上字第607 號判例參照）。本件被告朱文熙、朱楠貴繼承自朱吉祥之系爭土地之處分，自應得公同共有人全體之同意，又原告與被告朱文熙、朱楠貴簽訂系爭土地買賣契約之目的，既在於居間將系爭土地出賣予第三人，自應得全體公同共有人之同意始得為之，而本件至少尚有公同共有人即被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲未與原告簽訂系爭土地買賣契約，已如前述，是該契約之目的即無從達成，且被告朱楠山、朱楠賢、朱慧玲本於渠等自由意志不願與原告締結契約，難認有何可歸責被告朱文熙、朱楠貴之情形，是原告先位及備位聲明依民法第249 條第3 項、第250 條第2 項規定、備位聲明另依民法第226 條第1 項規定，對被告朱文熙、朱楠貴所為之請求，均難認有理由，惟本件既有不可歸責於雙方當事人之事由，致契約不能履行之情事，並經原告解除契約，揆諸上開判例要旨，仍應適用民法第259 條之規定，認被告朱文熙、朱楠貴仍負有回復原狀、返還定金之義務，始屬公允。
2、至原告主張依系爭土地買賣契約第7 條規定，請求被告朱文熙、朱楠貴給付違約金云云。查系爭土地買賣契約書第
7 條第2 項固載有「若乙方違反本契約任何約定，致影響甲方權利時，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已付之土地價款全部退還甲方外，加一倍之金額作為懲罰性違約金，並應負所有連帶賠償責任。」等語，又被告朱文熙、朱楠貴固有於103 年9 月22日、同年10月1 日、同年11月3 日寄發存證信函予原告，然觀諸上開存證信函所載：「. . . 發現台端以前所言不符現況，故恐有隱瞞之虞，因此本人決定即日中止與台端簽訂授權書及土地買賣契約書，希台端於到函後兩日內出面與本人解除授權書及土地買賣契約書，本人亦退還土地買賣契約書中第三條付款約定之第一次款，. . . 。」等語，是被告朱文熙、朱楠貴應在於中止對原告之授權，並通知原告出面洽談解除契約事宜，實難認有何違約之情事，原告復未能舉證被告有何違約之情，其先位及備位聲明依上開規定請求給付懲罰性違約金，難認可採。
五、從而，原告與被告朱文熙、朱楠貴所簽訂之系爭土地買賣契約既經解除，原告本於民法第259 條規定，請求被告朱文熙返還定金40萬元、被告朱楠貴返還定金40萬元，為有理由，逾此部分所為先位及備位之請求，均無理由，應予駁回。又原告上開勝訴部分，因所命給付金額均未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告朱文熙、朱楠貴供擔保後免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 許清秋