臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第69號原 告 林愛雲
陳林秀玉鄭林雪嬌林淑棗兼 共 同訴訟代理人 林秀英被 告 祭祀公業林汝田特別代理人 林永泰
林宜福林宜洲上 一 人訴訟代理人 林宏文上列當事人間請求確認派下員權利等事件，經本院於民國104 年
9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌對於被告祭祀公業林汝田之派下員資格存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告林淑棗負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按「祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載
為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題」，最高法院97年度第2 次民事庭會議業有決議。查祭祀公業條例為民國97年7 月1 日施行，被告係於祭祀公業條例施行後仍未登記為法人之祭祀公業。原告起訴狀雖記載被告為林永泰、林宜福、林宜洲，然原告本件請求，係因被告未列入原告為被告祭祀公業林汝田之派下員，而請求確認原告之派下員資格存在，是原告於104 年7 月3 日具狀聲請更正被告為「祭祀公業林汝田」（嗣因被告祭祀公業現無管理人，而經本院選定林永泰、林宜福、林宜洲3 人為被告之特別代理人），揆諸前開說明，自無不合。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明本係請求：被告應臺灣新北地方法院諭知共同辦理祭祀公業派下員繼承事宜，未將原告等7 名列入。後於103 年11月11日變更訴之聲明為：請求確認原告對祭祀公業林汝田之派下員資格存在。核原告上開所為，均係本於同一基礎事實所為訴之追加、變更，揆諸前揭法條規定，自應准許。
㈢按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其等為被告祭祀公業林汝田之派下員，然為被告所否認，並拒絕將其列為派下員，足見原告就被告有無派下權存在乙事確屬不明，且致其在私法上之地位有不安之狀態，而此不安之狀態復得以對於被告之確認判決除去之，故原告對被告提起本件確認派下權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告之派下員林保、林進源、林進義往生後，被告於103 年5 月31日向新北市政府中和區公所辦理派下員繼承變動申請，而未將渠等子嗣即原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌、林淑棗等人列入派下員當中，致新北市政府中和區公所103 年7 月4 日新北中文字第0000000000號公告漏列原告等5 人之名字，惟原告於清明掃墓都有參加祭祖，依96年12月12日公布之祭祀公業條例第4 條、第5 條之規定，原告自有權成為派下員，被告將原告派下員之資格排除，與法不符。為此，請求確認原告對祭祀公業林汝田之派下員資格存在。併為聲明：請求確認原告對被告之派下員資格存在。
二、被告則以：原告主張依祭祀公業條例第5 條之規定，以共同承擔祭祀者得為派下員，原告此舉顯係溢脫祭祀公業管理條例第4 條第1 項之先決條件，無視祭祀公約林汝田（大公）管理暨組織規約（下稱系爭規約）第5 條之規定。況原告所提出之共同祭祀證明照片中，未見原告林愛雲、陳林秀玉共同承擔祭祀之紀錄，顯見並非原告等5 人均符合祭祀公業管理條例第5 條之規定，自無取得派下權之權利。並答辯聲明：原告之訴駁回。（被告特別代理人林宜福固於本院言詞辯論中陳稱：伊沒有反對他們是派下員，因為現在女性可以當派下員，伊認為我們的祖先是一樣的等語，惟此等數特別代理人中之一人不利於被告之陳述，本院認應類推適用民事訴訟法第56條第1 項第1 款後段，對於被告不生效力，併此敘明。）
三、查原告林秀英及陳林秀玉之母、原告林愛雲之養母即訴外人林保原為被告祭祀公業之派下員，嗣林保於99年6 月19日死亡；原告鄭林雪嬌之父即訴外人林進源原為被告祭祀公業之派下員，後林進源於101 年12月28日死亡；又原告林淑棗之父即訴外人林進義亦原為被告祭祀公業之派下員，而林進義於76年4 月14日死亡等事實，業據原告提出被告祭祀公業派下全員系統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷第13頁、19頁至23頁、26頁至28頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、至原告主張其等對被告祭祀公業有派下權資格，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點厥為：原告主張其等具有被告之派下員資格，有無理由？茲判斷如下：
㈠按稱「派下員」指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；
其分類如下：1 、派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。2 、派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。又稱「派下權」指祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，此有祭祀公業條例第
3 條之規定自明。又按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。再按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第4條、第5 條分別定有明文。上開祭祀公業條例由總統於96年12月12日以總統華總一義字第00000000000 號公布，並經行政院於97年5 月19日院臺秘字第0000000000號令發布自97年
7 月1 日施行，而依祭祀公業條例立法總說明：「…爰擬具『祭祀公業條例』，計六章，共六十條，其要點如下：…三、本條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格及本條例施行後女子得列為派下員之時間點。（第四條及第五條）…」；祭祀公業條例第5 條之立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，另依內政部97年12月10日內授中民字第0000000000號函則謂：「祭祀公業條例第
4 條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5 條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4 條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5 條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約。」等語。是依前述條文、立法總說明、立法理由及內政部之函示可知，祭祀公業條例第4 條之規定，係針對在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格如何取得、認定之依據，而同條例第5 條則係針對祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，如何認定其派下員之資格。若符合祭祀公業條例第5 條所規定之祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，自無區分祭祀公業係於祭祀公業條例施行前、後設立之分別，就祭祀公業條例施行前、後設立之祭祀公業均有適用，方符合其立法之本旨。查本件被告為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，而原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌之被繼承人林保、林進源均於97年7 月1 日後死亡，已如前述，即屬祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，是就原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌之派下員資格取得與否，即應依祭祀公業條例第5條為認定；另原告林淑棗之被繼承人林進義則係於97年7 月
1 日前死亡，應屬祭祀公業條例公布施行前，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，從而就原告林淑棗之派下員資格取得，即應依據祭祀公業第4 條規定而審查。
㈡復按祭祀公業條例第5 條規定「本條例施行後，祭祀公業及
祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，有內政部97年10月6 日內授中民字第0000000000號函示可參。參照上開祭祀公業條例第5 條規定及其立法理由，可知該條之立法目的，在於促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女子亦得繼承為派下員，而有此條之規範，然發生繼承事實，派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願，是以該條規範僅以「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，方為派下員。至於「共同承擔祭祀者」，應解釋為只要有參與公業之祭祀活動，不限於公業之主要祭祀活動，均得謂為「共同承擔祭祀者」。經查，被告祭祀公業於每年農曆
2 月2 日固定舉辦祭祖掃墓活動，為兩造所不爭執，是就原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌是否合於祭祀公業條例第5 條所稱共同承擔祭祀者，當可以有無出席被告祭祀公業所舉辦之固定祭祀活動，作為主要認定依據。查證人即被告祭祀公業派下員林添泉於本院準備程序中證稱：伊每年都有參加祭祀活動，今（104 ）年伊認識的原告林秀英、鄭林雪嬌都有參加等語（見本院卷㈠第303 頁）；證人及被告祭祀公業派下員林萬龍則證稱：祭祀活動伊從76年參加到現在，原告他們大部分時間都有到，但不一定每次都到，今年有到的是原告林秀英、鄭林雪嬌，原告林愛雲、陳林秀玉有晚輩代表出席等語（見本院卷㈠第303 頁反面至304 頁），另原告並提出其等出席祭祀活動時所攝照片，亦經被告確認其中本院卷㈠第233 頁、238 頁至239 頁照片，確係原告林秀英、鄭林雪嬌於104 年被告祭祀公業祭祖日所攝無誤（見本院卷㈡第9 頁至10頁），此與前開證人所述均為相符，要屬可採；至於原告林愛雲、陳林秀玉部分，雖未出席104 年被告祭祀公業所舉辦之祭祀活動，然原告已提出，經證人即被告祭祀公業派下員林泰龍、林永福與被告特別代理人共同確定有原告林愛雲、陳林秀玉在內之照片（見本院卷㈡第5頁），並為被告特別代理人陳稱：係在十二世祖墓前所攝，是2 年前的照片，是祭祀活動中所拍攝等語（見本院卷㈡第19頁），堪認原告林愛雲、陳林秀玉於祭祀公業派下員發生繼承事實後，有出席被告祭祀公業固定祭祀活動之情形，本院認其等雖非每年均出席，然自祭祀公業條例之立法意旨，主要在於個人參與祭祀公業祭祀活動之意願展現，倘因個人身體因素而無法逐年出席，難以此認為其不願承擔祭祀，且依前開證人林萬龍之證詞可知，原告林愛雲及陳林秀玉雖不克親自前往，然仍有吩咐其晚輩代為出席，此已充分顯示其承擔祭祀之意願，況法亦無明訂需每年參加固定祭祀活動，始能認定為共同承擔祭祀者。從而，原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌可認為合於祭祀公業條例第5 條共同承擔祭祀之要件，應得認為其等具有被告祭祀公業派下員之資格。至被告雖辯稱原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌不符於系爭規約第5 條之要件云云，然依上說明，規約內容如與祭祀公業條例第5 條規定不一時，應優先適用祭祀公業條例規定辦理，自不受原有規約內容之限制，是被告此節所辯，要非可採。
㈢另按祭祀公業條例第4 條第1 項規定：「本條例施行前已存
在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」第2 項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母性者，該男子亦得為派下員。」第3 項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：1.經派下現員3 分之2 以上書面同意。2.經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過。」其立法理由謂：「1.本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子2 種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。2.基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員3 分之2 以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過。」經查，被告祭祀公業為祭祀公業條例施行前即成立，而原告林淑棗屬祭祀公業條例公布施行前，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，已如前述。而依被告所提出，原告亦不爭執其真正之系爭規約第5 條規定：「本公業派下員資格除具備如左條件外，並經主管民政機關核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。1.本派下員派下權以汝田公、汝捷公、汝海公、汝水公，所傳男性直系血親，卑親屬冠林姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅，所生男性冠林姓者，亦具派下員。3.養子女與婚生子女同。」（見本院卷㈠第
226 頁）是依被告系爭規約規定，被告祭祀公業派下權之資格，原則上以基本派下員之男性直系血親，且冠林姓者為限，例外於派下員死亡無男性直系血親卑親屬時，有由女性卑親屬繼承派下員資格，且該女性尚需行招贅婚，所生男性冠林姓，始能取得派下員資格。查原告林淑棗之被繼承人林進義之未出養子女雖僅有原告林淑棗、訴外人林淑鞠、林綢紅，皆為女性，並無男性直系血親卑親屬，然原告林淑棗未行招贅婚，無所生男性冠林姓之情形，即不合於系爭規約第5條之規定，此規約內容雖與祭祀公業條例第4 條第2 項不符，然依祭祀公業條例第4 條第1 項之規定及前揭說明，仍應以祭祀公業原有規約為優先適用。再者，司法院大法官釋字第728 號解釋亦明認：「祭祀公業條例第4 條第1 項前段規定：『本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。』並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第7 條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」，即在闡明尊重傳統宗祧繼承習俗之意旨，從而於祭祀公業條例或系爭規約未進一步檢討修正前，現有法規仍認於祭祀公業條例公布施行前發生繼承事實者，如祭祀公業已有規約為派下員資格取得之規範，即應依照規約認定祭祀公業派下員資格之有無，原告主張應適用祭祀公業條例之規範辦理，而認原告林淑棗具有被告祭祀公業之派下員資格，即乏依據。
五、綜上所述，原告林秀英、林愛雲、陳林秀玉、鄭林雪嬌因有共同承擔被告祭祀公業祭祀之事實，而依祭祀公業條例第5條規定取得被告祭祀公業派下權，則其等請求確認對被告之派下員資格存在，即有理由，應予准許；原告林淑棗則因不符於系爭規約第5 條關於取得被告祭祀公業派下員資格之規範要件，而未能取得被告之派下員資格，其請求確認其對於被告之派下員資格存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 陳映如法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 楊玉寧