臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第710號原 告 陳煥天訴訟代理人 游敏傑律師被 告 李振嘉訴訟代理人 王聖舜律師複 代理人 林婉靜律師上列當事人間請求返還定金事件，於中華民國104 年6 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一百零三年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時依兩造訂金收據第二段後段之約定，主張解除訂金收據之預約並請求退還訂金，聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國
104 年5 月14日言詞辯論期日當庭提出民事準備（二）狀追加民法第359 條物之瑕疵擔保責任之規定為訴訟標的，請求解除契約，並聲明如起訴時之請求金額。核原告上開所為訴訟標的之追加，係基於同一請求基礎事實，且均涉及兩造所締結之訂金收據預約是否得解除之同一爭點，僅係追加請求權依據，且亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）原告有意向被告購買坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號（權利範圍為78/260）、736 地號（權利範圍為234/1040）等二筆土地（下稱系爭土地），而於103 年6 月26日簽立訂金收據乙紙以成立預約，並先行以現金支付100 萬元定金，其中原告為確保產權清楚無人占用，而於該訂金收據第二段後段特別約定：「契約標的土地若有占用由乙方（即被告）排除，若占用無法排除，則辦理分割，若仍無法分割，則該筆占用標的雙方同意無條件解約，乙方無息退還訂金予甲方（即原告）。」，以保留解除權。原告於簽立訂金收據後至系爭土地現場進行勘查，發現系爭土地上現有灌溉農作使用之不銹鋼水塔、塑料水塔數個及連接水管占用其上，被告自簽立訂金收據後遲未將第三人占用之水塔及水管移除，致原告未敢貿然與被告簽約。惟被告於103 年7 月17日以存證信函催促原告簽約，否則沒收訂金100 萬元作為賠償，並解除訂金收據之約定。原告於接獲存證信函後，於103 年7 月21日以存證信函表示雙方訂約已20餘日，被告仍未依約排除占用情形，如占用情事未予排除即請求退還訂金100 萬元。後被告委請律師於103年8 月28日寄發存證信函，逕自表明訂金收據契約已解除，並依約沒收訂金100 萬元，且雖自承系爭土地上之水塔並非無法排除，卻謬以他共有人亦以容積移轉方式贈與臺北市政府，即辯稱並無占用情事等語。原告遂於103 年9月2 日委請律師代發存證信函，依訂金收據第二段後段有關土地占用之特別約定，以被告經發函通知催告竟仍不能排除占用或辦理分割之事實為據，表示解除訂金收據之契約並請求退還訂金。
（二）原告為確保產權清楚無人占用，於系爭訂金收據第二段後段特別約定，若「被告無法排除占用、無法辦理分割」，即為約定解除權發生之條件。參諸最高法院46年台上字第1685號判例、最高法院89年度台上字第154 號判決意旨，原告據之以為解除契約之原因行使約定解除權，系爭訂金收據之預約即自始歸於無效，無待被告之承諾或不反對而成為合意解除，原告請求退還訂金100 萬元，於法即非無據。被告違反系爭訂金收據之特別約定，令系爭土地陷於遭他人占用而無法排除之情形，而仍催告原告簽約付款否則解約，參諸最高法院96年度台上字第1394號判決意旨，其行使解除權即難謂非以損害原告為主要目的，而有悖於誠信原則。
（三）參諸最高法院86年台上第1689號、最高法院86年台上第3407號判決意旨，被告拒絕提出無瑕疵之物或擔保除去該瑕疵後為給付，原告應有拒絕簽訂本約支付五成價款而解除契約之權利，原告先前固未申明依危險移轉前瑕疵擔保而解除契約之主張，然主張解除契約之用意本係相同。
（四）對被告答辯之意見：⒈依系爭訂金收據第二段後段特別之約定即應由被告排除他
人占用之情形，且排除占用與辦理分割非被告所辯之條件順序，僅在「占用無法排除」之情形始有辦理分割之必要，並非必待「無法辦理分割」始得解約。又系爭訂金收據第二段後段之契約文字已明確表示「排除占有」之文義，契約辭句既無不明自無待別事探求，且倘兩造所指「占有」僅以「容積移轉」為限之意，應當於立約時特為明文，被告不得捨契約文字而為曲解，辯稱所謂占有係指「基於容積移轉之必要」為限，且參諸新北市政府都市計畫容積移轉許可審查表，土地改良物占用之範圍或面積等均為審查事項，至於其他共有人就係如何辦理容積移轉，仍無法排除本件辦理容積移轉之風險。依系爭訂金收據第一段之約定，雙方正式簽約時原告尚須支付五成價款934 萬5,23
9 元，倘被告故意置系爭土地陷於遭他人占用而無法排除之情形，原告因被告拒絕排除系爭土地之無權占有，而未敢先支付五成價款貿然簽約，始依據系爭訂金收據第二段約定解除權之約定行使解除權，自與可歸責於原告之反悔不買有別。又正式簽約縱有遲延，當不致不能達契約目的之程度，待被告排除無權占用或辦理分割後再行簽約，亦不致使系爭土地日後簽訂買賣之目的不能達成，是原告得依民法第230 條之規定阻卻給付遲延之責任，而被告驟指原告反悔不買而逕以存證信函主張解約，並沒收原告已支付之定金，其解除權之行使即難謂未違反誠信原則。
（五）為此，爰依兩造簽定之系爭訂金收據第二段後段之約定及民法第359 條之規定，解除系爭訂金收據之契約，請求返還定金，聲明：被告應給付原告100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯之意旨：
（一）系爭訂金收據第二段前段約定：「雙方同意買方先支付新台幣壹佰萬元訂金（現金交付），雙方約定於103 年7 月
5 日前乙方備齊文件雙方正式簽約，雙方均不得反悔不買或不賣，否則必須以訂金乙倍作為賠償或沒收。」惟103年7 月5 日屆至，原告拒不簽約，被告僅得於103 年7 月17日以臺北永春郵局00523 號存證信函通知原告於文到5日內前來簽約付款，否則解除訂金收據並沒收定金。後原告仍拒不出面簽約，反於103 年7 月21日以臺北西松郵局001062號存證信函，稱契約標的仍有占有之情事尚未排除，請被告退還訂金。然原告業已違反系爭訂金收據第二段前段約定，故被告於103 年8 月28日以臺北中崙郵局002140號存證信函通知原告解除兩造間之系爭訂金收據之約定，並沒收訂金。
（二）依系爭訂金收據第二段前段，兩造應於103 年7 月5 日正式簽約，並約定簽約時原告應支付總價款1,869 萬0,478元之5 成（含原告已付之定金）。因此，本件兩造尚未正式簽約，原告尚未支付834 萬5,239 元（計算式：18,690,478×0.5-1,000,000= 8,345,239），被告自尚無義務排除占用。而依系爭訂金收據第二段後段，則係規範簽訂買賣契約之條件，否則豈會以「雙方同意無條件解約」詞語為約定。是以兩造未正式簽約，被告自未負有契約義務，故無「排除占用」之義務。而原告追加民法第359 條物之瑕疵擔保責任之契約解除權，因兩造間未成立買賣契約，應無上開規定之適用。
（三）原告買受系爭土地之目的為以容積移轉之方式將系爭土地贈與新北市政府，此由系爭土地為公共設施保留地及系爭訂金收據第一段約定「雙方並約定契約標的均需屬公共設施保留地及土地使用分區為『泰山都市計畫範圍』內，如非屬上述條件，則雙方無條件退款。」可知。又系爭土地之其他共有人已就系爭土地之贈與，取得新北市政府容積移轉申請之核准，益徵本件並無原告所稱有訂金收據所約定之「占用」或「無法排除占用」之情事。且系爭土地上之水塔及水管，並非如建物或大型地上物難以拆除，本件實質上並無系爭訂金收據第二段後段所約定「占用無法排除」之情事。另系爭土地並無原告所指之建物坐落其上，被告否認系爭土地有另遭他人建物占用之情形，上開情事應由被告舉證證明之。
（四）系爭訂金收據第二段後段約定雙方同意無條件解約且被告退還訂金之前提，須是基於容積移轉之必要而有應由被告排除之占用，而該占用客觀上為被告無法排除者，始由被告辦理土地分割。是以「排除占用」與「辦理分割」並非擇一有其中之一之事由時，兩造即得無條件解約，蓋排除占用與辦理分割乃有先後順序關係，必定被告先有無法「排除占用」之情事，復由被告開始辦理分割，在原告無法辦理分割之情況下，兩造始可無條件解約並由被告返還訂金。職此，本件被告未有無法排除占用之情事已如前述，縱認原告未予排除占用，原告亦未請求被告先為「辦理分割」，且被告亦無「無法辦理分割」之情事，故被告自不得主張無條件解除契約，並請求被告返還定金。
（五）爰答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第34頁正面）：
（一）原告因有意向被告購買系爭土地，故兩造有於103 年6 月26日簽定系爭訂金收據之預約，並由原告交付定金100 萬元予被告。
（二）系爭土地上有不鏽鋼水塔、塑料水塔數個及連接水管占用。
（三）被告於103 年7 月17日發存證信函催告原告於收受送達後
5 日內簽定買賣契約，否則即沒收上開定金作為賠償並解除上開預約，嗣後原告並未出面簽定買賣契約。
（四）原告於103 年7 月21日發存證信函予被告，以其未排除系爭土地上第三人占用為理由，請求返還上開定金。
四、本件原告主張兩造簽定系爭訂金收據預約，並給付被告定金
100 萬元，嗣原告以系爭土地有第三人所有之水管、水塔占用，依系爭訂金收據第二段後段之約定及民法第359 條之規定解除系爭訂金收據之預約，並請求返還定金，並聲明如前述，被告則以前詞置辯，是本件爭點應為：原告依系爭訂金收據或民法第359 條之規定解除系爭訂金收據之預約，並請求返還定金，是否有理由？（本院卷第34頁正面）茲分述如下：
（一）按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金、價款繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號、64年台上字第1567號判例參照）。又契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在性質上固屬有間，然契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。故如因可歸責於受定金當事人之事由，致不能成立契約者，立約定金之效力自仍應類推適用同條第
3 款之規定，由該當事人加倍返還其所受之定金。至於立約定金乃在契約成立之前所交付，自可以此反證契約（本約）尚未成立，而無民法第248 條所規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之適用。再預約當事人之一方係以請求他方履行本約為其最終目的，倘在本約訂立之前，本約之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認為不能履行（不能成立本約）（最高法院102 年度台上字第69號判決參照）。
查兩造對於系爭定金收據係屬買賣系爭土地之預約性質既不為爭執，惟被告以原告未依期於103 年7 月5 日前簽訂本約，認可歸責於原告而通知解除系爭訂金收據之預約，原告則以其未依期簽訂本約，係因系爭土地遭第三人占用，且被告拒不排除，並以此為由通知被告解除系爭訂金收據之預約，並請求返還定金，則本件應審酌者係是否因可歸責於原告之事由而無法簽訂本約？及原告得否以系爭土地上有第三人占用為由解除系爭訂金收據之預約？
（二）系爭訂金收據第二段後段載明：「契約標的土地若有占用由乙方排除，若占用無法排除，則辦理分割，若仍無法分割，則該筆占用標的雙方同意無條件解約，乙方無息退還訂金予甲方。. . . 。」等語，堪認兩造於簽訂系爭訂金收據預約時，明白約定被告負有排除第三人占用系爭土地之義務，並於客觀上無法排除時，亦應由被告辦理分割，否則雙方同意無條件解除系爭訂金收據之預約，並以此作為雙方簽訂本約之前提要件，又系爭訂金收據對於上開排除義務所指之地上物種類並無限制，自應解釋為包含一切足以妨害系爭土地使用之地上物在內，並不以建物為限，是系爭土地既有不鏽鋼水塔、塑料水塔數個及連接水管占用等地上物，有原告提出之現場照片6 張（臺灣臺北地方法院104 年度訴字第329 號卷第15至20頁）在卷可查，並為兩造所不爭執，且本院觀諸該照片所示之水塔、水管雖非固定於系爭土地上之定著物，然以占用情形觀之，仍足以妨害系爭土地之使用，況該水塔、水管既客觀存在於系爭土地之上，則是否有第三人得對系爭土地所有權人主張權利，亦未可知，是原告顧慮上情，不願與被告簽訂本約，難謂有何可歸責之事由。
（三）被告雖辯稱兩造尚未簽訂本約，其不負上開排除義務云云。惟依系爭訂金收據第二段後段之約定，雙方約明於占用無法排除且無法分割之情形下，同意無條件解約，被告應無息退還定金，則該排除義務若解釋為簽訂本約後之義務，兩造何需特意於系爭訂金收據預約訂定該項條款，並以此作為解除該預約、返還定金之條件？況原告有意購買者既為使用權完整之土地，豈有可能於明知第三人占用系爭土地之情況下，仍願與被告簽訂本約，並甘願於本約簽訂後被告始排除該占用？足認上開排除義務應係訂定本約之前提要件，而非本約訂定後應履行事項，原告應得以被告未盡該項義務而拒絕簽訂本約。
（四）被告又辯稱原告買受系爭土地之目在為以容積移轉之方式將系爭土地贈與新北市政府，且系爭土地其他共有人已就系爭土地之贈與，取得新北市政府容積移轉之許可云云。查系爭訂金收據第一段後段固載有：「雙方並約定契約標的均需屬公共設施保留地及土地使用分區為『泰山都市計劃』範圍內，如非屬上述土地，則雙方無條件退訂還款。」等語，然上開約定僅係對於系爭土地所坐落範圍之約定，並未載明原告係為贈與新北市政府而獲取容積移轉之目的始欲購買系爭土地，或被告僅負有使系爭土地合乎獲取容積移轉目的之義務即已足，而上開排除義務係明文約定於系爭訂金收據內，於解釋上尚難以系爭訂金收據預約未記載之內容，排除明文約定之內容。況縱原告取得系爭土地之目的係在於贈與新北市政府而取得容積移轉，惟參諸原告提出之新北市政府103 年12月27日北府城開字第1932471105號函（受文者為黃政德、廖桂櫻）1 份（臺灣臺北地方法院104 年度訴字第329 號卷第72至73頁）固載有捐贈人黃政德、廖桂櫻申請捐贈系爭736 地號土地容積移轉案，已經完成送出基地現址勘查程序，新北市政府並請申請人於領得建造執照核准函後，再辦理贈與登記為公有事宜等情，惟上開函文僅係證明系爭736 地號土地已由新北市政府完成基地現地勘查，尚無從證明該案捐贈人已順利取得容積移轉，並認系爭土地作為捐贈土地合乎容積移轉之規定，再參諸原告提出之新北市政府都市計劃容積移轉許可審查表、受理私有土地捐贈案標準作業流程說明各1份（本院卷第19、20頁），「送出基地是否無地上改良物。（依所附送出基地現況照片）」係上開許可審查表所列審查項目之一，若有占用情形，亦可能成為退請申請人排除占用或退回申請之原因。準此，被告自不得以原告買受系爭土地在於捐贈新北市政府，以取得容積移轉為由，認其不負上開排除義務。
（五）被告復辯稱系爭訂金收據第二段後段約定雙方同意無條件解約，被告返還訂金之前提，需被告有於無法排除占用情事，復由被告辦理分割，於無法分割情況下，兩造始可無條件解約，本件原告未請求被告辦理分割，應不得解除契約云云。惟以系爭訂金收據於103 年6 月26日簽訂後，被告旋於同年7 月17日發函通知被告於5 日內簽訂契約，否則即沒收定金並解除契約，期間未依約排除系爭土地上之工作物，更未以無法排除為由通知原告將改以辦理分割方式處理，顯見被告已無排除該工作物或辦理分割之意願，至此系爭訂金收據所約定之簽訂本約條件既未能成就，雙方買賣系爭土地之意思表示已難合致，原告自得主張依系爭訂金收據之約定解除契約，否則若解釋為於無法排除工作物時，原告仍須請求被告辦理分割，再於無法分割之情況下始得解約，則於本件被告怠於排除工作物及辦理分割之情形，原告豈非僅得坐視系爭訂金收據長久懸而不決，應非雙方簽訂系爭訂金收據之真意，是被告以原告未請求辦理分割為由，主張其不得主張解除契約請求返還定金，應無足採。
（六）綜上所陳，本件並非可歸責於原告之事由而無法簽訂本約，被告應不得沒收定金，又原告既於103 年7 月21日解除系爭訂金收據，其依系爭訂金收據第二段後段請求被告返還定金100 萬元，應有理由。又原告上開請求既有理由，其另依民法第359 條物之瑕疵擔保責任之規定為訴訟標的為請求部分，自無再行審酌之必要，附此敘明。
五、從而，原告依系爭訂金收據第二段後段，請求被告給付原告
100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 許清秋