臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第971號原 告 陳淑旂訴訟代理人 李瓊華被 告 鄒秀娟訴訟代理人 温令行律師複 代理 人 袁大鈞訴訟代理人 鄒漢國上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將新北市○○區○○街○○號四樓屋頂平台如附圖編號Ｇ所示增建物（即四樓頂鐵皮屋與窗外之遮雨棚，面積為九十六‧二七平方公尺）拆除，並將占用之屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告所有新北市○○區○○街○○號3 樓房屋（以下簡稱系爭
3 樓房屋）與被告所有新北市○○區○○街○○號4 樓房屋（以下簡稱系爭4 樓房屋），為上下樓層關係（系爭3 、4 樓房屋所在大樓則簡稱系爭大樓），屋頂平台係由兩造及系爭大樓之其他區分所有權人所共有。詎被告未得系爭大樓屋頂平台其他共有人之同意，亦無任何合法占有權源，竟於系爭大樓屋頂平台違法搭建如新北市三重地政事務所（以下簡稱三重地政事務所）104 年9 月24日土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）編號Ｇ所示「4 樓頂鐵皮屋、窗外之遮雨棚」（使用面積為96.27 平方公尺，以下簡稱系爭增建物），並作為出租套房使用。又被告上開行為，已致其他共有人所有權之行使受侵害，依不動產交易實價查詢服務網查詢系爭大樓鄰近房屋之租金行情，每間房間租金約8000元，以租金請求權時效5 年計算，原告得依民法第179 條、第184 條規定向被告請求給付48萬元【計算式：每月每間8000元×4 間×原告應有部分1/4 ×60月＝48000 元】。另被告擅自搭建系爭增建物，並於系爭4 樓房屋內為2 次施工，改變系爭大樓原有之設計結構，使用磚塊混凝土砌牆隔間作為套房出租，造成系爭大樓超過載重標準，導致原告所有系爭3 樓房屋樓板樑柱龜裂、漏水而受有損害，亦應賠償如附表所示之金額共計50萬元。
㈡、被告辯稱：原告對於系爭大樓屋頂平台由系爭4 樓房屋所有權人使用，長久以來均未干涉，亦未提出異議，已存有默示之分管協議存在云云。然原告並未知悉系爭4 樓房屋前屋主即訴外人蔡智仁欲出售系爭4 樓房屋，自無從出面表示異議，證人林嘉新亦證稱系爭4 樓房屋當時賣得很快。況原告就買賣雙方之買賣標的物如何約定，亦無權表示異議，自不得以原告或其他區分所有權人未表示異議，而認為有默示分管協議存在。又證人呂思漢為系爭4 樓房屋之管理人，具有利害關係，自不會承認有人與其表示系爭增建物之問題。遑論無論是否有人向其反應，均無法證明其他區分所有權人同意被告使用屋頂平台搭建系爭增建物。被告又辯稱：原告之子即訴外人李于帥曾向蔡智仁承租系爭增建物，且系爭4 樓房屋所有權人以替原告繳納第4 台費用，作為協調被告使用系爭增建物云云。然李于帥向蔡智仁承租系爭增建物，為其個人行為，與原告無關，且原告從未同意由被告繳納第4 台費用，而協調被告可使用系爭增建物。
㈢、為此，就訴之聲明第1 項依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求，就訴之聲明第2 項依民法第179 條、第184 條規定擇一有利請求，就訴之聲明第3 項依民法第184 條規定請求等情。並聲明：
⒈被告應將系爭增建物拆除，並將占用之屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
⒉被告應給付原告48萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自104 年2 月起至拆除系爭增建物之日止，按月給付原告8000元。
⒊被告應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：
㈠、被告係向蔡智仁購買系爭4 樓房屋，蔡智仁則是於92年間經房屋仲介即林嘉欣向訴外人林素雲購買系爭4 樓房屋。林素雲為系爭4 樓房屋所有權人時，系爭增建物即已存在，並由林素雲單獨使用、收益，其他區分所有權人迄今從未提出異議。且依我國習慣，公寓頂樓平台向來係由頂樓所有權人單獨使用，系爭大樓亦同。長久以來系爭增建物均由系爭4 樓房屋所有權人單獨使用、收益，原告於84年2 月27日購買系爭3 樓房屋時即已如此，其於104 年7 月8 日現場勘驗時亦不否認於購買系爭3 樓房屋時，系爭增建物即已存在，由證人林嘉新之證述更可知92年間系爭增建物即已存在，且其於92年間銷售系爭4 樓房屋及系爭增建物時，其他區分所有權人均未提出異議。是以原告自84年以來長達19年期間均未就系爭4 樓房屋所有權人單獨使用、收益系爭增建物提出異議，其他區分所有權人亦迄今完全無任何異議，此可由證人呂思漢之證述可知，故系爭增建物自符合「長久以來均未干涉」之要件而成立默示分管協議。又原告主張系爭增建物之內部嗣後改為隔間套房，惟蔡智仁於92年購買系爭4 樓房屋後，僅將系爭增建物之內部裝潢為套房，系爭增建物本身並無任何變動，倘原告係針對系爭增建物裝潢為套房部分提出異議，可知其至少於84年至92年長達8 年之期間「長久以來均未干涉」系爭4 樓房屋所有權人單獨使用、收益系爭增建物，亦可證分管協議存在。況蔡智仁於92年間即將系爭增建物之內部裝潢為套房，並非被告所改建。況原告為其子李于帥向蔡智仁承租系爭增建物，且系爭4 樓房屋所有權人自92年間迄今，均替原告繳納第4 台費用作為協調被告使用系爭增建物，在在可證系爭增建物係由系爭4 樓房屋所有權人單獨使用、收益。原告首次提出異議係於103 年底，惟系爭增建物早已存有默示分管協議，原告自不得反悔不認。
㈡、再者，被告係於101 年4 月9 日始取得系爭4 樓房屋所有權，原告請求相當於5 年之租金應無理由，更顯為權利濫用。
原告一方面請求拆除系爭增建物、一方面請求被告給付系爭增建物之使用利益，主張相互矛盾，反可證明原告過去幾年確實有同意被告使用系爭增建物。原告主張被告對系爭4 樓房屋改變原有設計構造致原告所有之系爭3 樓房屋龜裂、漏水，並請求如附表所示金額之賠償云云，然系爭大樓為65年間所建造，迄今已40年屋齡，原告所提出之照片，顯係因房屋屋齡大、且原告並未妥善保養房屋所致，與被告有何干係？再依證人呂思漢之證述可知，原告曾表示願以600 萬元購買系爭4 樓房屋或以1200萬元出售系爭3 樓，故原告提起本件訴訟，是否為其高價出脫房屋或低價購屋之投資手段，亦值研究等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告請求拆除系爭增建物及返還屋頂平台部分：⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767 條第1 項、第
821 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件原告主張其為系爭3 樓房屋之所有權人（權利範圍全部）及系爭大樓基地共有人，被告為系爭4 樓房屋之所有權人（權利範圍全部）、系爭大樓基地共有人及系爭增建物之事實上處分權人之事實，業據提出系爭3 、4 樓房屋之建物登記第二類謄本、系爭大樓基地即新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地之土地登記第一類謄本各1 份、照片1 張附卷為憑（見本院卷一第
7 至9 頁、第22至25頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第59頁反面、第60頁），自堪信為真實。又系爭增建物之範圍如附圖編號G 所示（面積為96.27 平方公尺，備註欄所載之「3 樓頂鐵皮屋、窗外之遮雨棚」業經三重地政事務所更正為「4 樓頂鐵皮屋、窗外之遮雨棚」）一節，亦經本院會同兩造與三重地政事務所至現場勘驗，並囑託三重地政事務所測繪在案，有104 年7 月8 日勘驗筆錄（含照片37張）、
104 年8 月21日勘驗筆錄（含照片2 張）、三重地政事務所
104 年9 月24日新北重地測字第1043835125號函（含104 年
9 月24日土地複丈成果圖1 紙）、104 年11月18日新北重地測字第1043837942號函各1 份在卷可稽（見本院卷一第85至96頁、第107 至109 頁、第127 至128 頁、第171 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第149 頁反面、本院卷二第5頁反面），亦堪信為真實。
⒉被告辯稱：長久以來系爭增建物均由系爭4 樓房屋所有權人
單獨使用、收益，原告於84年2 月27日購買系爭3 樓房屋時即已如此，其他區分所有權人迄今完全無任何異議，而已成立默示分管協議云云。按共有物分管契約，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。惟所謂默示之意思表示，係以依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者而言。倘僅為表意人單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。
經查，系爭大樓住戶單純就他住戶使用共用部分不為異議或反對之表示，可合理推知之原因甚多，或因權利意識之欠缺，或基於睦鄰情誼而與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，均非無可能，故縱認系爭4 樓房屋所有權人有長期占有使用系爭大樓屋頂平台之事實，亦無法必然推論出系爭大樓之其他區分所有權人單純沈默即是默示同意而成立默示分管契約，被告所辯已嫌速斷。被告又辯稱：原告為其子李于帥承租系爭增建物中之1 個房間，被告亦曾為原告繳納第4 台費用，以此協調原告同意被告使用系爭增建物云云。然依被告所辯既是李于帥承租使用系爭增建物，是否與原告有關，尚屬有疑，縱認屬實，仍無從認定其他區分所有權人同意被告使用系爭大樓屋頂平台。而被告所提出之第4 台費用收據，其中記載之買受人及地址等事項，均與兩造及系爭3 、4 樓房屋無關（見本院卷一第153 頁），亦難遽認被告所辯可採。至於證人林嘉新之證詞，僅能證明其為系爭4 樓房屋與系爭增建物於92年間出售之仲介，斯時未聽聞有系爭大樓之其他區分所有權人表示異議等情（見本院卷二第5 至6 頁），證人呂思漢之證詞，亦僅能證明其受雇管理系爭增建物時，原告未曾針對被告使用系爭增建物之事表示異議（見本院卷二第39至40頁），均無法證明有明示或默示之分管契約存在，亦無從為有利於被告之認定。況依公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定可知，公寓大廈屋頂平台不得獨立使用供做專有部分，亦不得為約定專用部分，故被告之系爭增建物自屬無權占用屋頂平台，縱認系爭大樓之區分所有權人有明示或默示同意系爭4 樓房屋所有權人單獨占用、使用、收益屋頂平台，亦屬違反法律強行規定而無效（民法第71條規定參照），益徵被告所辯殊非可採。
⒊準此，被告為系爭增建物之事實上處分權人，占用系爭大樓
屋頂平台之範圍如附圖編號G 所示（面積為96.27 平方公尺），且未舉證證明有合法占有之權源，故原告主張被告無權占有系爭大樓屋頂平台，應將系爭增建物拆除，並將占用之屋頂平台返還原告及其他共有人全體等節，當屬有據，應予准許。
㈡、原告請求系爭增建物占用系爭大樓屋頂平台所生相當於租金之金錢給付部分：
⒈按「（第1 項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負
損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第2 項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184 條規定甚明。是以主張侵權行為賠償損害請求權，請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照），且以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨參照）。次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」，公寓大廈管理條例第7 條第3 款亦有明文。足見屋頂平台不得約定為專用部分，且因屋頂平台之構造設計有其原有功能，自不能任意加蓋建築物，而影響整棟建築物之結構安全。易言之，被告固不得以系爭增建物占用系爭大樓屋頂平台，基於同一理由，原告亦無權占用系爭大樓屋頂平台。是以縱認被告以系爭增建物占用系爭大樓屋頂平台，原告亦因不能占用而無相當於租金之損害可言，自與侵權行為損害賠償請求權之要件不符。故原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償相當於租金之損害，當無足採，不能准許。
⒉按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。是以主張不當得利之人，須以其受有損害，而對方無法律上之原因受有利益，且其所受損害與對方所受利益間具有直接因果關係，始能成立（最高法院89年度台上字第288 號、95年度台上字第1722號判決意旨參照）。次按「不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現象，使之回復公平合理之狀態。其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意，此與本院61年台上字第1695號判例所揭櫫：『依不當得利…其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準…』之意旨，係專指「損害大於利益，以利益為準」情形而為之闡釋（比對該判例要旨與全文事實自明），未盡相同，亦即所謂『損害大於利益，以利益為準；利益大於損害，以損害為準』抽象原則之運用。」，最高法院著有99年度台上字第2255號判決意旨可資參照。
本件被告固以系爭增建物占用系爭大樓屋頂平台而獲有相當於租金之利益，惟原告並無相當於租金之損害可言，業經本院分析如前，自與不當得利返還請求權之要件不符。故原告依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利，亦屬無據，不能准許。
㈢、原告請求系爭3 樓房屋樓板樑柱龜裂、漏水之侵權行為損害賠償部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張被告擅自搭建系爭增建物，並對系爭4 樓房屋
進行2 次施工，造成系爭大樓超過載重標準，致系爭3 樓房屋樓板樑柱龜裂、漏水，應負侵權行為損害賠償責任（金額明細如附表所示）等情，固據其提出報價單、照片等件為證（見本院卷一第5 頁、第11至14頁），然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。惟觀之原告所提出之報價單，未有報價單位或人員之簽章確認，已難遽信屬實，且報價單僅記載欲施作之工作項目，亦無從據以判斷施作之目的為何，究竟與系爭增建物或系爭4 樓房屋有何關聯性。至於原告所提出之照片，充其量僅能證明屋內出現油漆斑駁脫落、磁磚細微裂縫之情形，而無法認定原因為何，是否確係搭建系爭增建物或系爭4 樓房屋2 次施工所致，抑或如被告所辯單純係因屋齡老舊或疏於維護所致，均非無疑。原告雖聲請本院囑託臺灣省結構工程技師公會就系爭3 樓房屋龜裂、漏水損害之原因及合理修復費用等事項進行鑑定（見本院卷一第82、159 頁），然嗣以鑑定費用過高為由捨棄鑑定之證據方法（見本院卷二第15頁反面），仍難認原告已就系爭3 樓房屋龜裂、漏水損害之原因一事，舉證以實其說，要難僅憑原告所提出之報價單與照片等證據資料，即將其所受損害歸因於系爭增建物或系爭4 樓房屋。準此，原告未舉證證明其所有系爭3 樓房屋之龜裂、漏水現象係因系爭增建物之搭建或系爭4 樓房屋之2 次施工所致，難認原告之損害與被告之行為間有何相當因果關係，而與侵權行為損害賠償請求權之要件不符。故原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償系爭3 樓房屋龜裂、漏水之損害，難認有據，不能准許。
四、綜上所述，被告以系爭增建物無權占有系爭大樓屋頂平台如附圖編號G 所示之範圍，惟原告未就其請求相當於租金之金錢給付與損害賠償部分舉證以實其說。從而，原告依民法第
767 條第1 項、第821 條規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將占用之系爭大樓屋頂平台返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 張傑琦附表：
┌─┬───────────┬──────┐│編│ 項 目 │ 金額 ││號│ │ （新臺幣） │├─┼───────────┼──────┤│1 │房屋修復費用 │ 254,000元 │├─┼───────────┼──────┤│2 │家具修復及訂做費用 │ 56,000元 │├─┼───────────┼──────┤│3 │粉刷及天花板維修費用 │ 70,000元 │├─┼───────────┼──────┤│4 │工程期間因無法居住需在│ 100,000元 ││ │外住宿所需費用 │ │├─┼───────────┼──────┤│5 │大門費用 │ 20,000元 │├─┼───────────┼──────┤│ │ 總 計 │ 500,000元 │└─┴───────────┴──────┘