臺灣新北地方法院民事判決 104年度醫簡上字第2號上 訴 人 洪啟勛訴訟代理人 姜禮增律師被 上訴人 盧雪玉即信合美眼科診所訴訟代理人 蕭棋云律師
陳立怡律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104年8 月28日本院板橋簡易庭103 年度板簡字第1043號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人於民國101 年5 月12日至臺灣，住在其阿姨即訴外人賈萬莉之住所於101 年5 月14日上午前往被上訴人獨資擔任負責人之信合美眼科診所詢問近視雷射手術。被上訴人之診所員工向上訴人介紹LASIK 雷射視力矯正手術（以下簡稱LA
SIK 手術），稱此手術為最好、最新、費用最昂貴的手術。然經診所醫師即訴外人陳宏哲檢查上訴人雙眼後，告知上訴人接受LASIK 手術後需要2 個星期時間確保後續之診察，而上訴人早已預計於101 年5 月18日離開臺灣，陳宏哲醫師認為上訴人並無足夠時間，而不宜接受LASIK 手術。惟被上訴人之診所員工於101 年5 月14日下午打電話至賈萬莉家中，要求賈萬莉轉告上訴人，診所經過評估後認為可為上訴人進行LASIK 手術，上訴人可於101 年5 月15日上午至診所進行手術。上訴人遂依約前往診所進行檢查與測試，因信賴被上訴人之診斷，由被上訴人施以雙眼之LASIK 手術後，即回家休息。然上訴人於101 年5 月16日感覺眼睛非常不舒服而回診檢查，被上訴人卻表示上訴人眼睛沒什麼問題，回家休息即可。惟上訴人右眼於101 年5 月17日出現模糊霧狀、分散和看不到的現象，上訴人再度回診，被上訴人才告知上訴人的角膜發炎，表示要放1 塊類似隱形眼鏡的鏡片在右眼上，將角膜瓣壓住即可。上訴人於手術後回家休息，沒想到右眼於101 年5 月18日又同樣發生模糊霧狀、分散和看不到的現象。上訴人再度回診，並由被上訴人清潔右眼，並告知要3至6 個月的時間就會好，不會有問題。上訴人於101 年5 月19日回到北京，但右眼的糢糊霧狀、分散和看不到的現象卻愈來愈糟。上訴人只好於101 年5 月21日至被上訴人引介的北京協和醫院與好好眼科診療，均診斷上訴人右眼有LASIK手術後瀰漫性層間角膜炎，並告訴上訴人其右眼因手術失敗造成角膜損傷而失去視力，亦經醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（以下簡稱亞東醫院）診斷「雙眼近視雷射手術術後」、「右眼屈光不正」。
㈡、被上訴人已自承LASIK 手術有引發併發症之可能，且機率高達百分之30，據相關資料顯示瀰漫性層間角膜炎是LASIK 術後對眼睛有威脅的併發症之一，有導致不可逆之視力損害之嚴重後果。另有相關報導亦揭露此類雷射手術術後所可能引發之嚴重併發症等風險，例如：經常發生乾眼症等併發症、術後角膜瓣無法完全癒合、手術後將可能引起包含角膜感染、皮瓣脫落、角膜霧狀混濁、視網膜脫離等許多嚴重之遲發性併發症，且雷射手術後併發症治療選擇有限。惟上訴人於
101 年5 月15日至被上訴人之診所檢查，隔日即安排手術，且施行LASIK 手術過程前後均無人告知上訴人施作LASIK 手術的風險。因上訴人自幼在國外長大，上訴人的母語是英文，看不懂、聽不懂、也不會說中文，完全不清楚簽字的內容。況LASIK 手術為非必要之手術，亦無任何急迫性，被上訴人明知上訴人並無足夠時間進行術前檢查及術後複診而不適宜於當時接受LASIK 手術，刻意未告知上訴人術後產生併發症之機率、發生嚴重後果之風險與術後複診之重要性，仍告知上訴人可進行手術，甚至於手術後發生瀰漫性層間角膜炎之際，仍告知上訴人可以離開臺灣前往北京，只須前往當地其指定引介之醫療機構復診即可。上訴人在完全遭被上訴人矇蔽誤導之下，才離開臺灣前往北京，致無法及時接受診治，終至錯失治療之先機。依證人溫家綺於偵查中結證稱：伊有於101 年5 月15日請上訴人簽署雷射屈光手術同意書，但不確定上訴人是否知悉等語，足證被上訴人根本未向上訴人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險等，並經上訴人同意始簽署雷射屈光手術同意書及麻醉同意書，被上訴人違反告知義務而有過失極為明確。依醫師法第12條之1 、醫療法第63條、64條、第81條規定，及最高法院98年度台上字第1877號、97年度台上字第1000號、86年度台上字第56號判決意旨，醫師之說明及告知義務係在賦予病人為自己的身體做出選擇的權力，保護病人免於醫師權力的濫用，若醫師未盡說明及告知義務，侵害病人參與醫療決定的利益，自屬違反民法第184 條第2 項規定保護他人之法律，應推定有過失。LASIK 手術之治療風險、常發生之併發症及副作用，均有產生嚴重且無法回復之風險，自均屬醫師法第12條之1 規定醫師告知義務所指之「可能之不良反應」所應揭露之範圍。惟被上訴人均未盡說明義務，使上訴人無法正確評估手術風險，上訴人在未獲得充分資訊下所為之同意自不生效力，亦不阻卻違法。是以退步言之，縱其治療行為並無過失，被上訴人仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負損害賠償責任，自不待言。
㈢、又證人即近視雷射諮詢員溫家綺、廖珮娸均無任何近視雷射手術之專業訓練，亦無持有任何相關證照，竟均任職於被上訴人之診所，擔任近視雷射諮詢員，並由渠等為上訴人施作LASIK 手術前之檢查，包括檢查度數、角膜厚度、淚液、眼底、角膜定位儀等，並製作評估報告，交與陳宏哲醫師及被上訴人，作為上訴人LASIK 手術之依據。被上訴人於進行LA
SIK 手術前，不僅未親自依當時之醫療水準，對上訴人履行任何必要的診斷評估，於進行LASIK 手術時，亦未盡善良管理人之注意義務，更有違反醫師法第11條第1 項及醫療法第57條第2 項規定，造成上訴人因手術失敗而受有身體健康等之重大損害，被上訴人顯有過失。上訴人因右眼失明嚴重影響日常之生活及工作狀態，還喪失升遷機會，且上訴人失去右眼視力後，更加重左眼之負擔，需定期到眼科檢查治療。被上訴人之行為已構成侵權行為，上訴人自得向被上訴人請求精神慰撫金新臺幣（下同）50萬元。上訴人曾提出刑事業務過失傷害罪嫌之告訴，經臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官以102 年醫偵字第4 號為不起訴處分，上訴人聲請再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回續行偵查，再經新北地檢署檢察官以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，上訴人聲請再議後，再由臺灣高等法院檢察署檢察長以104 年度上聲議字第4676號處分駁回再議在案（以下簡稱本件偵案）。然證人陳宏哲、溫家綺、廖珮娸於偵查中所為之證述，均屬極為膽大妄為之偽證，嚴重誤導衛生福利部醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）之鑑定及檢察官之偵查，致錯誤認定被上訴人所為符合醫療常規。
㈣、另依被上訴人診所雷射近視手術中心LASIK 術後檢查表，「術後日期」欄分別記載「（）天、（）天、1 週、1 個月」，是否係因LASIK 手術術後經常發生併發症，以致規定病人需於術後1 週內及1 個月內定期回診觀察，以確保於發生併發症時，醫師得即時並為妥適之術後處置。被上訴人辯稱：上訴人右眼惡化的原因，應是沒有做好術後點藥云云，然被上訴人於本件偵案偵查中亦自承上訴人當時已有瀰漫性層間角膜炎第3 級之病徵，足證上訴人在臺灣時之病況已相當嚴重，並非之後才惡化。上訴人於離開臺灣後，均有至被上訴人所指定引薦之北京協和醫院及好好眼科定期復診。被上訴人雖辯稱：LASIK 手術有引發瀰漫性層間角膜炎之可能，且其機率高達百分之30，另據資料顯示瀰漫性層間角膜炎多為術後早期發生，積極治療1 周即逐漸消失云云。惟瀰漫性層間角膜炎如已至第3 級，易發生角膜溶解，引起不可逆的視力損害，後果十分嚴重，此時之治療刻不容緩。證人麥令琴於本件偵案偵查中證稱：上訴人角膜動過手術及視網膜退行性病變等，均與角膜無關，亦與被上訴人之手術無關，上訴人可透過詐盲方式控制檢查結果云云，係因證人麥令琴與被上訴人均屬同業所為個人臆測及不實之詞。
㈤、為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之判決等情。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人進行LASIK 手術前，即於101 年5 月14日至被上訴人診所檢查，先由溫家綺為上訴人進行檢查，再由陳宏哲醫師根據儀器檢查數據，並親自診視上訴人之眼睛狀況，上訴人皆無不適宜進行LASIK 手術之情形。惟因陳宏哲醫師因個人行程無法配合上訴人要求之手術日期，故將上訴人之病歷交給被上訴人，改由被上訴人為上訴人進行手術，上情均經證人陳宏哲、溫佳綺於本件偵案偵查中結證屬實。被上訴人已依醫療常規善盡術前評估義務，上訴人於手術前亦簽署雷射屈光手術同意書，並陳明無相關病史。而上訴人所發生之瀰漫性層間角膜炎現象，實為LASIK 手術後常見之現象，已於雷射屈光手術同意書上附註二⑹詳載，並經雷射諮詢人員廖珮娸將雷射屈光手術同意書交與上訴人及其母親閱讀，經確認了解後，始由上訴人自行簽署雷射屈光手術同意書，溫佳綺亦在現場，並未如上訴人所稱未盡告知義務。倘上訴人經告知其不適合進行LASIK 手術，依一般社會常理，豈有隔日再接受被上訴人為其進行手術之理？上訴人泛稱證人陳宏哲、溫家綺、廖珮娸於本件偵案偵查中所為證述均屬偽證犯行云云，更屬無稽，蓋證人所述均係經檢察官合法傳喚到庭具結作證，要無上訴人任意指摘之餘地。
㈡、被上訴人於105 年5 月15日進行LASIK 手術，過程順利，上訴人術後視力為1.0 ，被上訴人並無任何故意、過失。上訴人於術後隔日依被上訴人之囑咐回診以追蹤術後狀況時，被上訴人當時即發現上訴人有瀰漫性層間角膜炎病徵，依醫療常規實施沖洗，因沖洗療程本會造成組織水腫，故上訴人於
101 年5 月17日回診時即因該等療程必然所致之組織水腫，視力稍受影響而些微減弱為0.5 ，然只要經由持續藥物處理，預後皆屬良好。經被上訴人依前揭醫療常規實施沖洗，並分別開立口服、滴劑藥物等適當之醫療照護後，上訴人之視力於101 年5 月18日隨即回復為0.8 ，顯見被上訴人照護方式確屬正確。被上訴人當時即請上訴人務必遵期回診追蹤，後續恢復必屬良好，被上訴人對上訴人所為之術後照護均符醫療常規。詎料上訴人竟向被上訴人表示要至大陸工作，逕於大陸看診即可，遂拒絕定期回來看診，並經被上訴人將此事記載於上訴人之病歷資料中。嗣因被上訴人不放心大陸之醫療品質，遂請廖珮娸多次詢問上訴人目前狀況，並請其有空即回臺灣追蹤。上訴人亦有傳真廖珮娸表示其於大陸有看過醫師，醫師皆表示沒問題而認無立即回臺之必要。又佐以證人麥令琴亦於本件偵案偵查中結證稱：其診視上訴人之眼睛時，除發現眼睛曾接受過手術以外，並沒有其他問題，亦無看出有因手術造成糜爛之情況，不能認為手術失敗，且有可能透過詐盲方式控制檢查結果等語，足見並無任何客觀證據足以認定上訴人接受LASIK 手術後有發生任何手術失敗之情況。上訴人雖片面指稱證人麥令琴與被上訴人均屬同業，所為證詞屬個人臆測及不實之詞云云。然證人麥令琴乃上訴人另行前往求診之醫師，且亞東醫院之病歷亦是上訴人主動提出之主張，則證人麥令琴所為之證述應更貼近其所製作之病歷真意，要無由不具備醫療專業之上訴人自行解讀後，復任意指摘被上訴人所施作之手術有何不當之餘地。
㈢、本件偵案偵查中，新北地檢署檢察官曾囑託醫審會鑑定，並由醫審會提出編號0000000 號鑑定書，鑑定意見認為上訴人於接受LASIK 手術前已接受各相關檢查，亦均未檢查出存有接受LASIK 手術之禁忌症，手術過程亦符合醫療常規，且上訴人術後隔日回診結果顯示其兩眼視力均達1.0 ，並無手術失敗之情事，至於上訴人雖有瀰漫性層間角膜炎病徵，惟此現象並非因被上訴人為其所施作之手術失敗所致，故認被上訴人就施行LASIK 手術並無過失。新北檢察署檢察官亦憑上開鑑定意見前後作出102 年度醫偵字第4 號不起訴處分書、
103 年度醫偵續字第2 號不起訴處分書，以及臺灣高等法院檢察署檢察長作出104 年度上聲議字第4676號再議駁回處分書。上訴人雖指稱溫家綺、廖珮娸均無任何有關近視雷射手術之專業訓練，也無持有任何相關證照，竟均任職於被告診所，擔任近視雷射諮詢員云云，然依醫審會之鑑定意見，並未認為違反醫療常規，且驗光師之相關證照於101 年間並無法律規定等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明為：被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原審駁回上訴人之請求，而為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。惟原審僅就上訴人依侵權行為之法律關係而為請求之部分為裁判，就上訴人依債務不履行之法律關係而為請求之部分則漏未裁判，故本院管轄第二審之合議庭僅能就上訴人依侵權行為之法律關係請求之部分為審判。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人於101 年5 月14日至被上訴人之診所（陳宏哲醫師門診）就醫，於101 年5 月15日至被上訴人之診所由被上訴人施以雙眼LASIK 手術，曾於101 年5 月16、17、18日回診，嗣於101 年5 月19日離臺【並有原審調字卷第11至23頁、原審簡字卷第31至33頁所附之被上訴人診所醫療費用收據、病歷、雷射屈光手術同意書各1 份為證】。
㈡、上訴人曾於101 年11月13日、101 年11月16日至亞東醫院眼科（麥令琴醫師門診）就醫，經檢查診斷為「雙眼近視雷射手術術後」、「右眼屈光不正」【並有新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第32至40頁所附之亞東醫院病歷、醫療費用收據、處分箋、診斷證明書各1 份為證】。
㈢、上訴人以前述LASIK 手術有醫療疏失為由，告訴被上訴人業務過失傷害案件（即本件偵案），業經新北地檢署檢察官以
102 年度醫偵字第4 號為不起訴處分，上訴人聲請再議後，由臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回續查，再經新北地檢署檢察官以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，上訴人聲請再議後，由臺灣高等法院檢察長104 年度上聲議字第4676號處分駁回再議確定在案【並有原審簡字卷第7 至12頁、第50至57頁、第81至87頁所附之臺灣高等法院檢察署處分書
1 份、新北地檢署檢察官不起訴處分書2 份為證，亦經本院調取本件偵案卷宗核閱無訛】。
五、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人為上訴人施以雙眼LASIK 手術前未善盡告知義務及因醫療疏失（含術前評估、手術過程與術後併發症治療）致手術失敗，應負侵權行為損害賠償之責等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①被上訴人有無違反告知義務？②被上訴人有無上訴人所指之醫療疏失？③被上訴人應賠償之精神慰撫金數額若干？本院判斷如下：
㈠、上訴人主張被上訴人違反告知義務部分：⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，但情況緊急者，不在此限；醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之，但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第64條第1 項、第81條、醫師法第12條之1 分別定有明文。考其立法意旨在於醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其親屬盡相當之說明義務，俾使病人或其親屬事先認識手術之風險，並由病人或其親屬自主決定是否願意承擔該風險之同意，以保障、尊重病人之身體自主權。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或個別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。
⒉本件上訴人主張：被上訴人進行LASIK 手術前未善盡告知義
務，而未詳予說明術後有嚴重併發症之風險及術後回診之重要性云云。然觀之上訴人病歷中所附雷射屈光手術同意書之記載可知，上訴人已知悉雷射屈光手術之併發症包含「無菌性層間角膜炎」，治療方式則「多以藥物處理，少數嚴重者需行再沖洗手術」，此觀該同意書附註欄第6 點第2 款規定甚明，並由上訴人簽名及按捺指印表示同意接受被上訴人為其施以雙眼雷射屈光手術（見原審簡字卷第31至33頁）。上訴人自始至終均未爭執上開同意書之簽名與指印之真正，上訴人亦非與世隔絕而無常識或至愚之人，對於簽名所代表之法律意義自不得諉為不知，衡情豈有完全不了解文書真意即率爾簽名同意之理，自難遽認上訴人對於LASIK 手術後可能發生角膜炎之併發症及其治療方式暨應定期回診等節毫無所悉。上訴人雖主張其母語為英文而不懂中文，並不了解上開同意書之意義云云。然證人陳宏哲於本件偵案偵查中結證稱：上訴人應該可以了解與伊之間的對談，且上訴人之母親於
101 年5 月14日有陪同在場等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第50頁），嗣於本院105 年4 月7 日準備程序期日結證稱：伊於101 年5 月14日看診時有告知雷射手術之風險，例如術後可能會感染，所以要定期回診檢查等語（見本院卷第118 頁反面）；證人廖珮娸亦於本件偵案偵查中結證稱：上訴人之聽、說及溝通沒有問題，且上訴人之母親有於101 年5 月15日陪同在場等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第16頁、新北地檢署103 年度醫偵續字第2 號偵查卷第44頁反面）；證人溫家綺則於本件偵案偵查中結證稱：伊於101 年5 月15日有請上訴人簽署同意書，不確定上訴人是否知悉，所以有請上訴人的母親一起看等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第52頁）。足徵上訴人於101 年5 月14日經由陳宏哲醫師看診時告知，應已得悉LASIK 手術後可能發生感染風險及回診之重要性，又於101 年5 月15日手術當天簽署上開同意書，且該2 日均有其母親陪同，如有上訴人所稱不理解中文意義之情形可當場詢問，如有不理解同意書所載醫療專業術語之部分亦可隨時諮詢，此乃一般常人面對事關自己身體健康等重要人格法益有所影響之決定時必然之反應。惟證人溫家綺、廖珮娸等在場之人均未證稱上訴人在至親在場之情形下曾有向任何人詢問同意書內容、意義之舉動，是以上訴人主張其完全不知手術風險一節，即非無疑，要難遽信。至於證人溫家綺證稱其不知上訴人是否知悉同意書內容等語，並未悖於事理常情，蓋證人溫家綺無法確知上訴人心中真實的相法，又豈能強令證人溫家綺一定要知悉上訴人內心的想法究竟知悉或不知悉同意書內容，上訴人執此主張被上訴人未盡告知義務，亦屬明顯無稽。準此，上訴人主張其於LASIK 手術前不知有併發症之嚴重風險及回診之重要性云云，應屬卸責之詞，委無可採，自難認被上訴人有上訴人所指未盡告知義務而違反醫療法或醫師法之情事。
㈡、上訴人主張被上訴人進行LASIK 手術有醫療疏失部分：上訴人主張被上訴人為上訴人施以雙眼LASIK 手術有醫療疏失造成損害等節，無非係認被上訴人之診所係由近視雷射諮詢員溫家綺於101 年5 月14日為上訴人操作儀器檢查雙眼而未由醫師親自進行術前檢查，且陳宏哲醫師於同日門診曾告知上訴人不適宜進行LASIK 手術，被上訴人卻執意於翌日為上訴人施以LASIK 手術，並因手術過程中之輕忽（右眼定位未準確、與醫護以外之友人聊天）造成間質角膜炎之併發症，亦未妥為處理該併發症，嗣經亞東醫院於101 年11月13日檢測上訴人之右眼視力僅有0.3 ，且有影像模糊及重疊等不可回復之情形等節，為其主要論據。然查：
⒈醫審會針對本件LASIK 手術術前評估部分之鑑定意見略以：
「有關準分子雷射屈光性角膜手術之禁忌症，包括⑴有結締組織疾病，例如風濕性關節炎、紅斑性狼瘡、休葛蘭氏症、甲狀腺疾病、韋格納肉芽腫等影響角膜傷口癒合之病人。⑵有神經失養性角膜症，例如皰疹病毒感染或三叉神經病變等影響角膜傷口癒合之病人。⑶一眼視力嚴重減損之病人。⑷有圓錐角膜、角膜邊緣變性…、角膜內皮變性等疾病之病人。⑸角膜厚度不足，例如術前角膜厚度小於470 ～480 μm、術後殘餘角膜基質床厚度小於250 μm 或小於術前角膜厚度50％之病人…。依醫療常規，屈光手術前評估項目，應包括電腦驗光、眼壓、裂隙燈眼前部檢查、視網膜檢查、瞳孔大小、角膜厚度、角膜地形圖、矯正視力、淚液分泌、病人身體狀況及眼部病史。依病歷紀錄，病人（按：即上訴人，下同）術前接受上述檢查，結果未發現有接受屈光手術之禁忌症，故病人適合接受LASIK 屈光手術。」等語（見新北地檢署102 年度醫偵字第4 號偵查卷第10頁反面、第11頁）。
參以證人陳宏哲於本件偵案偵查中結證稱：上訴人於101 年
5 月14日至診所接受近視雷射手術檢查，先由溫佳綺為上訴人進行儀器檢查，伊再依據儀器檢查的數據及親自診視上訴人之眼睛情況，評估上訴人可接受LASIK 手術，但因上訴人想要動手術之日期，伊因個人行程緣故無法配合，所以沒有為上訴人進行手術，後來有將上訴人之病歷交給被上訴人，看被上訴人可否配合協助上訴人進行LASIK 手術，伊沒有向上訴人說過伊不幫上訴人動手術是因為評估上訴人眼睛不適合動手術等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第49至50頁），與其於本院105 年4 月7 日準備程序期日之結證內容並無不同（見本院卷第117 頁反面、第118 頁）。
佐以證人溫佳綺於本件偵案偵查中結證稱：上訴人想知道可否接受雷射近視手術，伊於101 年5 月14日對上訴人之眼睛進行儀器檢測，數據顯示上訴人是可以接受手術，同日上訴人接受證人陳宏哲診療時，伊在旁邊跟診，因為上訴人要求隔日（即101 年5 月15日）開刀，證人陳宏哲時間無法配合，所以沒有幫上訴人動刀，證人陳宏哲沒有說過上訴人經評估後不能做手術，被上訴人隔日可以做手術，所以就由被上訴人為上訴人做手術，當時上訴人對改由被上訴人做手術並沒有意見等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第50頁、新北地檢署103 年度醫偵續字第2 號偵查卷第44頁正、反面），與其於本院105 年4 月7 日準備程序期日之結證情節要無不合（見本院卷第112 頁反面、第113 頁）。經核上開證人所述與前揭鑑定意見並無矛盾，堪認上訴人經檢查後應無不適宜施以LASIK 手術之禁忌症情形。上訴人空言泛稱其不適宜施以LASIK 手術，證人陳宏哲、溫家綺所述均屬偽證云云，而未舉證以實其說，亦未舉證證明陳宏哲醫師於101 年5 月14日為上訴人看診時確有表示上訴人不適宜施以LASIK 手術一事。上訴人雖主張：上訴人之驗光檢查係由溫家綺操作儀器所為，並非醫師親自檢查，被上訴人自有醫療疏失云云。然驗光人員法係於105 年1 月6 日制定公布，於105 年1 月8 日施行，故該法施行前對於執行驗光之人員並無任何資格或證照之限制無訛。再者，溫家綺為被上訴人所聘用之診所員工，依診所內陳宏哲醫師之指示操作驗光儀器為上訴人進行非侵入性之驗光檢查，僅機械性地負責量測上訴人之相關驗光數值後，彙整交由陳宏哲醫師與被上訴人判讀，並由陳宏哲醫師與被上訴人親自於術前診視上訴人雙眼之眼瞼、角膜、結膜及視網膜玻璃體，以決定上訴人是否適宜進行LASIK 手術，溫家綺所為自非屬醫療行為或醫療輔助行為，被上訴人當無違反醫療法或醫師法可言，醫審會之鑑定意見亦認為此種由技術員進行儀器檢查與醫師親自診視病患雙眼之就診評估流程符合醫療常規無訛（見新北地檢署
102 年度醫偵字第4 號偵查卷第10頁反面）。至於證人賈萬莉既未陪同上訴人就醫，所接受之訊息均係經由上訴人或親屬所轉知，其證稱被上訴人之診所原先沒把握而拒絕為上訴人進行LASIK 手術云云，自不足以作為有利於上訴人之認定。準此，上訴人主張其術前檢測未由醫師親自為之且被上訴人未考量上訴人不適宜接受LASIK 手術仍執意施作而有醫療疏失云云，均難認可採。
⒉醫審會針對本件LASIK 手術過程有無違反醫療常規致手術失
敗部分之鑑定意見略以：「依病歷紀錄，手術過程以LASIK手術方式進行，製作角膜瓣（右眼大小9.0 mm、厚度110 μ
m ；左眼大小9.0 μm 、厚度110 μm ）、角膜切削範圍右眼8.0mm ／左眼8.0mm 、切削厚度右眼101 μm ／左眼113μm 及殘餘基質床厚度右眼389 μm ／左眼377 μm ，上揭手術過程，符合醫療常規。病人術後隔日回診，角膜瓣癒合良好，視力良好，裸視右眼1.0 ／左眼1.0 ，並無失敗之情事。」、「術後出現S.O.S.病徵為屈光手術少見之併發症。
其發生率介於0.2 ～0.5 ％之間…，並非上揭屈光手術失敗所致。」等語（見新北地檢署102 年度醫偵字第4 號偵查卷第11頁）。參以證人麥令琴於本件偵案偵查中結證稱：伊確實曾診視過上訴人之眼睛，上訴人之眼睛主要問題就是屈光不正，且上訴人主訴眼睛有點乾澀，此外無其他問題；上訴人之眼睛存有屈光不正之情況是散光所造成，進行LASIK 手術一定會造成散光，經伊檢視上訴人之眼睛曾經接受過手術，但術後狀況並無問題；手術只能改善眼睛屈光不正的問題，但無法根治，所以伊還是判定上訴人之眼睛屈光不正，但不能因此認為上訴人所接受之手術失敗等語（見新北地檢署
101 年度他字第5304號偵查卷第81至82頁、新北地檢署103年度醫偵續字第2 號偵查卷第56頁）。經核證人所述與前揭鑑定意見並無齟齬，堪認被上訴人為上訴人施以LASIK 手術應無上訴人所指右眼定位未準確致違反醫療常規或手術失敗之情事。另觀之上訴人之亞東醫院病歷資料可知，上訴人之右眼視力固經亞東醫院於101 年11月13日量測僅有0.3 （見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第33頁），惟依證人麥令琴於本件偵案偵查中結證稱：上訴人之右眼視力經檢查雖僅有0.3 ，但那是上訴人主觀視力之檢查結果，上訴人可透過詐盲之方式控制檢查結果，至於上訴人是否有詐盲情形，伊無法判斷，且因上訴人未要求將視力記載於診斷證明書，故未進行詐盲檢測等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第82頁、新北地檢署103 年度醫偵續字第2 號偵查卷第56頁正、反面），亦不能僅以右眼視力僅有0.3 即遽認被上訴人有醫療疏失。又證人廖珮娸於本院105 年4 月
7 日準備程序期日結證稱：伊於手術當時有全程在手術間外等候，手術間內則有兩造及3 位護士在場，伊沒有看到兩造及醫護以外之其他人進入手術間等語（見本院卷第115 頁反面），上訴人復未舉證證明手術當時有不相干之外人進入手術間與被上訴人聊天致影響手術。再者，上訴人發生間質角膜炎之併發症並非手術失敗所致，業經醫審會之鑑定意見說明如上，且間質角膜炎之可能發生原因眾多，並非均可由醫師控制（詳下摘錄關於誘發原因之鑑定意見），自不能以間質角膜炎併發症之發生，反推LASIK 手術失敗或被上訴人有醫療疏失。至於證人賈萬莉既未陪同上訴人就醫，所接受之訊息均係經由上訴人或親屬所轉知，其證稱被上訴人在手術過程中與友人聊天云云，自不足以作為認定被上訴人有醫療疏失之依據。準此，上訴人主張被上訴人於手術過程因右眼定位未準確且與他人聊天而有醫療疏失致手術失敗云云，難認可採。
⒊醫審會針對本件LASIK 手術併發症之處置有無違反醫療常規
部分之鑑定意見略以：「S.O.S.（Sands of Sahara syndr-
ome ），又稱DLK （Diffuse Lamellar Keratitis）為一非特異性非感染性之間質角膜炎，被認為是發炎細胞聚集於角膜瓣介面所造成。進行近視雷射手術前須先製作角膜瓣，雷射後再將角膜瓣蓋回，蓋回時夾於角膜瓣介面間之許多物質都可能誘發S.O.S.，例如：眼瞼之油脂分泌物、器械上之殘餘清潔劑、手套上之殘餘粉末、手術消毒劑（優碘）、雷射手術產生之角膜碎片、細菌分泌之毒素等。…」、「術後出現S.O.S.病徵為屈光手術少見之併發症。其發生率介於0.2～0.5 ％之間…。」、「S.O.S.…依其臨床表現之嚴重度分為四級：第一級（grade 1 DLK ）：術後1 至7 天角膜瓣介面之間有局部圓點狀發炎物質，無其他眼部或前房發炎，視力正常。第二級（grade 2 DLK ）：術後1 至7 天角膜瓣介面之間有廣泛圓點狀發炎物質，無其他眼部或前房發炎，視力正常。第三級（grade 3 DLK ）：術後1 至7 天角膜瓣介面之間有廣泛融合圓點狀發炎物質，有結膜充血，無前房發炎視力下降。第四級（grade 4 DLK ）：術後1 至7 天角膜瓣介面之間有廣泛融合圓點狀發炎物質，中央2 ～4 mm強烈發炎並出現條紋（Striae），有結膜充血，無前房發炎，視力嚴重下降。建議治療原則：第一至第二級（grade 1 & 2
DLK ）以類固醇眼藥水每1 至1 小時點眼。第三級（grade
3 DLK ）以類固醇眼藥水每1 至2 小時點眼，加上掀開角膜皮瓣沖洗介面減少發炎物質。第四級（grade 4 DLK ）以類固醇眼藥水每1 至2 小時點眼，加上掀開角膜瓣沖洗介面，並以無棉絮三角棉籤拭去發炎物質或於介面直接使用類固醇，及給予抗生素眼藥水合併口服類固醇治療。…盧醫師（按：即被上訴人）發現病人有第三級（grade 3 DLK ），病歷紀錄記載角膜發炎範圍廣泛，屬較嚴重發炎。故給予病人掀開角膜瓣沖洗介面，並給予類固醇眼藥水每2 小時點眼及口服類固醇以治療角膜炎，苻合醫療常規。」等語（見新北地檢署102 年度醫偵字第4 號偵查卷第11至12頁）。參以證人麥令琴亦於本件偵案偵查中結證稱：S.O.S.確實是LASIK 手術後因個人體質所會出現的反應，醫師會投藥，並請病人回診，頻繁的回診至少每週1 次，甚至可能1 、2 天回診1 次，視情況投以類固醇，若傷口發炎會做清洗；上訴人可能是嚴重發炎，要把角膜瓣打開清洗，將發炎物質清洗掉，再點比較強的抗發炎藥水，清洗完要把角膜瓣蓋回去；清洗時不會把整個角膜翻開，只會翻到原來手術切的角膜瓣範圍，應該不會發生角膜瓣無法蓋回的情形；在屈光手術後，縱使病患沒有隱形眼鏡，伊也會要病患戴治療型隱形眼鏡，讓病患的眼睛比較舒服，這部分未必會記在病歷上等語（見新北地檢署101 年度他字第5304號偵查卷第82頁、新北地檢署103年度醫偵續字第2 號偵查卷第56頁反面）。經核證人所述與前揭鑑定意見大致相符，堪認被上訴人應有依醫療常規為上訴人治療間質角膜炎，惟上訴人嗣後自行離臺未配合回診，致被上訴人無法繼續為上訴人治療，自難認被上訴人對術後併發症有何處置不當之處。至於證人賈萬莉既未陪同上訴人就醫，所接受之訊息均係經由上訴人或親屬所轉知，其證述內容自不足以作為有利於上訴人之認定。準此，上訴人主張其術後有間質角膜炎之併發症且被上訴人對於併發症之治療處置不當而有醫療疏失云云，難認可採。
⒋基上所陳，綜觀醫審會之鑑定意見、上訴人之病歷資料及上
開證人所述等證據資料，尚不足以認定被上訴人有何上訴人所指之醫療疏失可言，且上訴人係於101 年5 月15日進行手術，旋即於101 年5 月19日出境離臺，遲至101 年11月13日始至亞東醫院就醫診斷，上訴人於將近6 個月期間究竟有無遵囑定期就醫、用藥，均不得而知，則其所受損害究竟係被上訴人之LASIK 手術造成抑或與上訴人術後未遵照醫囑回診治療有關，亦非無疑，自難遽認被上訴人應負侵權行為損害賠償之責。
㈢、上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金50萬元部分：上訴人所主張被上訴人違反告知義務（即爭點①之部分）及被上訴人所進行之LASIK 手術（含術前評估、手術過程與術後併發症治療）有醫療疏失（即爭點②之部分），均屬無據，業如前述，核與侵權行為損害賠償請求權之要件不符，被上訴人自不負侵權行為損害賠償之責。故而，本院亦毋庸再行審究被上訴人應賠償之損害數額若干（即爭點③之部分），併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人為上訴人進行LASIK 手術未違反告知義務，亦無上訴人所指之醫療疏失，核與侵權行為損害賠償請求權之要件不符。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，核無違誤。上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人所主張債務不履行損害賠償請求權之訴訟標的，原審漏未判決，且經上訴人具狀向原審聲請補充判決，本院無從審究而為第二審判決，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
醫事法庭審判長法 官 陳財旺
法 官 王士珮法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 張傑琦