臺灣新北地方法院民事判決 104年度醫字第18號原 告 梁偉嘉訴訟代理人 黃柏承律師被 告 曾永輝訴訟代理人 蕭維德律師
黃金洙律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國105年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告係衛生福利部雙和醫院（以下簡稱雙和醫院）骨科主治醫師，為從事醫療業務之人。原告因於民國100 年10月11日下午1 時17分許，騎乘重型機車在新北市○○區○○路1 段
228 巷口與訴外人葉麗茵發生車禍，受有右膝擦挫傷、右膝關節內股骨外踝軟骨與髕股外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害（以下簡稱另案交通事故），於100 年10月20日至雙和醫院求診，並於100 年11月3 日起在雙和醫院骨科門診由被告看診。被告於102 年
7 月間，告知原告右膝半月軟骨撕裂，有以關節鏡輔助注射高分子玻尿酸手術之必要，原告認為並無不妥，於手術同意書上簽名同意手術（以下簡稱系爭手術）。詎料被告於102年7 月8 日手術時，未注射高分子玻尿酸，反而將原告右膝外側半月板切除，致毀敗或嚴重減損被告右膝之機能，且原告術後嚴重疼痛，需長期服用大量Ultracet及通安錠以減緩疼痛。原告就此向臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）提起被告涉犯業務過失致重傷害罪嫌之告訴，業由新北地檢署檢察官以103 年度醫偵字第17號為不起訴處分，經再議發回續查，仍由新北地檢署檢察官以103 年度醫偵續字第3 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以
104 年度上聲議字第5907號駁回再議而確定在案（以下簡稱本件偵案）。
㈡、被告於系爭手術前僅告知要注射高分子玻尿酸，未告知將切除右膝外側半月板，而手術同意書亦僅記載「⒉建議手術名稱：關節鏡＋高分子玻尿酸注射」，且依自費同意書上所載之自費品項，包含高分子玻尿酸新臺幣（下同）1 萬6000元、關節鏡4000元，顯然手術同意書所載之「關節鏡」，係指系爭手術以關節鏡輔助注射高分子玻尿酸。被告辯稱：手術同意書所載之「關節鏡」係指關節鏡手術，包含半月軟骨修補或切除之可能云云。然依中華民國骨科醫學會（以下簡稱骨科醫學會）回函及鑑定人劉欣彤醫師之鑑定意見可知，關節鏡本身為1 個鏡頭，如果要切除半月板，需以其他器具修補，關節鏡之範圍非常廣泛，亦可能單純檢查。被告於本件偵案檢察官訊問時，曾自承系爭手術有注射高分子玻尿酸，而其顯然是依據觀看手術同意書之後而做出如此供述，惟因事後找不到高分子玻尿酸之收據才改口未注射高分子玻尿酸。由此可知，一般病人看到手術同意書及自費同意書，又豈能理解手術同意書上記載「關節鏡」，即等同於自己承諾同意切除半月板，即學裡上所稱「真摯之同意」？況被告根本未告知開刀後研判必要時可能要切除半月板。而手術同意書係為避免醫師有無事先告知手術內容、病人有無同意、口述是否完全、舉證困難等作用，以減少醫病糾紛，有關病人承諾之範圍，繫諸手術同意書，係作為判斷有無阻卻違法事由之重要依據，其重要性不言而喻。又手術同意書之記載係醫師所為，應不允許醫師以一含糊概括之「膝蓋手術」，即取得「切除半月板」之被害人承諾。同理，「關節鏡」為1 種醫療器材，本身並非手術名稱，可以透過該器材詳細檢查，或藉由該器材之輔助施以其他進一步之手術，亦不應允許醫師以此一含糊概括之書面記載，且未口頭告知「開刀後可能切除半月板」，逕以該書面記載作為醫師取得病人承諾之依據。況注射高分子玻尿酸與切除半月板之手術不可併行，因切除半月板之手術結束時，會裝有負壓計及導流管，將手術過程殘留關節內之雜質排出，若同時注射高分子玻尿酸，將被一併排出。此二手術既不能併行，而手術同意書上記載注射高分子玻尿酸，更表示該關節鏡之記載，並非是施以切除半月板之手術。本件偵案承辦檢察官亦未明瞭「關節鏡」涵蓋意義之範圍為何，故函詢骨科醫學會，受過高等教育之檢察官尚且不知「關節鏡」涵蓋意義，則一般人又豈能理解手術同意書上記載「關節鏡」即承諾切除半月板？另鑑定人劉欣彤醫師亦陳稱較清楚的記載應為半月軟骨切除手術等語。被告辯稱：依鑑定人劉欣彤醫師之鑑定意見，被告施行之系爭手術合於一般醫療常規云云。惟是否合理、適當而合於一般醫療常規，與是否事先告知並經病人同意切除半月板，係分屬二事。又被告並未注射高分子玻尿酸，業如前述，故鑑定人劉欣彤醫師於本件偵案之鑑定意見係立於錯誤事實而為鑑定，無足可採。
㈢、原告請求損害賠償之項目及數額如下：①勞動能力減損之損害90萬元：原告因另案交通事故，曾向葉麗茵提起損害賠償訴訟，業經臺灣高等法院以104 年度上易字第599 號判決確定在案（以下簡稱另案損害賠償訴訟），另案損害賠償訴訟一審法院審理過程中曾送國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）鑑定，鑑定結論略以：「一、梁先生目前右膝傷勢遺存之疾病診斷為：⑴右膝骨關節炎⑵右側外側半月軟骨撕裂，經手術修補及部分切除術後。…二、…推估其目前右膝傷勢會影響其擔任寵物美容店負責人之勞動能力，若依據美國醫學會永久失能評估準則第六版之評定標準，此部分下肢損失為8 ％，換算為全人損失為3 ％，故推估勞動能力減損為8 ％…」等語，因此認定勞動能力減損程度為百分之8 ，進而計算勞動能力減損之損害共計93萬8442元，原告於本件訴訟僅請求90萬元。②精神慰撫金60萬元：原告於
100 年11月4 日進行半月板修補手術，雖未完全復元，但亦不至於達切除程度，故被告於102 年7 月間告以先注射高分子玻尿酸手術，再作觀察。詎料被告竟未經原告同意，擅自切除半月板，為不可逆之損害。原告為國立交通大學研究所肄業，獨資創立經營寵物美容店，並擔任寵物美容師，每月營業淨收入15萬元以上，而被告為主任級主治醫師，每月收入至少50萬元，爰請求60萬元精神慰撫金。
㈣、為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：
⒈被告應給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告因另案交通事故導致右膝半月板受損，原於醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院就診，然因右膝傷口持續腫脹疼痛，遂於100 年10月20日、100 年11月3 日至雙和醫院骨科門診由被告看診，經診斷為外側半月板破裂，而於100 年11月4 日安排進行關節鏡手術（以下簡稱第1次手術），術後持續門診追蹤。嗣被告又因疼痛而於102 年
6 月25日、102 年7 月2 日至被告門診求診，經安排核磁共振檢查，得知原告之右膝半月軟骨撕裂，退化性關節炎之情形加劇，遂再次安排進行關節鏡手術予以修補，術前即已告知須視病灶情形必要時會切除部分半月板，並於102 年7 月
8 日施行系爭手術，術後仍持續門診追蹤。原告於系爭手術後，膝關節活動範圍仍然受限，曾向新北地檢署提起本件偵案之告訴，檢察官曾囑託鑑定人劉欣彤醫師鑑定，鑑定意見略以：「告訴人（按：即原告，下同）於102 年間，因右膝關節疼痛至雙和醫院求診，當時右膝關節之活範圍仍為15度至85度問，且磁核共振檢查顯示右膝退化性關節炎之情形加劇，故被告於102 年7 月8 日，再次為告訴人施行關節鏡右膝外側半月軟骨部分切除手術，並同時注射高分子玻尿酸以減緩右膝退化性關節炎之情形，應屬合理、適當而合於一般醫療常規。依病歷所載，告訴人目前右膝關節之活動範圍為15度至85度，有70度之活動範圍，按身心障礙鑑定標準，關節活動度之喪失須達百分之70，即按正常人膝關節活動範圍約150 度計算，膝關節之可動範圍須小於45度，故本件告訴人之傷勢未達『一肢毀敗或嚴重減損』機能之程度，且告訴人之右膝關節活動範圍之減損係因原有之傷勢造成，與被告手術施作無關。」等語，足見被告施行系爭手術並無過失。又原告於另案損害賠償訴訟主張其於系爭手術後，所受之右膝機能受限、疼痛之傷害致勞動能力減損，係因另案交通事故所致，而非系爭手術所致。另案損害賠償訴訟之判決亦准許原告向葉麗茵請求因另案交通事故所致勞動能力減損之損害。原告並未因被告施行系爭手術受有損害，原告請求被告負損害賠償之責即無理由。
㈡、原告主張手術同意書記載「⒉建議手術名稱：關節鏡＋高分子玻尿酸注射」，係以關節鏡輔助進行高分子玻尿酸注射，被告於系爭手術前僅告知要注射玻尿酸，並未告知可能會施以切除半月板之手術云云。惟依鑑定人劉欣彤醫師之陳述可知，手術同意書上記載「⒉建議手術名稱：關節鏡＋高分子玻尿酸」係屬2 件事，其中「關節鏡」是指關節鏡手術，包含半月軟骨修補或切除之可能，究係修補或切除需於進行系爭手術時檢視病灶情形決定之，此與骨科醫學會105 年3 月20日回函意旨相符。依鑑定人劉欣彤醫師之陳述亦可知，原告主張系爭手術目的僅係注射高分子玻尿酸來治療右膝半月軟骨撕裂之症狀云云，明顯與事實不符。蓋如僅注射高分子玻尿酸，於門診即可注射，無需特別安排住院手術，亦不需簽立手術同意書。故系爭手術之主要目的確係進行關節鏡手術來修補或切除半月軟骨，此亦與骨科醫學會105 年3 月20日回函意旨相符。又依常理，一般人在進行手術前，必然會對手術步驟及方式有所詢問及了解，不可能在毫無所悉之情形下，貿然簽名同意接受手術。況依原告之病歷記載，其於
100 年11月4 日即因另案交通事故而接受被告施行手術（即第1 次手術），足見原告並非第1 次接受被告為其施行關節鏡手術。依該次手術同意書所記載之手術名稱為「關節鏡手術」，施行手術內容亦係關節鏡右膝外側半月軟骨部分切除，與系爭手術相同。原告從未爭執第1 次手術有未事先告知即切除半月軟骨之情事，堪認其早已知悉進行關節鏡手術治療有切除半月軟骨之可能。至原告主張注射高分子玻尿酸與切除半月板之手術不可併行云云，僅為個人臆測之詞，依鑑定意見亦可知注射高分子玻尿酸與切除半月板之手術可同時進行。
㈢、原告固爭執系爭手術實際上並未注射高分子玻尿酸，鑑定人劉欣彤醫師之鑑定意見係基於錯誤事實而不可採云云。然依鑑定人劉欣彤醫師之陳述可知，其於本件偵案所為之鑑定是針對系爭手術是否會造成關節活動減損一事。惟於系爭手術前，原告之關節活動即已有受限，此可依100 年11月1 日、
101 年3 月27日、102 年7 月1 日核磁共振檢查報告可知，原告之膝蓋一直都不健康，故被告未注射高分子玻尿酸並不會影響鑑定結果，原告指摘鑑定意見因事實錯誤而不可採信云云，亦不足採。退步言之，倘認為被告施行系爭手術前，確未盡告知義務，然原告主張之損害與被告未盡告知義務之間，並無因果關係，原告主張亦無理由。另原告曾提起本件偵案之告訴，然為新北地檢署檢察官為不起訴處分確定，亦足證原告之請求無理由等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於100 年10月11日下午1 時17分許，騎乘車牌號碼000-
000 號重型機車，在新北市○○區○○路1 段228 巷口，與葉麗茵發生，而受有右膝擦挫傷、右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂之傷害（即另案交通事故）。嗣經原告以另案交通事故受有損害向葉麗茵提起另案損害賠償訴訟求償，由本院囑託臺大醫院鑑定原告因另案交通事故受傷造成勞動能力減損之程度為百分之8 ，由臺灣高等法院以104 年度上易字第599 號判決葉麗茵應賠償原告72萬4685元及其利息確定在案【並有本院醫字卷第29至35頁所附之臺灣高等法院104年度上易字第599 號民事判決書1 份為證，亦經本院調取系爭損害賠償訴訟卷宗核閱無訛】。
㈡、原告因另案交通事故致右膝疼痛，於100 年10月20日、100年11月3 日至雙和醫院之骨科門診就醫，由被告任主治醫師，診斷為右膝半月軟骨破裂，並於100 年11月4 日入院施行關節鏡手術（即第1 次手術），手術同意書記載疾病名稱為「右膝半月板損傷」，建議手術名稱為「關節鏡手術」，嗣由被告將原告之右膝半月軟骨破損處部分切除，已於100 年11月5 日出院；又因右膝疼痛，於102 年6 月25日、102 年
7 月2 日至雙和醫院之骨科門診就醫，由被告任主治醫師，診斷為右膝半月軟骨撕裂，並於102 年7 月8 日入院施行手術，手術同意書記載疾病名稱為「右膝半月軟骨撕裂」，建議手術名稱為「關節鏡＋高分子玻尿酸注射」，嗣由被告將原告之右膝半月軟骨破損處部分切除，惟未注射高分子玻尿酸，已於102 年7 月10日出院【並有本院醫字卷第48至96頁所附之雙和醫院105 年1 月18日雙院歷字第0000000000號函暨所附原告病歷0 份為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張被告於102 年7 月8 日施行系爭手術時僅告知將以關節鏡方式注射高分子玻尿酸，惟實際卻未注射高分子玻尿酸，而係切除原告右膝部分半月軟骨，造成原告損害，應賠償原告勞動能力減少之損害90萬元及精神慰撫金60萬元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①被告有無向原告說明系爭手術可能以關節鏡手術切除原告右膝部分半月軟骨？②被告如未盡說明義務，原告所受損害之項目及數額為何？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「被告有無向原告說明系爭手術可能以關節鏡手術切除原告右膝部分半月軟骨？」之部分：
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，但情況緊急者，不在此限；醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之，但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第64條第1 項、第81條、醫師法第12條之1 分別定有明文。考其立法意旨在於醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其親屬盡相當之說明義務，俾使病人或其親屬事先認識手術之風險，並由病人或其親屬自主決定是否願意承擔該風險之同意，以保障、尊重病人之身體自主權。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或個別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。
⒉經查，原告主張被告僅於術前告知將以關節鏡注射高分子玻
尿酸，而未告知會施行關節鏡手術切除右膝部分半月軟骨等情，固據其提出系爭手術之102 年7 月8 日手術同意書記載手術名稱為「關節鏡＋高分子玻尿酸注射」為其主要論據。惟就上開手術同意書手術名稱欄所記載之意思為何，業經骨科醫學會以104 年4 月7 日（104 ）骨醫文字第016 號函回覆新北地檢署檢察官略以：「依骨科作業常規而言，『關節鏡』手術可指經由關節鏡進行診斷，也可指經由關節鏡進行治療。故若依手術同意書上疾病名稱為右膝半月軟骨撕裂，則所進行的手術可以為診斷性動作，更可以是治療性的『關節鏡右膝外側半月軟骨部分切除手術』。」等語（見新北地檢署103 年度醫偵續字第3 號偵查卷第82頁），再以105 年
3 月30日（105 ）骨醫文字第025 號函回覆本院略以：「⒉進行關節鏡手術可以有效進行半月板修補或切除，…關節鏡術後給予玻尿酸注射可以有效減輕手術後關節疼痛…。」、「⒊根據手術同意書，病患應該主要是要接受關節鏡手術還處理半月板破裂的問題，再輔助給予高分子玻尿酸注射來增加對病患關節術後症狀的益處，前者為目前處理膝關節半月板病灶之標準手術方式，手術流程應該事前者為主而後者為輔…。」等語（見本院醫字卷第140 頁），亦經鑑定人劉欣彤醫師於本院105 年4 月18日言詞辯論期日具結陳稱：半月軟骨能修補的機會較少，大部分是切除；關節鏡之目的可以是檢查或治療，關節鏡與高分子玻尿酸注射分別是處理半月軟骨破損及關節磨損之不同症狀，單純注射高分子玻尿酸無法處理半月軟骨破損，注射高分子玻尿酸是治療而非手術，在門診即可注射等語明確（見本院醫字卷第143 頁反面、第
144 頁）。足見系爭手術之手術同意書記載疾病名稱為「右膝半月軟骨撕裂」、建議手術名稱為「關節鏡＋高分子玻尿酸注射」時，依一般醫療常規即是指「右膝半月軟骨以關節鏡檢查後予以手術切除或修補，術後再注射高分子玻尿酸」。而依系爭手術之手術同意書已載明「二、醫師之聲明 ⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、書寫之可能性…」、「三、病人之聲明 ⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資料…。」等語，並由原告簽名確認（見本院醫字卷第80頁正、反面），堪認被告應已就右膝半月軟骨撕裂之治療方式選項均告知原告。參以系爭手術完成後，遭切除之半月軟骨尚有檢送病理檢查（見本院醫字卷第78頁）；被告亦於術後向原告解釋病情，解釋內容包含切除病灶所見、手術方式及過程等節，並由原告簽名確認（見本院醫字卷第81頁）。足見原告於術後隨即知悉右膝半月軟骨遭部分切除，惟依護理紀錄所載卻未見原告曾向任何雙和醫院醫療人員反應術前未告知而不應切除右膝半月軟骨之情事（見本院醫字卷第83至88頁）。更何況原告曾於100 年11月4 日由被告施行第1 次手術，是由被告以關節鏡手術切除部分半月軟骨之方式治療原告右膝半月軟骨損傷之疾病（參兩造不爭執之事項㈡），亦有手術同意書1 紙在卷可稽（見本院醫字卷第63頁），益徵原告從系爭手術之手術同意書記載內容應可知悉對於右膝進行關節鏡手術可能部分切除半月軟骨至明。原告以前揭情詞主張被告未盡說明義務，顯屬無據，不能採信。另因關節鏡手術與注射高分子玻尿酸分別是針對半月軟骨破損與關節磨損之不同治療目的，且高分子玻尿酸可於關節鏡手術後注射等情，均如前述，自不因手術同意書建議手術名稱載為「關節鏡＋高分子玻尿酸注射」，或因被告於關節鏡手術後未注射高分子玻尿酸，而影響前開認定，併此敘明。
⒊準此，依一般醫療常規客觀解釋系爭手術之手術同意書記載
內容，應已包含右膝半月軟骨部分切除之選項，輔以原告術後知悉右膝半月軟骨遭部分切除後，並無任何表示被告處置不當之反應，及其先前亦曾由被告以部分切除之方式治療右膝半月軟骨損傷，當可合理推知被告施行系爭手術前，應有踐行說明義務，將右膝半月軟骨部分切除之治療選項告知原告無訛。
㈡、爭點2 關於「被告如未盡說明義務，原告所受損害之項目及數額為何？」之部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條亦有明文。是以主張侵權行為賠償損害請求權，請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照），且以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673 號判決意旨參照）。⒉經查，鑑定人劉欣彤醫師業於本件偵案受新北地檢署檢察官
囑託針對被告就系爭手術有無過失與原告有無損害及其程度為何等事項提出鑑定意見略以：「（原告）…根據病歷記載，…95年間因右膝外側半月軟骨破裂曾在三軍總醫院接受過關節鏡右膝外側半月軟骨修補手術。…100 年間也因右膝關節疼痛至被告曾永輝之醫院求診，當時右膝關節活動範圍即已受限，右膝關節伸展屈區角度約為15度至85度之間。正常人膝關節活動範圍約為0 至150 度，…（原告）之右膝關節已因舊有之右膝外側半月軟骨破裂而有右膝關節活動範圍之減損…有複雜性破裂且右膝關節已有磨損退化及骨刺增生之情形。…（原告）102 年間再次因右膝關節疼痛至被告曾永輝之醫院求診，當時右膝關節之活動範圍仍為15度至85度之間，且核磁共振檢查（MRI ）顯示右膝退化性關節炎之情形加劇。故被告…施行關節鏡右膝外側半月軟骨部分切除手術…應屬合理、適當而合於一般醫療常規。…依病歷所載，（原告）…右膝關節活動範圍之減損係因原有之傷勢造成，與被告手術之施作無關。」等語（見新北地檢署103 年度醫他字第8 號第79至80頁）。足見被告施行系爭手術並未額外造成原告損害，原告所稱右膝機能減損及疼痛等情事，應是其右膝舊傷及另案交通事故所致，而與系爭手術無涉。原告雖主張鑑定人劉欣彤醫師於偵查中未具結，且未考量被告實際未注射高分子玻尿酸，故上開鑑定意見不可採信云云。然鑑定人劉欣彤醫師已於本院105 年4 月18日言詞辯論期日到庭具結後重申前述鑑定意見之旨，並表明縱認被告實際未注射高分子玻尿酸亦不影響上開鑑定意見等語（見本院醫字卷第
142 頁、第143 頁反面、第144 頁），原告復未指出上開鑑定意見有何明顯錯誤或違反經驗法則、論理法則之處，其空言質疑上開鑑定意見，自屬無據。至於原告主張其所受勞動能力減少百分之8 之損害云云，無非係以臺大醫院103 年10月22日校附醫秘字第0000000000號函所附鑑定意見為據（見本院醫字卷第36至37頁）。惟此勞動能力減少之損害係因另案交通事故所致，業經另案損害賠償訴訟之判決參考臺大醫院鑑定意見認定無訛（見本院醫字卷第32頁、第33頁反面、第37頁），原告持100 年10月11日另案交通事故所生損害，比附援引為102 年7 月8 日系爭手術之損害，實屬無據，殊難採憑。此外，原告告訴被告涉犯業務過失致重傷害罪嫌部分，業由新北地檢署檢察官以103 年度醫偵字第17號為不起訴處分，經再議發回續查，仍由新北地檢署檢察官以103 年度醫偵續字第3 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以104 年度上聲議字第5907號駁回再議確定在案，亦有不起訴處分書2 份、駁回再議處分書1 份在卷可稽（見本院醫字卷第13至19頁），並經本院調取本件偵案偵查卷宗核閱無訛，可見原告是否因系爭手術受有損害，確非無疑，益徵被告所辯尚非毫無可採。
⒊準此，縱認被告未盡說明義務，原告亦未舉證證明其因系爭
手術未盡說明義務受有何種損害，抑或其所主張之損害與系爭手術未盡說明義務間有何相當因果關係存在。是以原告主張系爭手術未盡說明義務造成原告損害云云，難認可採，其請求被告賠償勞動能力減少之損害90萬元及精神慰撫金60萬元，共計150 萬元，仍屬無據，不能准許。
五、綜上所述，依系爭手術之手術同意書記載內容觀之，參酌原告在雙和醫院被告骨科門診就醫與第1 次手術之經驗，輔以鑑定意見與骨科醫學會回函綜合判斷，應可認被告已有告知系爭手術可能選項為切除右膝部份半月軟骨，而認被告並未違反說明義務，縱認被告並未告知切除之可能選項，原告依其就醫經驗亦應有所知悉，更何況原告並未舉證證明其所受損害為何或損害與系爭手術未盡說明義務間有何相當因果關係存在。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 6 日
醫事法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 6 日
書記官 張傑琦