臺灣新北地方法院民事判決 104年度醫字第19號原 告 邱石俊被 告 醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院法定代理人 林芳郁訴訟代理人 蕭世光律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告原受雇於興造企業社，於民國88年6 月23日上午10時許，因工作時抬物品不慎受傷，遂於90年3 月2 日至被告之門診就醫，由被告所聘僱訴外人張君健醫師看診。原告於90年3 月9 日再次複診，聽取X 光影像檢查報告，惟該X 光影像已顯示原告有「腰椎第4 、5 節及薦椎滑脫後病變」，屬失能之情形，然張君健醫師卻僅告知原告「是椎間盤突出，但不要緊啦」等語，在病歷亦僅記載「L4/L5 discspace ↓」、「L4 spondy lolisthesis （＋）」，原告遂未繼續追究。然原告嗣後至臺北醫學大學附設醫院就診，診斷結果認為原告有「腰椎第4 、5 節及薦椎滑脫後病變」。
原告於99年11月26日向勞工保險局申請勞工保險失能給付，然勞工保險局函覆認為，原告於88年6 月23日受傷時已停止參加勞工保險，又原告於98年1 月20日再加入勞工保險時，失能程度已達失能給付標準第8 －3 項第12級，故99年11月25日診斷失能時，失能程度仍符合同一等級，失能程度既未加重，故不同意給付原告失能給付。據此可知，原告於90年
3 月2 日至被告之門診就醫時，應已達第12級之失能給付程度，但被告之履行輔助人即張君健醫師卻未告知原告已為失能，亦未予適當之治療，故張君健醫師應有誤診之行為，致原告於99年間向勞工保險局申請失能給付時已罹於時效、長時間腰椎疼痛及未能於時效內向雇主依民法第184 條第2 項規定請求損害賠償。原告請求之項目及數額如下：①職業傷病失能補償費用新臺幣（下同）15萬元：原告原本可依勞動基準法第59條第3 款規定向雇主請求補償，而職業傷病失能12級職業傷病失能補償費給付標準為150 日，原告原在興造企業社之日薪為1000元，故受有15萬元之損害【計算式：1000×150 ＝150000】。原告之雇主興造企業社未依法替原告投保勞工保險，致原告無法向勞工保險局申請職業失能傷病12級保險金給付，受有相當於職業傷病失能12級保險金損害。②傷病給付72萬元：雇主未替原告投保勞工保險，其應負之賠償責任應為投保薪資百分之百發給。依勞工保險條例第36條規定，原告原本月薪為3 萬元，無法向勞工保險局請領之傷病給付為前1 年月薪共計36萬元【計算式：30000 ×12＝360000】。另原告經過1 年尚未痊癒，職業傷病補償1 年總額為36萬元。原告原本預期可向勞工保險局申請的傷病給付為72萬元【計算式：360000＋360000＝720000】。③工資補償120 萬元：原告原可依勞動基準法第59條第2 款規定，向雇主請求共40個月之工資補償，以原告原月薪3 萬元計算，共計120 萬元【計算式：30000 ×40＝0000000 】。④精神慰撫金143 萬元：張君健醫師未予適當治療之不完全給付，致原告長期腰椎疼痛，長期就診之精神痛苦侵害原告之身體健康之人格權受損害，故請求精神慰撫金143 萬元。為此，爰依民法第227 條第1 項、第2 項、第224 條、第535 條、第227 條之1 準用第195 條第1 項規定提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：㈠、被告應給付原告350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前曾向張君健醫師及被告起訴請求侵權行為損害賠償，業經本院以102 年度醫字第3 號判決駁回原告之訴，雖經原告上訴，但因其未遵期繳納裁判費，亦經臺灣高等法院以102 年度醫上字第3 號裁定駁回上訴確定在案（以下簡稱另案訴訟）。依原告提出之勞工保險局100 年1 月18日保給殘字第10060026400 號函，已明確表示原告係於87年
9 月22日退保，98年1 月20日再加保。原告亦自承其受傷係於88年6 月23日上午10時許，顯見其受傷係於勞工保險停保期間，依勞工保險條例第19條第1 項規定，自不得請領勞工保險之失能給付。是以不論張君健醫師有無誤診，均不影響原告不得請領勞工保險失能給付之事實。況原告未提出失能診斷之申請，被告亦無法核發失能診斷書。原告主張被告違反說明義務云云，被告否認之，張君健醫師看診時，並未告知原告「是椎間盤突出，但不要緊啦」等語。而原告於90年
3 月9 日複診時，張君健醫師根據X 光影像，診斷原告之病情為「L4/L5 disc space↓」（即腰椎第4 、5 節椎間盤空間變小）、「L4 spondy lolisthesis （＋）」（即腰椎第
4 節有脊椎滑脫）之現象，並非如原告主張為椎間盤突出。被告開立2 週劑量之止痛藥、胃藥及肌肉鬆弛劑給原告，符合醫學常規，並無任何疏失。原告於97年12月22日至臺北醫學大學附設醫院就診時，申請診斷證明書之病名記載為「腰椎第4 、5 節薦椎滑脫及神經壓迫」，足徵被告於90年3 月
9 日之診斷並無錯誤。另原告所提出之98年2 月18日診斷證明書記載「第4 腰椎前滑脫併椎間盤損壞」，係根據原告就診時提供之X 光影像所為之診斷，惟病歷中並未載明原告提供之其他X 光影像是何時照攝。至原告所提出臺北醫學大學附設醫院出具之勞工保險失能診斷書，日期為99年11月25日，距離被告看診日期90年3 月2 日已超過9 年半，且上開失能診斷書顯示，原告曾在他處接受腰椎體融合手術，則原告於99年間接受失能診斷時之情況，必然與張君健醫師於90年
3 月2 日看診時不同。原告主張其在張君健醫師看診時，已達臺北醫學大學附設醫院診斷出之失能給付云云，並不足採。又原告以勞動基準法第59條第2 款規定請求職業傷病失能補償之部分，請求之對象應為原告之雇主，與被告無關，且原告已於100 年3 月6 日與雇主達成和解等語，資為抗辯。
並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告原受雇於興造企業社，於88年6 月23日工作時受傷【見本院卷第78頁反面、另案訴訟一審卷第42頁】。
㈡、原告於90年3 月2 日、90年3 月9 日、98年2 月18日至被告之骨科門診就醫【見本院卷第78頁反面、第79頁、另案訴訟一審卷第42頁，並有本院卷第40頁所附之診斷證明書1 紙為證】。
㈢、原告之勞工保險係於87年9 月22日退保，於98年1 月20日加保，原告於99年11月26日申請勞工保險失能給付，業經勞工保險局回函拒絕給付【見本院卷第78頁反面、第97頁反面、另案訴訟一審卷第42頁，並有本院卷第32至33頁所附之勞工保險局100 年1 月18日保給殘字第10060026400 號函1 份為證】。
四、本院得心證之理由：原告主張被告聘僱之醫師對其誤診而有不完全給付或違反委任契約之注意義務，造成身體健康之人格權受侵害，且致其喪失即時請求賠償或補償之損害，應負賠償責任等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①被告聘僱之醫師有無誤診？②原告是否受有損害？③損害數額若干？本院判斷如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第227 條第
1 項、第2 項、第535 條、第544 條亦分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照），若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨參照）。
㈡、本件原告主張被告聘僱之醫師對其誤診，無非係以其於90年
3 月2 日做X 光影像檢查，醫師卻於90年3 月9 日看診時僅告知「是椎間盤突出，但不要緊啦」等語，而未診斷出原告當時已有「腰椎第4 、5 節及薦椎滑脫後病變」之失能情形等節，為其主要論據。然觀之原告於90年3 月9 日至被告之骨科門診就醫之病歷紀錄，業經記載張君健醫師依90年3 月
2 日X 光檢查報告之診斷結果為「L4/L5 disc space↓」、「L4 spondy lolisthesis （＋）」之文字，此有病歷紀錄
1 紙在卷可稽（見本院卷第27、95頁），並經本院函詢長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（以下簡稱林口長庚醫院）答覆解釋上開病歷記載文字係指「第4 、5 腰椎椎間盤間隙變小及第4 腰椎滑脫」之意，同日有開立Acet（按：即止痛藥）、Gasgel（按：即胃藥）、Solaxin （按：即肌肉鬆弛劑）共3 種藥物，每日服用3 次，共14日等情，亦有林口長庚醫院105 年8 月18日（105 ）長庚院法字第1016號函1 紙附卷為憑（見本院卷第106 頁）。而原告提出之97年12月22日臺北醫學大學附設醫院診斷證明書記載原告之病名為「腰椎第4 、5 節薦椎滑脫及神經壓迫」（見本院卷第45頁），99年11月25日勞工保險師能診斷書則記載原告之病名為「腰椎第4 、5 節薦椎滑脫後病變」，經核與張君健醫師於90年
3 月9 日診斷結果並無明顯不同。遑論張君健醫師係依90年
3 月2 日X 光檢查報告而於90年3 月9 日作出診斷，至於上開2 份診斷證明書分別係於97年12月22日、99年11月25日製作，時間相距已各逾7 年、9 年，縱認診斷結果略有細節不同，亦非無時間經過影響病情加劇或有其他傷病之高度可能性，要不能以此遽認被告之骨科醫師有何誤診之情事。原告雖主張醫師僅告知「是椎間盤突出，但不要緊啦」等語，而未告知已達失能之程度云云，惟未舉證以實其說，且失能與否及失能程度之判斷，理應由原告提出申請，如原告未提出申請失能診斷之需求，亦難認醫師有主動判斷並告知之義務。準此，原告主張被告之骨科醫師誤診云云，未舉證證明之，自難謂被告有何不完全給付或違反委任契約之注意義務，亦不能據此認為有何原告關於身體健康之人格權受侵害可言。
㈢、更何況原告之勞工保險係於87年9 月22日退保，於98年1 月20日加保，原告於99年11月26日申請勞工保險失能給付，業經勞工保險局回函拒絕給付等情，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢）。細繹勞工保險局100 年1 月18日保給殘字第10060026400 號函覆內容可知，原告無法取得勞工保險失能給付之原因，係其於加保時之失能程度係於停保期間發生，且申請時之失能程度與加保時之失能程度相較並未加重（見本院卷第33頁）。足見縱認被告之骨科醫師於90年3 月9 日為原告進行失能診斷，亦因原告主張之受傷時間88年6 月23日及就醫時間90年3 月9 日均位於原告之停保期間，自無法向勞工保險局申領失能給付，益徵原告所指之損害與被告之骨科醫師有無為其進行失能診斷或告知間並無相當因果關係至明。
㈣、準此，原告未舉證證明被告所聘僱之骨科醫師對其誤診，自無不完全給付或違反委任契約注意義務之情事，其所稱之損害亦與被告無關，經核與民法第227 條、第544 條規定債務不履行損害賠償請求權之要件不符，本院自毋庸審究原告損害數額若干之爭點，併此敘明。
五、綜上所述，原告未善盡其舉證之責，自難認被告有何不完全給付或違反委任契約注意義務之情事。從而，原告依民法第
227 條第1 項、第2 項、第224 條、第535 條、第227 條之
1 準用第195 條第1 項規定，請求被告給付350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
醫事法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 李逸翔