臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第155號原 告 林正福訴訟代理人 林契名律師複代理人 何勇良被 告 宏裕工業股份有限公司法定代理人 林秋發訴訟代理人 袁秀慧律師複代理人 袁志中上列當事人間請求清償借款等事件，本院於中華民國105 年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國94年4 月28日出具借款契約書及本票1 紙向原告
借款新臺幣（下同）600 萬元（下稱系爭借款），約定借款期限自94年4 月28日起至104 年4 月27日止，利息於每年1月15日前按年利率百分之6 給付，違約金依年利率百分之20計算。原告已交付第一銀行頭前分行（下稱第一銀行）為付款人、支票號碼為SA0000000 號、面額為600 萬元之系爭支票予被告，並經被告兌現，且系爭借款契約書經臺灣臺北地方法院公證人以臺灣臺北地方法院94年度北院認字第101000
452 號認證書認證屬實，從而系爭借貸契約業已成立生效。㈡被告至今尚未清償本金，且積欠利息達360 萬元：依系爭借
款契約書第3 條約定，系爭借款之利息以年利率百分之6 計算（惟臺灣銀行基本放款利率高於年利率百分之6 時，以該利率計算利息），由被告於每年1 月15日前給付，故以年利率百分之6 計算，被告自95年1 月至104 年共計10年應給付之利息為36萬元（計算式：600 萬元×6 ﹪＝36萬元，36萬元×10年＝360 萬元）。
㈢利息逾期給付之違約金總計為396 萬元：
依借款契約書第8 條約定，系爭借款之逾期違約金依年利率百分之20計算，被告自95年1 月至104 年1 月逾期給付利息，之違約金總額為396 萬元，計算式如下：
⒈95年1 月利息36萬元之違約金為72,000元，自95年1 月至10
4 年1 月共計10年，逾期違約金為共計72萬元（計算式：7,2000 元×10年＝72萬元）。
⒉96年1 月36萬元之逾期違約金利息為64萬8 千元（計算式：
7,2000元×9 年＝64萬8 千元）。
⒊97年1 月36萬元之逾期違約金利息為57萬6 千元（計算式：
7,2000元×8 年＝57萬6 千元）。
⒋98年1 月36萬元之逾期違約金利息為50萬4 千元（計算式：
7,2000元×7 年＝50萬4 千元）。
⒌99年1 月36萬元之逾期違約金利息為43萬2 千元（計算式：
7,2000元×6 年＝43萬2 千元）。
⒍100 年1 月36萬元之逾期違約金利息為36萬元（計算式：7,2000元×5 年＝36萬元）。
⒎101 年1 月36萬元之逾期違約金利息為28萬8 千元（計算式：7,2000元×4 年＝28萬8 千元）。
⒏102 年1 月36萬元之逾期違約金利息為21萬6 千元（計算式：7,2000元×3 年＝21萬6 千元）。
⒐103 年1 月36萬元之逾期違約金利息為14萬4 千元（計算式：7,2000元×2 年＝14萬4 千元）。
⒑104 年1 月36萬元之逾期違約金利息為7 萬2 千元（計算式：7,2000元×1 年＝7 萬2 千元）。
㈣綜上所述，被告迄今至少積欠原告利息360 萬元及違約金39
6 萬元，共計696 萬元未清償。甚至94年借款時被告提出坐落新北市○○區○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權狀，供原告設定抵押權擔保，現仍拒絕依約協同設定抵押權，並向原告提起民事訴訟要求取回系爭土地所有權狀，顯見被告有意脫產拒絕清償債務。原告爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付利息及違約金共69
6 萬元本息，並請求被告辦理抵押權設定登記予原告。㈤聲明：
⒈被告應給付原告696 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應將其所有之系爭土地，設定登記600 萬元之抵押權予原告。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告從未與原告達成系爭借款之協議，原告所提出系爭借款契約書並非真正，就此原告應負舉證責任：
⒈原告為被告公司代表人林秋發之子，於88年間因林秋發身體
不適，乃委請原告代為管理被告公司事務。詎原告竟利用代為管理被告公司之期間，涉有業務侵占罪嫌，將被告公司之金錢侵吞一空，雖經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵續字第650 號為不起訴處分（下稱系爭業務侵占案件），惟系爭借款契約書上被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章，則係原告與林秋發於鈞院101 年度訴字第651號返還股份等事件和解時，原告始將上開印章返還被告；又被告訴請原告返還其所取走之被告公司財物，業經鈞院103年度訴字第2765號請求返還所有權狀等事件（下稱系爭請求返還所有權狀等事件）民事判決本件被告勝訴，復經臺灣高等法院以104 年度上字第1280號民事判決駁回本件原告之上訴。
⒉原告提出之系爭契約書，經系爭請求返還所有權狀等事件傳
訊林秋發到庭為證，林秋發當庭審視後，其上印文為宏裕公司之印鑑無誤，但並非證人林秋發所用印，因當時印章在原告保管中，林秋發從未獲告知有系爭借款之事，更未曾同意要簽立系爭借款契約書。
⒊系爭契約書係經訴外人陳志勇律師擔任見證人，惟陳志勇律
師於系爭請求返還所有權狀等事件中到庭作證時，就系爭借款契約書有經認證乙事均未提及。衡諸常情，系爭借款契約書有經認證之事應屬特別經驗，一般人等尚不至於忘記，故陳志勇律師應無不能提及或提出之理由。又證人陳志勇於系爭請求返還所有權狀等事件證稱：「草擬契約時只有被告及林秋發在場，簽約時不在我的事務所，此部分我保留，因我怕兩造為此起爭執」。原告既主張兩造是在臺灣臺北地方法院公證處經公證人認證，則何以會有證人陳志勇所擔心之「兩造為此起爭執」，顯然就此節應另有隱情，而就此部分，證人陳志勇不論在另案偵查或民事庭均未說明清楚。
⒋再查，認證與公證二者效力並不相同，所謂認證，是當事人
必須備妥已經擬妥之契約，至公證人面前親自簽名，而公證人就該成立契約的形式真正（即契約當事人意思表示一致）予以認證，至於契約內容之制定，公證人並未親自參與，若契約內容有爭執，尚須經法院實質審查。被告代表人林秋發於系爭請求返還所有權狀等事件作證時堅決否認有做成系爭借款契約書，而認證請求書及認證書上雖有「林秋發」之簽名，但系爭借款契約書上確無林秋發之簽名，二者既為同時間所做成，如確有經林秋發同意，實無不能於系爭借款契約書上簽名之理由。況且，林秋發並無前往臺灣臺北地方法院辦理認證，亦無在上開認證請求書及認證書上簽名。
㈡原告主張有以系爭支票給付系爭借款600 萬元予被告，惟詢
被告之代表人林秋發確實不曾收受過系爭支票，亦不曾提示過系爭支票，原告應就有交付系爭支票予被告負舉證責任。而依上開認證書之內容，並無記載有系爭支票之交付，故是否確有系爭支票之交付非無疑義。又被告公司當時仍由原告管理中，退步言，如系爭借款契約書為真正（按此被告否認之），原告有何必要將支票交付與被告之代表人後，再由被告之代表人再交其去向銀行提示，此顯然過於刻意也有違常情。被告之代表人林秋發確實不曾收受或提示系爭支票，就此節應由原告就交付系爭支票予被告負舉證責任。
㈢退步言，如鈞院認系爭借款契約書為真（按此被告否認之），被告就系爭借款事實上已為清償：
⒈原告有於95年8 月10日以被告名義向華南商業銀行（下稱華
南銀行）貸款2,000 萬元，有授信動撥申請書兼借款憑證可證，且取得該筆金錢後，原告旋即於95年8 月14日取走800萬元，亦有存款往來明細表暨對帳單可證，就此節，原告曾於臺灣新北地方法院檢察署102 年度交查字第1536號侵占案件偵查中明白表示：「上開提領的八百萬是作為償還我的錢」等語，可見原告確實有自行於被告處取走800 萬元。⒉原告於管理被告公司之帳戶時，特別偏好以現金方式移轉金
錢，連95年8 月14日取走800 萬元，如此龐大之金額，其亦係以ＣＷ（現金支出）之方式為之，有刻意避人耳目之嫌，若非因案涉訟，恐怕不易查知。另原告之第一銀行頭前分行帳戶於95年8 月15日間即有一筆600 萬元以現金存入。
⒊前此兩造間，並無任何其他之債權、債務關係存在，原告顯
屬未經被告公司同意下自行挪用800 萬元。故如 鈞院認為系爭借款契約書為真，原告既主張取走800 萬元係為清償兩造間之債務，則應認就原告所主張之系爭借款被告已為清償完畢。
⒋退萬步言，縱認系爭借款契約書為真（按此被告否認之），
原告於88年至102 年間受林秋發之託，代為管理被告公司，被告公司每年約有300 萬元之盈餘，其自可依系爭契約第3條之約定返還利息，甚至依第6 條之約定提前清償。詎原告卻捨此不為，不但不加以清償本金，故意不繳交利息，放任逾期後再加收一筆違約金，原告之行為在在侵害被告本人之利益甚明，顯然也印證法律上禁止自己代理所考慮之對本人所造成之侵害風險。原告利用代管被告公司之機會，以自己代理之方式製造系爭契約書，並拖延10年後再向被告請求高額利息與違約金，原告之行為顯然已非無權代理，而係故意侵害被告公司之利益。
㈣聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項：
原告為被告法定代理人林秋發之子，其自88年起受林秋發之委託管理被告公司事務，因而持有被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章，迄102 年3 月1 日原告與林秋發於本院101 年度訴字第651 號返還股份等事件成立訴訟上和解時，原告始將上開印章返還被告（見本院卷㈠第9 至10、87頁系爭借款契約書、本票及本院101 年度訴字第651 號返還股份等事件和解筆錄等影本）。
㈡本件爭點：
兩造間是否有系爭消費借貸契約存在？
四、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。參酌上開說明，原告既主張兩造間有消費借貸契約存在，而請求被告給付696 萬元本息及就系爭土地設定抵押權登記，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈡原告主張被告於94年4 月28日出具系爭借款契約書及本票1
紙向原告借款600 萬元，約定借款期限自94年4 月28日起至
104 年4 月27日止，利息於每年1 月15日前按年利率百分之
6 給付，違約金依年利率百分之20計算，原告已交付系爭支票予被告，並經被告兌現，且系爭借款契約書經臺灣臺北地方法院公證人認證屬實，依系爭借款契約，被告應給付原告自95年1 月至104 年間之利息360 萬元及違約金396 萬元，共計696 萬元及就系爭土地設定抵押權登記等語，並提出系爭借款契約書及本票影本為證（見本院卷㈠第8 至11頁），及引用第一銀行104 年7 月1 日一頭前字第00040 號函暨系爭支票影本、臺灣臺北地方法院94年度北院認字第10000452號認證請求書與認證書及系爭借款契約書之見證人陳志勇律師於系爭請求返還所有權狀等事件之證詞為憑（見本院卷㈠第85、102 至103 頁，本院卷㈡第96至98頁）。被告則否認系爭借款契約書及本票之真正，亦否認上開認證申請書、認證書其上「林秋發」簽名之真正，且否認原告曾交付系爭支票予林秋發，並以前詞置辯。經查：
⒈本件被告抗辯原告為被告法定代理人林秋發之子，其自88年
起受林秋發之委託管理被告公司事務，因而持有被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章，迄102 年3 月1 日原告與林秋發於本院101 年度訴字第651 號返還股份等事件成立訴訟上和解時，原告始將上開印章返還被告等情，為原告所不爭執，並有本院101 年度訴字第651 號返還股份等事件和解筆錄等影本在卷可稽（見本院卷㈠第87頁），堪信為真實。
⒉又被告抗辯系爭借款契約書及本票僅有「宏裕工業股份有限
公司」及「林秋發」之印文，並無林秋發之簽名；上開認證請求書及認證書上雖有「林秋發」之簽名，但系爭借款契約書上確無林秋發之簽名，二者既為同時間所做成，如系爭借款確有經林秋發同意，實無不能於系爭借款契約書上簽名之理由，況且林秋發並無前往臺灣臺北地方法院辦理認證，亦無在上開認證請求書及認證書上簽名；證人陳志勇於系爭請求返還所有權狀等事件中到庭作證時，就系爭借款契約書有經認證乙事均未提及，而系爭借款契約書有經認證之事應屬特別經驗，一般人等尚不至於忘記，故證人陳志勇應無不能提及或提出之理由；又證人陳志勇於系爭請求返還所有權狀等事件證稱：「草擬契約時只有被告及林秋發在場，簽約時不在我的事務所，此部分我保留，因我怕兩造為此起爭執」，原告既主張兩造是在臺灣臺北地方法院公證處經公證人認證，則何以會有證人陳志勇所擔心之「兩造為此起爭執」，顯然就此節應另有隱情等語。查：觀諸系爭借款契約書及本票其上確實僅有被告「宏裕工業股份有限公司」及「林秋發」之印文，並無林秋發之簽名；又系爭借款契約書及本票其上所載時間為94年4 月28日，斯時係由原告保管被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章；再參以證人即系爭借款契約書之見證律師陳志勇於系爭請求返還所有權狀等事件雖證稱：「（是於何時何地見證？）在我辦公室草擬的，簽約時原告法代林秋發及被告（即本件原告，下同）都在。上面身分證及地址是我填的，用印是他們當場拿出，何人蓋上是由我或是他們自己蓋上，我忘了。」、「（在簽借款簽約之前是否有見過林秋發？）有討論過。（在契約簽立前幾天討論？）在我辦公室討論，相隔多久我忘了。（借款契約第四條，被告是否有當場交付支票？）被告簽好支票帶過來。（此支票是由何人來收受？）林秋發。（當天在事務所除證人及兩造外，還有無其他人在場？）草擬契約時只有被告（即本件原告）及林秋發在場，簽約時不在我的事務所，此部分我保留，因我怕兩造為此起爭執」等語（見本院卷㈠第85頁反面），果爾，則草擬契約內容時雖有本件原告及林秋發在場，惟正式簽署系爭借款契約書時，究竟在何處簽署？在場人除原告與林秋發之外尚有何人在場？證人陳志勇在系爭請求返還所有權狀等事件證述時卻避而不談，亦未提及系爭借款契約書有經公證人認證之事；且本院於審理時曾通知證人陳志勇到庭為證，惟證人陳志勇並未到庭，則兩造間於正式簽約時，究竟就系爭借款契約之內容是否確有合意？非無疑問。另按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正之規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用（最高法院86年度台上字第2129號民事判決意旨參照）。本件兩造間對於上開認證請求書及認證書上「林秋發」簽名之真正既有爭執，且被告已舉出其可疑之處，而原告復未舉證證明該「林秋發」簽名確屬真正，揆諸上揭最高法院判決意旨，上開認證請求書及認證書即無民事訴訟法第358 條規定之適用。
⒊第按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為
，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第
106 條定有明文。又法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條定有明文。另違反禁止雙方代理之規定而為之代理行為，並非當然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效（最高法院79年度台上字第1292號民事判決意旨參照）。查原告自88年起受林秋發之委託管理被告公司事務，因而持有被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章，有如前述；而系爭借款契約書及本票上所載之時間為94年4 月28日，係由原告保管被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章，因此縱認原告有權保管印章及代理被告在契約上用印，惟系爭借款契約書及本票係使被告負擔債務，則原告代理被告作成系爭借款契約書及本票，顯然違反民法第106 條禁止自己代理之規定，原告復未舉證證明業經被告事後承認，揆諸上開法條規定及最高法院判決意旨，系爭借款契約書及本票即屬無效。
⒋至於被告對原告所提出偽造文書、業務侵占等告訴，主張原
告偽造系爭借款契約書、侵占被告公司金錢財物等情事，雖經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵續字第650號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第8275號處分書駁回再議確定，有該不起訴處分書及處分書等影本在卷可佐（見本院卷㈡第33至42、82至83頁）。
惟按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年台上字第1307號、19年上字第2366號民事判例要旨參照），是上開不起訴處分書及處分書尚無從為原告有利之認定。
⒌從而，系爭借款契約書及本票上所載之時間為94年4 月28日
，既係由原告保管被告公司之印鑑章及法定代理人林秋發之印章，而原告並未舉證證明系爭借款契約書及本票其上被告公司印鑑章及法定代理人林秋發印章之印文，確係林秋發所親自蓋印或授權原告蓋印，亦未舉證證明上開認證請求書及認證書上「林秋發」簽名確屬真正，自無從證明兩造間確實有系爭借款之合意，而有系爭消費借貸契約存在。況且縱認原告有權保管印章及代理被告在契約上用印，惟系爭借款契約書及本票係使被告負擔債務，則原告代理被告作成系爭借款契約書及本票，顯然違反民法第106 條禁止自己代理之規定，原告復未舉證證明業經被告事後承認，系爭借款契約書及本票即屬無效。是以本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付696 萬元本息及辦理系爭土地抵押權設定登記予原告，即乏依據，自不應准許。
五、綜上所述，本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告696 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；及請求被告應將其所有之系爭土地，設定登記600 萬元之抵押權予原告，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事第五庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 簡曉君