臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第156號原 告 徐金夫
徐清宏徐發海徐正福共 同訴訟代理人 江肇欽律師
吳俊宏律師複 代 理人 張紫翔被 告 徐文祥訴訟代理人 江東原律師
蔡亞哲律師複 代 理人 趙政揚律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告徐金夫及徐清宏各新臺幣壹佰陸拾肆萬柒仟玖佰柒拾伍元；另給付原告徐發海及徐正福各新臺幣叁佰貳拾玖萬伍仟玖佰伍拾元，及均自民國一百年十一月九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項於原告徐金夫及徐清宏分別以新臺幣伍拾肆萬玖仟叁佰貳拾伍元；原告徐發海及原告徐正福分別以新臺幣壹佰零玖萬捌仟陸佰伍拾元，為被告供擔保後，均得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾肆萬柒仟玖佰柒拾伍元，分別為原告徐金夫及徐清宏預供擔保；如以新臺幣叁佰貳拾玖萬伍仟玖佰伍拾元，分別為原告徐發海及徐正福預供擔保，均得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件被告即債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，以原告即債權人支付命令之聲請視為起訴時，訴之聲明原為：1、被告應分別給付原告徐金夫、原告徐清宏各新臺幣（下同）1,647,975元；原告徐發海、原告徐正福各3,295,950元，及均自民國100年9月2日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保請准宣告假執行。（見本院103年度司促字第33923號卷第2頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國104年5月13日本院言詞辯論期日當庭陳述就原訴之聲明第一項關於請求利息起算日部分，變更聲明為「自民國100年11月9日起」（見本院卷第42頁）。經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告徐發海、徐正福和原告徐金夫、徐清宏之被繼承人即訴外人徐發財，以及被告之被繼承人即訴外人徐發揚為親兄弟，兄弟四人前於民國42年間共同出資購買臺北縣三重市○○○段○○○段0000000000000地號土地（以下簡稱系爭111-1、112-2地號土地，合稱系爭土地），因兄弟間感情佳且家族事務平時由徐發揚處理，故將系爭土地借名登記於徐發揚名下，但仍由兄弟四人共同耕作。為免權利狀態不明有所糾葛，原告等人與徐發揚前於86年5月8日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中就系爭土地部分係約定：「立協議書人徐發揚、徐金夫、徐清宏、徐發海、徐正福等五人所有不動產座落於三重市○○○段○○○段00000000000地號...，以上各筆土地雖登記為徐發揚所有，但係由立協議書人共同出資承購及共同耕作，如將來所有權變更時，其變更後之承受人包含繼承人亦依此協議，願無條件將其平均分成四份，其分配方式為徐發揚1/4(徐金夫、徐清宏共1/4)、徐發海1/4、徐正福1/4。...。」等語。嗣後徐發揚於92年4月1日過世，其繼承人即訴外人徐勝雄、徐青展及被告，系爭土地先後陸續因分割繼承、贈與等登記原因過戶予徐青展及被告名下，系爭111-1地號土地原由徐青展取得全部，系爭112-2地號土地原由徐青展及被告分別取得應有部分權利範圍11/2
5、392/700。依照系爭協議書之約定，徐發揚過世後，土地之所有權既有所變更，屬條件成就而應由徐發揚之繼承人依繼承之法律關係，按照該約定內容之比例返還土地予原告。事實上因徐勝雄未取得系爭土地，另徐青展同意依約履行，前已於98年6月16日以每坪新臺幣（下同）8萬元向原告買回依系爭協議書所約定系爭土地原應移轉給其他三房各四分之一之持分加以買回，故原告原得向被告請求將其名下所有之系爭112-2地號土地（應有部分權利範圍392/700）各返還應有部分權利範圍392/5600予原告徐金夫、徐清宏，並各返還應有部分權利範圍392/2800予原告徐發海、徐正福。惟被告除否認上開情事外，並拒絕與原告調解，故原告不得已乃執以相同事由，前對被告起訴請求返還系爭土地之所有權，經鈞院以另案98年度訴字第1722號判決原告勝訴並告確定在案（包含臺灣高等法院99年度上字第671號判決、最高法院100年度台上字第1890號判決在內，以下合稱兩造前案訴訟）。
詎料，被告利用其向最高法院提出上訴之期間內，趁隙於100年8月19日將其名下所有之系爭112-2地號土地持份以13,183,800元全部出售予訴外人正賢國際投資股份有公司（下稱正賢公司），並於同年9月1日辦妥移轉登記，達成脫產之目的。為此原告曾於同年11月4日委託律師發函催告被告出面解決，然未獲置理，致使原告雖對被告獲得勝訴確定判決，卻因系爭112-2地號土地已移轉所有權之給付不能，而受有財產上重大之損失，二者間具相當因果關係。是以，被告未經原告同意即擅自出售土地予第三人而獲得買賣價金之利益，顯然欠缺法律上之原因，並導致原告因無法請求其移轉系爭112-2地號土地之所有權而受有損害，原告自得依給付不能、不當得利等法律關係及遲延給付之規定請求被告賠償原告所受之損害；茲因被告係以總價13,183,800元出售系爭111-2地號土地之持分（應有部分權利範圍392/7 00），爰以此從被告原應就系爭土地移轉各四分之一之持分給其他三房之觀點，計算原告所受之損失為：(1)被告應給付原告徐金夫部分即1,647,975元。(2)被告應給付原告徐清宏部分即1,647,975元。(3)被告應給付原告徐發海部分即3,295,950元。(4)被告應給付原告徐正福部分即3,295,950元。
㈡、核究系爭協議書之內容，乃係確認土地實際所有人原為徐發海、徐正福、徐發財、徐發揚兄弟四人所共有，但登記在徐發揚名下，其性質應屬借名登記契約。依照該協議書之約定，立協議書人就土地於日後產生所有權變動（包括因出名人死亡而發生之繼承法律關係）之情形時，徐發揚及其繼承人仍應依該協議書之約定履行義務，故於徐發揚過世後，依約及民法第550條但書、第1148條及第1153條等規定，自應由徐發揚之繼承人即被告繼承系爭協議書之借名登記法律關係，並負有繼續履行該協議書約定內容之義務。申言之，系爭借名登記契約關係及其適用之委任關係自非因出名人徐發揚死亡而當然消滅，且已由被告依法繼承，故於系爭協議書之借名登記契約關係義務履行完畢之前，對於被告仍有效力，此部分業經兩造另案訴訟，並經法院調查認定系爭協議書確實為真正，且依該協議書（即借名登記關係）及繼承之法律關係，認定被告對於原告負有返還移轉系爭112-2地號土地所有權之應有部分之義務，因而判決原告等人勝訴並告確定，第三審最高法院更在判決理由欄中進一步闡認被告所繼受之義務內容至明，故而，此相同之重要爭點於前案已為認定，有爭點效，應為相同之判斷。是以，被告既身為系爭協議書出名者徐發揚之繼承人，依民法第1148條、第1153條及第550條但書之規定，自應依法概括繼承系爭協議書即借名登記契約關係之一切權利義務，但被告明知身負此一義務卻拒絕履行，並在兩造前案訴訟上訴第三審之期間內，因可歸責於自己之事由，意圖脫免該案訴訟敗訴確定後所須負擔返還系爭112-2地號土地之義務，而於100年8月19日將其名下之系爭112-2地號土地持分全部出售並移轉登記予第三人，致陷於給付不能之狀態，故原告自得依民法第226條第1項給付不能之法律規定請求被告賠償無法履行給付之損害，要無疑義。
㈢、又被告取得系爭111-2地號土地之應有部分雖係緣自其兄徐青展以贈與名義移轉所取得，惟其本質上仍係因繼承關係而來甚明，自不因渠等兄弟間分割遺產之手法係直接分割，抑或間接分割而有任何差別。何況被告亦自承其於徐發揚過世後並未曾為拋棄繼承或限定繼承之聲明，故被告對於徐發揚依系爭協議書所應負擔之一切債務，自應依繼承之法律關係概括繼受，尚不因其繼承人間關於遺產如何分割移轉之內部安排而受影響。準此，被告於間接繼承系爭112-2地號土地之登記名義後，擅自將土地出售取得買賣價金，即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得基於不當得利之法律關係，請求被告返還其所受之不當利益。
㈣、對於被告抗辯之陳述：被告辯稱基於民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，伊與被繼承人徐發揚生前並未同財共居而無法知悉繼承債務之存在，致未能依限主張拋棄或限定繼承，故得僅以其分割所得遺產為限負清償責任云云，惟按依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，繼承人欲主張得溯及適用該規定之限定繼承責任者，必須舉證證明已具備下列要件：一、未能於民法98年6月12日修正施行以前，於舊法所定法定期間內為限定或拋棄繼承；二、未能為限定或拋棄繼承，係基於因不可歸責於己或未同居共財之情事，而不知悉繼承債務存在；三、須無顯失公平之情形存在。（最高法院101年度台上字第995號裁判意旨參照）。經查，被告雖提出其侄子徐志成於另案之證述，欲藉此證明被告早於繼承事實發生時即已與被繼承人徐發揚分財共居而不知悉有系爭繼承債務云云，惟徐志成所證內容為：「(辯護人蔡亞哲律師問：是否知道你祖父徐發揚生前住於何處？)與我們同住金華街處，從頭到尾都跟我們住。」「(辯護人蔡亞哲律師問：徐發揚與你們住了大概多久？是否從你小時候就與你們同住？)沒有，徐發揚是在其過世前的1、20年前跟我們同住。」等語，縱令其所證屬實，也只能證明徐發揚生前曾與何人同住之事實，尚無證明被告未能為限定或拋棄繼承，是否確係因不可歸責於己或未同居共財之情事所致。再者，徐志成與被告本有親屬血緣關係，且於上開刑事案件中與該案被告林文寶具有同窗情誼，故徐志成所陳述之內容，是否與真實相符？尚非無疑。況且，與被告同為繼承人之訴外人徐青展，亦於98年間經原告出面請求後，即承認系爭協議書此一繼承債務存在之事實，進而與原告達成和解，被告與徐青展為同胞兄弟，豈可能未曾與聞而得知有此一繼承債務存在？本件兩造於前案訴訟中業已針對原告是否得依系爭協議書及繼承之法律關係請求被告為給付等節，提出詳實之攻防並經法院詳為調查審理，最後法院不採被告之抗辯理由，而為原告有利之認定，故被告如今對於相同之爭點重新在本案中再為爭執，顯與爭點效之法理有違，應為法之不許，且法院應為相同之判斷，以符訴訟法上誠信與公平原則。退步言之，縱認本案有民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之適用，惟被告仍無從依上開規定而得免除其清償義務，按民法繼承編施行法第1條之3第4項規定：「繼承人…以所得遺產為限，負清償責任」，然此所謂以所得遺產為限所負之清償責任，乃係指全體繼承人自被繼承人所繼承之「全部遺產」而言，尚非指繼承人間分割遺產後，個別繼承人「實際所分得之遺產」，作為其限定責任之範圍，此觀民法第1171條規定自明。申言之，不論繼承人間如何分割遺產，除非經債權人同意，否則全體繼承人仍必須以所繼承之「全部遺產」對於債權人負連帶清償責任，而不得主張以其實際分割取得之遺產為限負其責任，殆無疑義。更何況，倘若被告此項抗辯可以成立，則繼承人間豈非可以事後透過分割遺產之安排，將遺產取得或清償責任加以分開，如此勢將造成債權人追索之困難，而嚴重侵害遺產債權人之權益，其不合理甚為彰然，從而被告所辯之詞均屬無理。
(四)本件爰依據系爭協議書（即借名登記契約關係）及繼承、給付不能、不當得利等法律關係，請求鈞院擇一為原告有利之判決，聲明：1、被告應分別給付原告徐金夫、原告徐清宏各1,647,975元；原告徐發海、原告徐正福各3,295,950元，及均自100年11月9日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。查被告之被繼承人徐發揚係於92年4月1日死亡，其繼承人徐勝雄、徐青展、徐文祥、林徐米妹、徐玉妹、邱徐麗華等人於93年6月12日簽訂遺產分割協議書，依該遺產分割協議書之記載，系爭土地之全部係由徐青展繼承（徐青展係於93年11月1日辦理繼承登記），被告僅有繼承現金24,000元，並未分得其他遺產。嗣後徐青展將系爭土地之部分持分贈與被告，於93年12月30日完成贈與登記，故被告取得系爭112-2地號土地之原因實為「贈與」，非屬無法律上原因取得所有權，原告一再主張被告實因繼承取得土地云云，顯與事實不符。又被告雖於100年8月19日出售系爭112-2地號土地之持分，但當時仍為土地所有權人，受領出售所得之價金即非無法律上原因，自不構成不當得利。且按借名及委任關係之約定為一債權行為，不若物權行為般具有對世效力，是不論契約當事人間約定為何，該契約內容僅拘束契約當事人。準此，徐發揚與原告間之委任關係雖因系爭協議書之約定而延續於徐發揚之繼承人，然該委任關係遲至繼承系爭土地之繼承人徐青展時即告終了，則負債務不履行之人應為徐青展。次查，被告自徐青展受贈與系爭112-2地號土地當時並不知悉系爭協議書存在之事實，原告雖主張被告依民法第1148條、第1153條等繼承之法律關係而負有返還系爭112-2地號土地之義務，卻因將土地持分出售予第三人而陷於「給付不能」之狀態云云，惟原告未舉證證明徐青展於「贈與」時有告知被告系爭協議書存在之情事，被告出售系爭112-2地號土地持分，自難認定係可歸責於被告之事由致給付不能；且被告對於父執輩所為之協議書無從知悉，又如何受其拘束而負債務不履行之損害賠償責任？倘若當初徐青展係將系爭土地贈與予不具繼承人身分之第三人而非被告，則該第三人即無需遵照系爭協議書之內容需持續與告訴人維繫委任關係，得以任意處分土地。是以，本件縱認定被告因繼承之法律關係而負有返還土地之義務，然因被告並不知悉系爭協議書之存在，出售系爭112-2地號土地係「不可歸責」於被告之事由致給付不能，依民法第225條第1項之規定，被告免給付義務，故原告主張依系爭協議書請求被告負損害賠償責任云云並無理由，其請求全無可採。
㈡、復查，被告未簽署系爭協議書，且係於原告就前案訴訟前於98年6月19日起訴之後才看到系爭協議書，在此之前，縱使系爭協議書為真，被告於繼承開始時並不知悉繼承債務存在，且亦無知悉繼承債務存在之可能，自屬民法繼承編施行法第1條之3第4項所稱「不可歸責於己之事由」。再者，徐發揚生前均係與徐勝雄同住，並無與被告同財共居之情形，故被告實無可能知悉系爭協議書所載債務之存在，此有被告徐文祥侄子徐志成（即徐勝雄之子）於鈞院另案102年度易字第1177號刑事案件，102年10月31日審判中證述可稽：「(辯護人問：是否知道你祖父徐發揚生前住於何處？)證人徐志成答：與我們同住金華街處，從頭到尾都跟我們住。(辯護人問：徐發揚與你們住了多久？是否從你小時候就與你們同住？)證人徐志成答：沒有，徐發揚是在其過世前的1、20年前跟我們同住。…(辯護人問：(請求提示他字卷86年的協議書)有無看過，或聽徐發揚提起過其有簽署86年的協議書？)證人徐志成答：沒有，這我也不曉得。」等語。因此，本件被告係因不可歸責於己之事由，且未與被繼承人同居共財，而於繼承開始時無法知悉系爭協議書債務之存在，故未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，依修正後民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，因被告因繼承所得遺產僅有現金24,000元，縱使被告徐文祥因繼承關係負有系爭協議書之債務，亦僅於24,000元範圍內負清償之責任。從而，原告依給付不能及繼承等規定請求本件損害賠償，就超過24,000元之部份，自無理由。
㈢、承前所述，被告及其他繼承人既已共同簽署「遺產分割協議書」，足見繼承人全體就被繼承人徐發揚遺產之分割方式已達成合意，則被告事後取得系爭土地，係基於徐青展之贈與行為而非基於繼承一節，即屬明確。故原告所稱被告於本質上仍係因繼承關係而來云云，實不足採，否則如被告與徐青展係另以贈與方式分割遺產，當初又何須與其他繼承人共同簽署遺產分割協議書？又何須額外負擔贈與所需支出之贈與稅？在在均顯原告之主張毫無理由。且如認為被告有因繼承之法律關係而負債務不履行之損害賠償責任，應以「公告地價」作為被告無法履行返還土地損害賠償之金額，以被告出售係徵土地持分價金作為損害賠償之金額並無理由等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地原登記所有權人為徐發揚，嗣徐發揚於92年4月1日死亡，徐發揚之繼承人為遺產分割，將系爭土地所有權分歸由徐青展取得，並於93年11月1日辦理系爭土地所有權移轉登記完竣；嗣於93年11月11日徐青展將其中系爭112-2地號土地所有權應有部分392/700贈與被告，並於93年12月30日完成所有權移轉登記事宜。
㈡、徐青展於98年6月16日以每坪8萬元向原告購買系爭土地中登記於其名下但應分配與原告之應有部份所有權，並已給付價金完畢。
㈢、被告於100年8月19日將系爭112-2地號土地持份出售予訴外人正賢公司，於同年9月1日辦理所有權移轉登記完成，原告並於同年11月4日委託律師發函與被告，於100年11月8日收受該函。
㈣、兩造間前案返還系爭土地所有權移轉登記事件，經本院以98年度訴字第1722號判決被告徐文祥應將系爭112之2地號土地，各返還移轉土地所有權應有部分392/5600與原告徐金夫及徐清宏；另各返還移轉土地所有權應有部分392/2800與原告徐發海及徐正福。嗣經被告徐文祥上訴，並經臺灣高等法院以99年度上字第671號判決上訴駁回，再經被告徐文祥上訴，並經最高法院以100年度台上字第1890號判決上訴駁回確定。
四、兩造爭執事項：
㈠、原告依借名登記契約關係、繼承關係及民法第226條第1項給付不能之規定，請求被告賠償損害，有無理由？
㈡、被告出售系爭土地取得價金是否為無法律上原因？原告請求被告返還不當得利，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、被告依系爭協議書及繼承之法律關係對原告負有返還系爭土地應有部份之義務，此應受前案民事確定判決之爭點效力所拘束：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷，或其判斷顯失公平之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決、99年台上字第1717號判決意旨參照）。
⒉查兩造前案訴訟中，兩造就系爭協議書之形式上及實質上是
否為真正，以及被告是否因其取得系爭112-2地號土地之登記原因為贈與而可免除其繼承徐發揚依系爭協議書所負之返還義務等爭點，均在前案歷審訟程序中列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，並由歷審法院均認定：張徐發揚、徐發財、徐發富、徐發海及徐正福共同集資購買系爭土地，約定將系爭土地借名登記在徐發揚名下，並簽立系爭協議書，系爭協議書形式上及實質上均為真正，依系爭協議書內容所載，徐發揚同意若將來所有權變更時，其變更後之承受人含繼承人亦依此協議，無條件將系爭土地平均分成四份，徐發揚為1/4、原告徐金夫及徐清宏共有1/4、原告徐發海1/4、原告徐正福1/ 4；徐發揚於93年間死亡後，系爭土地已因分割繼承及贈與等登記原因陸續過戶於徐青展及被告名下，被告實質上仍係因繼承而取得系爭112-2地號土地應有部分，故系爭協議書所載系爭土地所有權變更之條件已成就，被告不因其登記原因為贈與而免除其繼承徐發揚依協議書所負之返還義務，原告依系爭協議書及繼承之法律關係請求被告依系爭協議書所載比例返還系爭土地應有部分，洵屬正當，判決被告應將系爭112之2地號土地依據附表所載之應有部分各返還移轉予原告等人確定，有本院98年度訴字第1722號判決、臺灣高等法院99年度上字第671號判決、最高法院100年度台上字第1890號判決影本各1份在卷足憑（見本件支付命令卷第13-28頁），堪認屬實。
從而，本件與前案之當事人相同，原告雖於本案中主張被告應各給付原告損害賠償金額，與兩造前案中原告主張被告應返還系爭土地如附表所示之應有部分予原告之聲明相異，二者非屬同一事件，對於本件並無確定判決之既判力可言，惟前案之確定判決理由中，就本件訴訟標的以外兩造所主張或抗辯足以影響判決結果之「系爭協議書之形式上真正、實質上真正」、「被告繼承徐發揚依系爭協議書所負之返還義務」及「被告實質上仍係因繼承而取得系爭112-2地號土地應有部分，不因其登記原因為贈與而免除返還義務」等重要爭點，經兩造完足舉證及辯論之結果，為實質判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，又無顯然違背法令之情形，被告復未於本件提出新訴訟資料，以推翻上開確定判決之判斷，為符民事訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭之爭點效原則，亦應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之本件訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得作相反之判斷或主張，是依上述爭點效理論之說明，被告亦應受前案確定判決有關兩造間前揭重要爭點之判斷所拘束，自不應於本件就系爭協議書為真正及被告因系爭協議書及繼承之法律關係而負有返還土地之義務等情，再事爭執。況查，被告並未為拋棄繼承或限定繼承，按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之，此為96年修正前民法第1153條所明定。是被繼承人徐發揚依系爭協議書之約定，對原告等既負有依協議書所載比例返還系爭112-2地號土地所有權應有部分之義務，則被告係徐發揚之繼承人之一，自應繼受徐發揚依該協議書所負之返還土地之義務，而徐發揚之繼承人間固於93年6月間簽訂遺產分割協議書，約定系爭土地由徐青展繼承，惟依系爭協議書應負返還之債務未於其中當然涵蓋，被告依據修正前民法第1153條之規定，就本件返還土地應有部分之債務負連帶責任，益徵前案訴訟判決之認定並無違誤。
⒊至於被告抗辯伊與被繼承人徐發揚生前並未同財共居而無法
知悉繼承債務之存在，致未能依限主張拋棄或限定繼承，依民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，僅以其分割所得遺產為限負清償責任云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（本院48年台上字第887號判例參照）。因此，民法第1148條第2項於98年6月10日修正時，既就繼承人對於被繼承人之債務，變更向來採取概括繼承之原則，改採法定限定責任（或法定有限責任），明定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」；並於同日增訂民法繼承編施行法第1條之3第4項規定：「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始前無法知悉債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，亦即於修正施行前未為限定繼承或拋棄繼承之繼承人，原應概括繼承被繼承人之債務，如有上述情形，得於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，此乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，則繼承人主張有前述得為限定責任情形時，依上說明，自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件，即（一）於繼承開始前無法知悉債務存在。（二）無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。（三）該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係。（四）繼續履行繼承債務將顯失公平等項有利於己之事實，負舉證責任（最高法院101年度台上字第995號判決意旨）。從而，被告應就於繼承開始前無法知悉債務存在、無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財、該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係、繼承此債務將顯失公平等，負舉證責任。查被告就上開抗辯事項僅援引證人徐志成於本院102年度易字第1177號刑事案件102年10月31日審理時之證述為據，而證人徐志成之證詞至多僅能證明被繼承人徐發揚生生前與徐志成一家同住及徐志成本身不知系爭協議書，無法證明被告確實無法知悉系爭土地乃借名登記及徐發揚負有返還系爭土地應有部份之債務存在，被告復未再提出其他事證以實其說，其所辯已屬置疑，況且，徐青展於93年11月1日以遺產分割取得系爭112-2地號土地所有權登記後，隨即將系爭112-2地號土地所有權之應有部分392/700移轉登記予被告，期間不過10日，且此時被告亦知悉系爭協議書之內容，此為被告自陳明確（見本院卷第68頁反面），可見徐青展辦理遺產分割登記在前，隨即辦理贈與被告之移轉登記在後，顯係在規避系爭協議書之債務，又被告受贈與之應有部分亦大於徐發揚依協議書應分配之應有部分1/4，足認被告履行返還系爭土地應有部分予原告之繼承債務，並無顯失公平之情形。揆諸法條意旨及說明，被告未能就上開負限定責任之特別要件，盡舉證責任，其主張有民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之適用，僅就其所得遺產即現金24,000元負清償責任云云，顯無足採。
㈡、原告依借名登記契約關係、繼承之法律關係及民法第226條第1項給付不能之規定，請求被告賠償損害，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又民法第226條第1項規定，債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人起訴請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，如債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號判決意旨參照）。
⒉查兩造前案訴訟於最高法院提出上訴之期間內，被告於100
年8月19日將其名下所有之系爭112-2地號土地持份以13,183,800元全部出售予訴外人正賢公司，並於同年9月1日辦妥移轉登記，原告知悉後於同年11月4日委託律師發函催告被告，並為日後無法取得系爭土地應有部分之損害賠償請求，該律師函於100年11月8日送達被告等情，業據原告提出被告與訴外人正賢公司之土地買賣契約書、上開律師函、送達證書影本等件在卷可憑（見本件支付命令卷第29-33頁），復為兩造所不爭執，堪以認定。是被告既已移轉系爭112-2地號土地所有權與訴外人正賢公司，無法再對原告履行返還系爭112-2地號土地應有部分之義務，揆諸上開規定及說明，此係屬可歸責於被告之事由致嗣後給付不能，原告自得向被告請求給付履行不能之損害賠償，自應以系爭房地於原告請求時之市價為準，被告抗辯應以公告地價作為被告無法履行返還土地損害賠償之金額云云，自不可採。參之原告於100年11月4日委託律師發函對被告為損害賠償請求，與被告於100年8月19日將系爭112-2地號土地出售予訴外人正賢公司之時間相近，該交易價格可供作算定系爭112-2地號土地，原告請求時之市價，則以上開交易價值13,183,800元計算，被告應給付原告徐金夫1,647,975元（計算式：13,183,800元＊1/4*1/2=1,647,975元）、原告徐清宏1,647, 975（計算式：13,183,800元＊1/4*1/2=1,647,975元）、原告徐發海3,295,950元（計算式：13,183,800元＊1/4=3,295 ,950元）、原告徐正福3,295,950元（計算式：13,183,800元＊1/4=3,295,950元），則原告主張被告應分別給付原告徐金夫1,647,975、原告徐清宏1,647,975、原告徐發海3,295,950元、原告徐正福3,295,950元，及均自100年11月9日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。
㈢、依上說明，原告依借名登記契約（即系爭協議書）、繼承之法律關係、民法第226條第1項之規，請求被告為給付不能之損害賠償，既屬有據，則原告另依民法第179條規定為同一之請求，本院自無審究之必要，併此陳明。
六、綜上所述，原告本於借名登記契約（即系爭協議書）、繼承之法律關係、民法第226條第1項之規定，請求被告應分別給付原告徐金夫1,647,975、原告徐清宏1,647,975、原告徐發海3,295,950元、原告徐正福3,295,950元，及均自100年11月9日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，茲分別酌定相當之擔保金額如主文第三項所示准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 王嘉蓉附表┌────────────────────────────────────────────────────┐│不動產附表： │ │├─┬─────────────────────┬─┬──────┬───┬───────────────┤│編│土地坐落 │地│面 積│權 │ ││ │ │ │ │ │ 備 考 ││ │ │目│ │利 │ ││ ├───┬────┬───┬───┬────┤ ├──────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│地號 │ │ 平方公尺 │範 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │圍 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼───┼───────────────┤│1 │臺北縣│三重市 │二重埔│大有 │111-1 │田│24.00 │全部 │登記所有權人：徐青展-全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼──────┼───┼───────────────┤│２│臺北縣│三重市 │二重埔│大有 │112-2 │旱│181.00 │全部 │登記所有權人： ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │徐青展-25分之11 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │徐文祥-700分之392 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │兩造前案訴訟判決： ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │徐文祥應移轉土地所有權應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │5600分之396與原告徐金夫及徐清 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │宏；徐文祥應移轉移轉土地所有權││ │ │ │ │ │ │ │ │ │應有部分2800分之392與原告徐發 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │海及徐正福。 │└─┴───┴────┴───┴───┴────┴─┴──────┴───┴───────────────┘