臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第198號原 告 張聰波訴訟代理人 李宏文律師被 告 陳秀麗
陳臣通陳臣富陳臣文陳臣達陳鴻陳金環陳福助上 一 人訴訟代理人 鍾明達律師複 代理人 廖建榮律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，於中華民國104 年6 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告陳臣文應給付原告新臺幣壹拾玖萬伍仟元，及其中新臺幣壹拾伍萬元自民國一百零四年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳臣文負擔百分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告陳臣文如以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項但書第2 、3 、7 款定有明文。查原告之民事起訴狀係以呂草為被告之一，其訴之聲明第一項為：「被告陳秀麗、陳臣通、呂草、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳子欽、陳啟鴻、陳金環、陳秋香應將如附表所示不動產之權利範圍，移轉登記於原告。」惟因呂草業於起訴前之民國103 年
4 月8 日死亡，其法定繼承人為陳臣通、陳臣文、陳金環、陳福助、陳秋香、陳臣富、陳臣達、陳秀麗、陳子欽、陳鴻等共10人，有原告提出之呂草之繼承系統表、被告陳臣通等10人之戶籍謄本各1 份在卷可參，原告遂於104 年4 月22日以民事訴之變更追加暨陳報狀，變更訴之聲明第一項為：
「被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳子欽、陳啟鴻、陳金環、陳秋香應將如附表一所示不動產之權利範圍，移轉登記於原告。」並增列聲明第四項為：「被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳子欽、陳鴻、陳金環、陳秋香、陳福助應就如附表二所示之不動產辦理繼承登記後，再移轉登記於原告。」，又因原告與被告陳秋香、陳子欽於104 年5 月14日在訴訟中達成和解，有本院同日和解筆錄1 份（本院卷第192 頁）在卷可查，原告復於10
4 年6 月18日以民事辯論意旨狀變更訴之聲明第一項為：「被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳啟鴻、陳金環應將如附表一所示不動產之權利範圍，移轉登記於原告。」、變更聲明第四項為：「被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環、陳福助應就如附表二所示之不動產辦理繼承登記後，再移轉登記於原告。」，核原告上開訴之變更，與原訴係本於同一請求基礎事實，且具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，是其所為擴張應受判決事項之聲明，不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告變更訴之聲明如前述，揭諸前揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
二、被告陳秀麗、陳臣通、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對渠等被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）新北市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之共有人陳明子、陳七星、陳明曲、陳君緯、林炳煌、陳傳旺、陳應祥、陳朝宗、林炳南、陳秀絨、陳歆怡等人（應有部分分別為1/8 、1/8 、1/8 、1/8 、1/56、1/8 、1/
56、1/56、1/56、1/56、2/56，共計42/56 ，已逾三分之二），於95年2 月27日依土地法第34條之1 之規定將系爭土地出售予原告，雙方於95年12月25日簽立土地所有權買賣移轉契約書（下稱系爭契約）。因被告當時亦為系爭土地之共有人，而就被告因系爭土地出售之應領價金部分，共有人陳明子、陳七星、陳明曲、陳君緯、林炳煌、陳傳旺、陳應祥、陳朝宗、林炳南、陳秀絨、陳歆怡業於95年
9 月間將原告所支付之款項提存於法院之提存所清償完竣。又系爭土地之共有人之一即被告陳臣文之應有部分，因另案遭他人為假扣押查封登記，雖經原告代位清償被告陳臣文之欠款本金新臺幣（下同）15萬元及利息4 萬5,000元，並聲請塗銷假扣押查封登記在案，有貴院板橋簡易庭
101 年度板簡字第737 號民事簡易判決影本、101 年度簡上字第262 號民事判決影本、103 年度司全聲字第30號裁定影本附卷可參。原告欲繼續辦理土地移轉登記事宜，然系爭土地共有人之一即被告陳福助又將其應有部分設定信託予訴外人榮薇薇，榮薇薇再將土地出售予訴外人沈世閎，以致原告迄今未能依買賣契約辦理土地移轉登記事宜。
（二）被告所共有之系爭土地業已經他共有人依土地法第34條之
1 之規定出售予原告，並已領取提存金在案，應依民法第
348 條第1 項之規定移轉系爭土地之所有權予原告；原告以利害關係人之身分代位被告陳臣文返還借款本金及利息，可承受債權人之權利，依民法第312 條向被告陳臣文請求返還代位清償之款項19萬5,000 元；原告已支付買賣價金予被告陳福助，然其卻將買賣標的設定信託與訴外人榮薇薇，榮薇薇復將土地出售予訴外人沈世閎，此係可歸責於被告陳福助之事由而給付不能，依民法第353 條、第22
6 條第1 項、第213 條第1 項之規定，被告陳福助應回復原狀返還原告所支付之買賣價金41萬6,113 元，
（三）對被告答辯之意見：
1、被告陳福助將其應有部分設定信託與訴外人榮薇薇，榮薇薇復將土地出售予訴外人沈世閎，已屬給付不能，故未將訴外人沈世閎列為被告，無當事人適格之疑慮。
2、土地法34條之1 之規定，係符合法定要件之土地之共有人將他共有人之土地予以處分，性質為法定代理，為可分之債，並無給付不可分之疑義，自得個別請求之。是以原告無須將出賣共有土地之簽立買賣契約全體共有人一同被訴，當事人始為適格。
3、系爭土地當時之共有人係將系爭土地與新北市○○區○○○段111-2 、110 、111-1 、123-2 、93-12 地號五筆土地一併出售，就此被告陳福助前曾就上開五筆土地，提出確認買賣關係不存在之訴，貴院102 年度簡上字第252 號民事判決已詳為審酌，該案判決理由認定共有人前曾寄發95年2 月21日新北市三峽郵局第71號存證信函通知各共有人是否優先承買，縱使未踐行此項通知義務，亦僅生負賠償責任之問題，對於處分共有土地之效力不生影響，又當時並未有其他共有人對所出售之上開六筆土地行使優先承買權。
4、另案貴院102 年度簡上字第252 號民事判決書載明：「（五）上訴人主張被上訴人未合法提存上訴人之價金等情，經原審依職權調閱本院100 年度聲字第62號卷宗查明屬實，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。惟查上訴人既為出賣土地之共有人之一，縱被上訴人對於上訴人之買賣償金未合法提存，並不影響該買賣契約及所有權移轉登記契約之效力，僅生上訴人對被上訴人得以請求買賣價金及損害賠償之問題，仍不影響系爭土地買賣契約及所有權移轉登記契約之效力。」，可知未合法提存不影響系爭土地買賣契約及所有權移轉登記契約之效力，且被告中僅有陳福助未領取提存之價金，其餘被告均已領取完竣，原告已無從取回提存款項，併此敘明。
5、土地法第34條之1 執行要點第8 點第（一）項之規定係行政機關於辦理不動產登記事件所須遵循之作業要點，其規定係使行政機關之承辦人員對於辦理相關案件有一定之規則可供依循，並非對買賣之法律關係予以規範。對不動產買賣契約之雙方當事人而言，買賣雙方間之權利義務關係，仍須回歸買賣契約及民法之相關規定，是被告爰引上開執行要點做為本件抗辯依據，洵屬無據。
（四）為此，爰依民法第348 條第1 項、第312 條、第353 條、第226 條第1 項、第213 條第1 項之規定，及繼承之法律關係，聲明：⒈被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環應將如附表一所示之不動產之權利範圍，移轉登記於原告。⒉被告陳臣文應給付原告19萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒊被告陳福助應給付原告41萬6,113 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒋被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環、陳福助應就如附表二所示之不動產辦理繼承登記後，再移轉登記於原告。⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告陳福助之答辯意旨：
（一）系爭土地共有人陳明曲等人於95年2 月21日所發之新北市三峽郵局71存證信函（下稱系爭第71號存證信函），僅由出賣其應有部分之共有人陳明曲委任林雅嫻代理於95年2月21日所寄發之優先承買通知。且共有人之一鄭心匏於94年2 月20日死亡、另一共有人陳林幼於93年2 月10日死亡，該二人已無權利能力，如何能於95年1 月22日將共有土地處分出賣於原告，且於95年2 月21日親為寄發或授權委任他人代理寄發存證信函之行為，足證原告買賣系爭土地與土地法第34條之1 規定不合，且違反民法第6 條規定，無權利能力人所為之法律行為，自始無效。
（二）上開第71號存證信函其出賣面積為2286.29 坪農地一筆，於95年1 月22日以每坪3 萬元及僑福房屋仲介服務費及地上物農作物補償每坪1,259 元為共有土地處分出賣於原告。惟他共有人所出賣之範圍乃是分別出賣各出賣人之應有部分，而非買賣共有物全部，且所出賣之範圍面積與系爭第71號存證信函所載出賣面積不符，亦與土地法第34條之
1 規定及土地登記簿所載面積不合。又系爭土地共有人之一之訴外人陳松彥、陳信輝之土地買賣價金亦與系爭第71號存證信函所載買賣價金每坪3 萬元不符，是上開第71號存證信函與法不合，自始無效。
（三）貴院提存所100 年1 月26日（100 ）取字第173.174 號函，已明確記載因提存不合法，業於97年3 月3 日命提存人依法取回提存物在案，雖經提存人聲明異議，亦經貴院以
100 年度聲字第62號裁定駁回在案。是以本件既因可歸責於原告之事由致提存不合法，且於97年3 月3 日命提存人依法取回提存物在案，則不生清償效力，被告並未受領價金，原告亦無任何損害，則其請求損害賠償，洵無理由。
（四）爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、被告陳臣富之答辯意旨：
（一）原告係依土地法第34條之1 之規定買受為28人所共有之系爭土地（權利範圍全部），並簽訂土地建築改良物所有權買賣移轉契約書，是上開契約既明定為買賣系爭土地權利範圍全部，即為一不可分契約，是原告不得向被告請求移轉登記個人之應有部分。而原告僅向本件被告請求給付，而未以系爭土地共有人全體一同列為被告請求，有當事人不適格之違誤。
（二）系爭土地已因被告陳福助將買賣標的為信託登記再為出售予第三人，係可歸責於被告陳福助之事由而給付不能，原告僅得向被告陳福助請求債務不履行之損害賠償。是系爭土地買賣已不備土地法第34條之1 「應就共有物之全部為之」之處分要件，原告之訴顯無理由。另依民法第225 條第1 項之規定，系爭土地之債務不履行係可歸責於被告陳福助，亦即非可歸責於其餘被告，是被告自得依民法第22
5 條第1 項之規定免給付義務。
（三）爰答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保免予執行。
四、被告陳秀麗、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，惟前曾提出書狀答辯同被告陳臣富之答辯意旨及聲明。另被告陳臣文、陳臣達、陳鴻以民事答辯（補充二）理由狀答辯略以：依土地法第34條之1 執行要點第8 點第（三）項之規定，就被繼承人呂草之遺產，繼承人免辦繼承登記，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，是原告追加之聲明實為贅言且無理由。
五、被告陳臣通已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
六、本件原告主張其與系爭土地之共有人陳明子、陳七星、陳明曲、陳君緯、林炳煌、陳傳旺、陳應祥、陳朝宗、林炳南、陳秀絨、陳歆怡（應有部分合計為42/56 ），於95年12月25日簽定系爭契約，且已為系爭土地其餘共有人即被告提存買賣價金，惟被告迄今未為系爭土地應有部分之移轉登記予原告，爰依民法第348 條第1 項及繼承之法律關係，請求被告履行出賣人之義務；又因原告代位清償被告陳臣文所積欠之借款本金及利息，爰依民法第312 條之規定，承受債權人之權利，請求被告陳臣文返還19萬5,000 元；另被告陳福助將其系爭土地之應有部分設定信託登記與他人，並再行出售與第三人，致被告陳福助系爭土地之應有部分有給付不能之債務不履行。爰依民法第353 條、第226 條第1 項、第213 條第1 項之規定，請求被告返還買賣價金41萬6,113 元與原告，並聲明如前述，被告則以前詞置辯，是本件爭點應為：⒈原告主張已依土地法第34條之1 之規定，與系爭土地應有部分已逾三分之二之共有人簽立系爭契約，故得依民法第348條第1 項及繼承之法律關係，請求被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環、陳福助移轉登記系爭土地之應有部分，及渠等繼承自呂草之應有部分，是否具當事人適格？⒉原告上開主張若具當事人適格，是否有理由？⒊原告主張其代位被告陳臣文清償借款，依民法第312規定承受債權人權利，並請求被告陳臣文返還上開借款，是否有理由？⒋原告主張因可歸責被告陳福助之事項，致被告陳福助就其系爭土地之應有部分給付不能，依民法第353 條、第226 條第1 項、第213 條請求返還買賣價金，是否有理由？茲分述如下：
（一）按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祇原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院85年台上字第1054號判決參照）。次按共有人，得自由處分其應有部分，民法第819 條第1 項亦有明文。
是本件原告主張與系爭土地應有部分合計逾三分之二共有人成立系爭契約，依土地法第34條之1 第1 項之規定，而請求其餘未同意出售之共有人即被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環應一併移轉登記渠等應有部分，上開被告之應有部分既可單獨移轉，自無全體共有人一同作為訴訟當事人，而認本件訴訟標的於全體共有人間需合一確定之理，應認本件訴訟當事人適格並無欠缺。至共有人呂草就系爭土地之應有部分，應屬呂草之遺產而屬其繼承人公同共有，惟原告既以呂草之所有繼承人即陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳子欽、陳鴻、陳金環、陳秋香、陳福助為被告，其所為之起訴亦應有當事人適格，亦不因於訴訟中與被告陳子欽、陳秋香達成和解而受有影響，附此敘明。
（二）原告依民法第348 條第1 項及繼承之法律關係，請求被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環移轉登記系爭土地之應有部分，及請求上開被告及被告陳福助應就被繼承人呂草之應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予原告，應無理由：
1、部分共有人依土地法第34條之1 第1 項，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。同法第34條之
1 第3 項並規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」，土地登記規則第35條第5 款亦規定：「部分共有人依土地法第34條之1規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者」，得免於提出，以資配合。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。土地法第34條之1 第
5 項既規定，該條第1 項至第3 項規定，於公同共有準用之，則公同共有土地部分共有人依上開規定，將公同共有土地全部出售於人時，亦應為同一解釋（最高法院87年度台上字第866 號判決意旨參照）。
2、查：原告與系爭土地之共有人陳明子、陳七星、陳明曲、陳君緯、林炳煌、陳傳旺、陳應祥、陳朝宗、林炳南、陳秀絨、陳歆怡（應有部分分為：1/8 、1/8 、1/8 、1/8、1/ 56 、1/8 、1/56、1/56、1/56、1/56、2/56，共計
42 /56）於95年12月25日簽立系爭契約，並由陳明子等98人於95年9 月間，就其餘未同意之共有人陳秀麗、陳臣通、呂草、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳子欽、陳啟鴻、陳金環、陳秋香應得之對價至本院辦理提存之事實，固據原告提出系爭契約影本1 紙、本院95年度存字第5048、5047、5034、5036、5054、6725、5099、6726、5038、5052號提存書影本各1 紙（本院卷第7 、7-1 、15至15-9頁）在卷為據。惟參諸上開說明，土地法第34條之1 第1 項僅係授予陳明曲等同意出賣系爭土地應有部分之共有人，對於未同意出售之共有人應有部分，有一併處分出賣之權，尚非謂原告與未同意出售之共有人間有何買賣關係存在，原告依民法第348 條第1 項請求被告陳秀麗、陳臣通、陳臣富、陳臣文、陳臣達、陳鴻、陳金環移轉登記系爭土地之應有部分，及請求上開被告及被告陳福助應就被繼承人呂草之應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予原告，自無理由。
3、至實務上雖有認土地法第34條之1 所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，故部分共有人所為之買賣契約，對未同意之共有人亦生效力者。惟參照土地法第34條之1 第3 項後段規定「其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」、及土地登記規則第35條亦規定：「有下列情形之一者，得免提出前條第1 項第3 款之文件：. . . 九、依土地法第34條之1 第1 項至第3 項規定辦理之登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者。」，又土地法第三十四條之一執行要點第8 條亦載明：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：（一）本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人及其繼承人，並於登記申請書適當欄記明依土地法第34條之1 第1 項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任；登記機關無須審查其通知或公告之文件。未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第1 項共有人應代他共有人申請登記。. . . 」，足稽部分共有人依土地法第34條之1 所為辦理之不動產所有權移轉登記，本即無庸其他未同意之共有人配合辦理，亦無需對其他未同意之共有人為請求，自無賦與部分共有人代理權或使買賣契約之效力及於其他未同意之共有人之必要，是本件原告不依上開規定辦理系爭土地之移轉登記，轉而依民法第348 條第
1 項之買賣關係請求未同意之共有人分別移轉渠等之應有部分，顯與土地法第34條之1 之規定有所違背，難認有理。
（三）原告主張其代位清償被告陳臣文之借款債務，已承受債權人之權利，依民法第312 條規定請求被告陳臣文給付15萬元及遲延利息，應有理由：
1、按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312 條定有明文。查原告主張其代位被告陳臣文清償借款本金15萬元、利息4 萬5,000 元一節，業據其提出本院板橋簡易庭101 年度板簡字第737 號民事簡易判決、本院101 年度簡上字第262 號民事判決、本院103 年度司全聲字第30號民事裁定各1 份（本院卷第16至31頁）在卷為憑，觀諸上開裁判均載明原告確有以利害關係人身分，為被告陳臣文提存清償對訴外人陳仕文之債務19萬5,000元，堪認原告上開主張屬實。被告陳臣文經合法通知未到庭，就此部分亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條3 項規定，視同自認，堪認原告請求被告陳臣文給付19萬5,000 元，應屬有據。
2、又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例參照）。所謂返還，通說係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行（最高法院97年度台上字第2654號判決意旨可參）。再按利息不得滾入原本再生利息，民法第207 條第
1 項前段定有明文。本件原告並未舉證上開代位清償之借款本金15萬元定有期限，及其於起訴前有何催告被告陳臣文返還之情，則被告陳臣文應自本件起訴狀繕本送達日即
104 年3 月3 日受催告之通知，並應於翌日起算一個月以上始負遲延責任，原告亦始有請求之權利，是原告請求被告陳臣文上開期限屆滿之翌日即104 年4 月4 日起給付上開借款本金15萬元之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。又其代位清償上開借款之利息4 萬5,000 元部分，依民法第207 條前段之規定，自不得再生利息。
3、準此，本件原告應得向被告陳臣文請求19萬5,000 元，及其中15萬元自104 年4 月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（四）原告與系爭土地其他未同意之共有人間並未成立買賣關係，已如前述，則其依民法第353 條、第226 條第1 項、第
213 條請求被告陳福助返還買賣價金，自無理由。況以本件係陳明子等98人以被告陳福助為受取人為提存（本院95年度存字第5053號），姑不論該提存因不合法而經本院提存所命提存人取回，有本院100 年度聲字第62號案卷可參，縱該提存合法，然提存人既非原告，原告自不因此受有相當於提存金之損害，是原告對被告陳福助請求債務不履行之損害賠償，自無理由。
七、從而，原告基於民法第312 條代位清償之法律關係，請求被告陳臣文應給付原告19萬5,000 元，及本金15萬元部分，自
104 年4 月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告及被告陳臣文均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分，係屬所命給付之金額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行，並為被告陳臣文酌定相當之擔保金額准許免為假執行。至原告敗訴部分，因假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 許清秋附表一：
┌──────────┬──┬──┬─────┬─────┐│ 土地坐落 │地號│地目│ 面 積 │ 權利範圍 │├──────────┼──┼──┼─────┼─────┤│新北市○○區○○○段│112 │ 田 │4035平方公│ 88分之1 ││ │ │ │尺 │ │└──────────┴──┴──┴─────┴─────┘附表二：
┌────────┬────┬──────────────┐│ 土地地號 │所有權人│所有權內容 │├────────┼────┼──────────────┤│新北市樹林區桃子│呂草 │登記日期：民國81年10月5日 ││腳段112地號 │ │登記原因：繼承 ││ │ │原因發生日期：民國79年5 月21││ │ │ 日 ││ │ │權利範圍：88分之1 ││ │ │權狀字號：081 北樹地字第0228││ │ │ 96號 │└────────┴────┴──────────────┘