臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第10號原 告 陳金鐘訴訟代理人 江東原律師複 代理人 邱懷靚律師被 告 呂政隆訴訟代理人 陳怡秀律師
杜英達律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國103 年6 月7 日被告分別與原告及訴外人馥麗建設股份有限公司（下稱馥麗公司）簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約、系爭土地契約），約定購買新北市○○區○○段000 000000 0000 地號等三筆建築基地內興建地下一層、地上二十九層之大樓「馥華雲鼎」社區編號第A1、A2棟29樓房屋兩戶及其坐落基地之土地持分（下稱系爭房屋、土地），並由被告開立以其為發票人、國泰世華商業銀行板橋分行為付款銀行、發票日各為103 年5 月31日、103 年9 月15日、面額各為10,000,000元、37,000,000元之支票二紙（下稱系爭10,000,000元、37,000,000元支票），作為購買上開房地之定金，嗣原告分別於103 年6 月13日、9 月26日提示該二紙已到期之支票，詎竟遭銀行以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由退票。惟依系爭土地及房屋契約之約定，被告於簽約時應給付簽約金4,700,000 元（計算式：土地部分【A1：6,240,000 元+ A2：5,500,000 元】+ 房屋部分【A1：18,740,000元+A2 ：16,520,000元】），103 年6 月13日系爭10,000,000元支票未兌現時，被告即已違約，原告於103 年8 月8 日以律師函催告被告依約給付買賣價金，被告收受後即向原告及馥麗公司表示其無履約之意思，已向付款銀行撤銷付款委託，另張37,000,000元之支票亦不會兌現。則依系爭土地契約第十三條「解約及違約之罰則」第二項約定：「買方違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解約條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，解約後依下列方式辦理：（一）賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約土地總價款之百分之十五為違約金，但若買方已繳之價款未達本契約土地總價之百分之十五時，則以買方已繳價款為限。」，被告無故不履約，經原告於103 年8 月29日委請律師發函通知解除系爭土地契約後，依上開罰則約定，被告自應給付土地總價百分之十五之違約金26,436,000元【計算式：（93,670,000＋82,570,000）×15% 】予原告。
（二）系爭房屋及土地之買賣契約有效成立後，雙方並未達成解除契約之合意，被告主張與原告已新成立原契約解約互不請求之意思表示，並無理由：
1、兩造完成簽約後，被告即因馬桶規格問題，單方面向負責銷售系爭不動產之新高創廣告公司（下稱新高創公司）銷售人員表示欲解除契約，惟新高創公司並無代馥麗公司與原告同意解除契約，未允諾退回原告開立之定簽約金支票，故兩造沒有解除契約之合意；另案鈞院104 年度重訴字第36號案件於103 年6 月11日審理時，證人林玉璇證稱：
「（原告訴訟代理人：被告在6 月7 日簽約當天表示要解約，當時你反應如何？）我有詢問他解約的原因是否是為了馬桶的問題，他說是，我就跟他說我盡量去處理，他也承諾給我幾天時間去處理。」、「（原告訴訟代理人：當天有立刻聯絡原告及地主說呂政隆要解約？）沒有。呂先生及蔡小姐一直要找簽約的人許小姐拿回支票，後來我有找許小姐跟呂先生通電話，許小姐認為合約已經完成了，假日也連絡不到主管，只能反應他的問題。」、「（被告訴訟代理人：請求補訊問證人林玉璇，簽約後是否有承諾同意返還支票？）返還支票不是我能力範圍可以做的，應該是說如果我把馬桶問題處理好他就會買，我只有承諾要往上陳報。」由此可知，被告僅單方面表示欲解除契約，原告未允諾與被告解除契約，兩造自未達成解除契約之合意，被告主張：「其與原告已新成立原契約解約並互不請求之意思表示，該新契約業已成立，則原告依據契約請求給付違約金即無理由」云云，顯與證人證述不符。
2、被告雖提出其與林玉璇之LINE對話截圖：「什麼時候可以碰面ㄚ（拿支票）. 還有其他東西. 早已準備好等您了。
」欲證明「雙方確有解約，退回被告所開立之支票，雙方互不請求」之合意；然該對話紀錄無法證明林玉璇與被告有合意解約之意思表示，且究係林玉璇拿支票給被告，抑或是被告欲支付房地買賣款等費用，「其他東西」係指為何？被告未進一步舉證說明，難認林玉璇有與被告達成任何協議。況系爭契約第20條第1 項明載：「本契約所有事項雙方確已詳細審閱充分了解，並同意雙方之一切權利義務均以本契約之書面約定為準，任何口頭承諾或約定概不生效力，買方不得以賣方所聘之銷售人員（直接或間接）之口頭說詞或無合約性質與效力之書面，對賣方為任何主張或請求。」被告於系爭房屋及土地契約上簽名用印，足證知曉銷售人員無任何本契約規範事項以外口頭允諾買方之權限，即便被告所辯非虛，被告明知銷售人員無權限允諾被告任何請求，今反以其與銷售人員之對話紀錄模糊其詞，企圖免除履約義務，要無可採。
（三）原告已於103 年5 月30日將系爭房屋及土地之買賣契約書交由被告攜回審閱，原告並無填載不實審閱期間之情形：
1、被告主張：「原告並未給予被告合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1 第2 項規定，全部條款不構成契約內容，故契約並未成立」云云，惟依另案鈞院104 年度重訴字第36號林玉璇之證詞：「（法官：依照房屋預訂買賣契約書審閱時間是5 月30日經買方攜回審閱9 日，與你剛才所述5 月1 日及6 月1 日拿回去審閱，為何不同？）因為時間點不同，如果有給訂單的話我就給審閱本，應該是5月30日比較正確。」林玉璇當庭再次確認系爭房屋及土地之買賣契約書於103 年5 月30日交由被告攜回審閱，原告並無填載不實審閱期間之情形。
2、再被告自102 年間起即多次前往「馥華雲鼎」接待中心賞屋，並分別於102 年10月30日及103 年5 月1 日向被告借閱系爭土地及房屋之買賣契約書樣本攜回審閱，證明原告早自102 年起即多次借閱系爭土地及房屋之買賣契約書審閱，原告所述顯與事實不符。此外，訴外人蔡佩君亦於另案103 年6 月11日審理時證稱：「（法官：6 月7 日簽約之前是否知道呂政隆曾經把契約書拿回家看過？）我知道是6 月1 日呂政隆有把契約拿回家看. . . 。」足證呂政隆確實於5 月30日將契約書攜回審閱，被告主張原告並未給予合理審閱期間，顯為臨訟卸責之詞，並無理由。
（四）原告並未要求被告給付定金或一定費用後，始提供系爭土地及房屋之契約書攜回審閱，無違公平交易委員會對於預售屋銷售處理原則第4 條第1 項及公平交易法第25條之規定：
1、被告稱：「原告要求被告須開立10,000,000元支票作為定簽金後，新高創公司始願憑該定簽金支票向原告談價錢，俟雙方價錢接近時，始讓被告將系爭土地預訂買賣契約書攜回審閱，顯已違反公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件處理原則」云云，惟原告從未向被告表示需付訂金方得將系爭買賣契約書攜回審閱，此經林玉璇於他案證稱：「（法官：有無跟被告說拿回去審閱一定要開支票支付訂金？）不可能。」證明原告並無要求被告需付訂金方得將契約書攜回審閱，被告主張全無理由。
2、再者，被告主張原告違反公平交易委員會對於預售屋銷售處理原則第4 條第1 項：「要求購屋人需給付定金或一定費用始提供銷售買賣契約書攜回審閱。」此為有利於被告主張之事項，被告應就原告「要求」被告給付定金始提供銷售買賣契約書乙事負舉證責任。然遍查卷內資料，並無原告要求被告給付定金始提供契約書供被告審閱之事證。況被告豈有可能僅係為了盡早審閱契約書而支付鉅額定金，且被告早已於102 年間有借閱契約書攜回審閱之紀錄，故被告主張「原告要求被告須開立1000萬元支票作為定簽金後，始讓被告將系爭土地預訂買賣契約書攜回審閱。」易言之，被告給付定金與被告攜回契約純屬二事，彼等間並無因果關係。本件除被告單方面供述外，並無證據足認原告要求被告需給付定金或一定費用使提供契約書攜回審閱之情，被告所辯諉無足採。
3、被告另稱：「原告違反公平交易委員會對於預售屋銷售處理原則第4 條第1 項而違反公平交易法第25條之規定，依民法第之規定契約應為無效... 」云云，然參公平交易法第25條立法目的「違反公平交易法第25條：一、本條為不公平競爭行為之概括性規定，蓋本法初創，而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，除本法已規定者外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為，亦禁止之，以免百密一疏，予不法者可乘之機會。二、本條規定之欺罔或顯失公平之行為，因依第四十一條規定於處罰前，有改正之機會，且本條規定並無具體之犯罪構成要件，有無違反本條規定將由公平交易委員會依實際情事判斷，故其處罰方式僅限於適度之罰鍰而不宜科處刑罰。」準此，違反公平交易之法律效果為至多為行政裁處，不生任何民法契約瑕疵之效力，遑論被告迄今並未說明原告有何違反公共秩序或善良風俗之事由，驟然抗辯系爭土地及房屋契約無效，顯有違誠信原則。
（五）被告主張違約金過高請求酌減，誠難有理：
1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。次按「當事人所約定違約金之性質，為損害賠償總額預定性質之違約金，債務人於不履行債務時，債權人即得不待證明其損害數額之多寡，按約定之違約金，請求支付。而請求核減違約金者，自應就該違約金之約定過高之事實負舉證責任。」、「按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明定，惟約定之違約金是否過高，乃事實問題，自應由主張過高之債務人就此負舉證之責，並由兩造據以辯論及攻防後，經法院就兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷後始為酌減。」最高法院104 年台上字第53
0 號判決、103 年台上字第2232號判決參照。
2、兩造既已約定以土地總價之百分之十五為違約金，該違約金即依法視為因不履行而生損害之賠償總額，原告無須具體列舉所受損害為何，且系爭土地契約乃係參考內政部「預售屋買賣契約書範本」，內政部於衡酌社會普遍發展、貧富差距等社會通情後頒佈，為一般坊間房地買賣參考之範本，顯見系爭土地契約之違約條款並無違約金過高情事；反之，被告請求核減違約金，依前揭最高法院判決意旨，被告應先就該違約金約定過高之事實負舉證責任，由法院審酌一切客觀情狀認為酌減違約金為適當，方得酌減，被告不附理由驟然請求酌減，恐有判決違背法令之疑義，被告迄未舉證違約金有何過高不符合常情之事，被告請求依法酌減違約金額，要無可採。
3、另案鈞院104 年度重訴字第36號判決中就違約金部分依職權認定：「又法院判斷當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。查本件被告固負違約之責任，依系爭契約上開條款所定之違約金為房屋總價款之百分之十五計算，被告所得請求之違約金為881 萬4,000 元（計算式【31,230,000+27,530,000 】×15％＝8,814,000 ），本件原告就其因被告給付遲延所受實際損害為何，並未舉證，爰斟酌社會經濟情況及兩造利益衡平狀態，審酌兩造於103 年6 月
7 日簽定系爭土地契約後，被告於同日即向原告之委任之新高創公司職員林玉璇表示解約及索回支票之意思，又原告於103 年6 月13日、同年9 月26日提示上開支票2 紙均不獲兌現，並於103 年9 月1 日解除契約之函文送達被告時止，期間經歷86天，且被告於該期間應付之簽約金（含訂金）為3,526 萬元（計算式：1,874,000+1,652,000 ＝35,260,000），其後原告已得再將系爭房屋出售第三人難認受有損害，是參照社會一般交易秩序遲延違約罰則，類推適用民法第233 條第1 項、第205 條所定，遲延債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，從其約定；而當事人得約定遲延利率最高法定限制為年息百分之20等情，則以系爭土地契約於上開期間應付之款項3,526 萬元，計算86天之遲延利息上限為166 萬1,567 元（計算式：35,260,000×86/365×20％＝1,661,567 ，元以下四捨五入）之標準觀之，本院認兩造約定之881 萬4,000 元違約金，顯屬過高，應予酌減為166 萬元，始為適當，是原告請求之違約金逾此部分之請求，為無理由。」鈞院另案上開審理一經被告請求酌減違約金後，未依前開最高法院揭櫫令債務人就違約金過高乙事負舉證責任，亦未依民事訴訟法第199 條規定曉諭被告舉證證明違約金過高，逕依職權依一般給付遲延法則類推適用民法第233 條第1 項、第205 條規定，將違約金酌減至1,660,000 元，自有判決不適用法規或適用不當而足以影響判決之情形，104 年重訴字第36號判決就違約金職權酌減部分已有重大違誤，盼請鈞院酌參。
（六）綜上，被告無故不履行契約，經原告解除契約後，被告自應給付土地總價百分之十五之違約金，爰聲明：被告應支付原告26,436,000元，暨自103 年9 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告答辯以：
（一）伊前往「馥華雲鼎」社區看屋時，原告聘僱之新高創公司稱該社區大樓係豪宅大樓，使用之設備均為頂級設備，包括衛浴設備全使用市價約100,000 元之全自動智慧型馬桶，被告在銷售人員話術鼓動下，先行同意與新高創公司約定於103 年6 月7 日簽約，簽訂系爭房屋及土地之買賣契約書。簽約當日，被告與新高創公司完成簽訂上開契約書後，發現系爭房屋僅主臥浴室採用新高創公司所保證之頂級馬桶，其他浴室之馬桶均非保證之頂級馬桶，被告當場表示受騙欲解除契約，經新高創公司人員電話聯繫原告及馥麗公司後，表示馥麗公司及原告均同意被告解除契約，並願退回被告開立之訂簽金支票即系爭10,000,000元及37,000,000元支票，雙方互不請求，惟時值週休假日，需作業時日，被告亦應允。期間原告及馥麗公司的意思雖然反覆，但最後仍答應返還被告開立之支票，此由新高創公司林玉璇與被告之往來Whats app 簡訊於西元2014年7 月3日19時05分03秒表示：「什麼時候碰面ㄚ（拿支票）. 還有其他東西. 早已準備好等您了」可證。按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第153 條第1 項、第103 條定有明文。兩造既已新成立原契約解約並互不請求之意思表示，原告再據系爭土地契約請求給付違約金，即無理由。
（二）原告未給予被告合理審閱期間，依消費者保護法第11條之
1 第2 項規定，全部條款不構成契約內容，系爭土地契約即未成立：
1、若認系爭土地契約有效存在，依消費者保護法第11條之1第2 項規定，原告未給予被告合理審閱期間，系爭土地契約仍未成立；被告攜回系爭土地之契約書時，審閱之日期並非記載之103 年5 月30日，該日期係簽約時由馥麗公司倒填，甚至A1土地之契約書並未填載審閱期間，可證該日期並非實際日期，而係簽約時始倒填，此由新高創公司林玉璇與被告之往來Whats app 簡訊，呂政隆（Bill Lu 1）於西元2014年6 月2 日10時27分28秒表示：「林姐. .. 你昨天拿兩本土地買賣契約書給我. . . ! 」、10時28分00秒表示：「沒拿到房屋買賣契約書. . . ! 」林玉璇於10時28分35秒回應：「可能同事拿錯了。」足證被告遲至103 年6 月2 日都未取得系爭房屋之契約書。
2、103 年6 月2 日被告原要向林玉璇索取系爭房屋之契約書，惟因無法與新高創公司易董取得聯繫，而改於103 年6月3 日向林玉璇索取系爭房屋之契約書，此由林玉璇與被告往來Whats app 簡訊，林玉璇於2014年6 月3 日14時52分53秒表示：「要過來了嗎？？」被告：「我晚點回電.. . ! 」、「現在在電話中. . . 」林玉璇回應：「好」、「把支票及印章帶在身上」可證，鈞院104 年度重訴字第36號，證人蔡佩君亦於104 年6 月11日言詞辯論期日證述：「（問：剛才說妳6 月1 日才拿到土地的契約，後來有無去補拿建物的契約？）有，是我跟被告說你拿到是二本重複的土地契約，後來6 月3 日被告才拿回來建物的契約。」是以被告確實係103 年6 月3 日始取得系爭房屋預定買賣契約書攜回審閱，距簽約日103 年6 月7 日差距不足5 日。
3、按民法第799 條第5 項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」公寓大廈管理條例第3 條第1 項規定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。」第4 條第2 項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」土地登記規則第83條規定：「區分所有權人申請建物所有權第一次登記時，除依第七十九條規定，提出相關文件外，並應於申請書適當欄記明基地權利種類及範圍。登記機關受理前項登記時，應於建物登記簿標示部適當欄記明基地權利種類及範圍。」顯示民法將土地上之建築物視為獨立的不動產，因此建築物可以獨立於土地而有獨立所有權，並可以獨立於土地而為處分，但是此一原則在區分所有權就無法適用，因為建築物不能無基地。為了使公寓大廈之專有部分必然伴隨著建築物共有部分和基地的權利，銷售公寓大廈之房屋時，房屋及土地顯然不可分賣，是以房屋及土地之買賣契約書，其審閱期間即須合併計算，換言之，須以取得土地及房屋買賣契約書後，始計算審閱期間。本件被告始於103 年6 月3 日取得系爭房屋之契約書，雖於103 年6 月1 日已取得系爭土地之契約書，然基於房屋土地不可分賣原則，審閱期間應自最後取得房屋之契約書時起算（即103 年6 月3 日），而距簽約日103 年6月7 日不足5 日。原告顯已違反行政院消費者保護委員會通過之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」
壹、一、契約審閱期至少五日之規定，依消費者保護法第11條之1 第2 項規定，全部條款不構成契約內容，故契約並未成立。
（三）原告違反公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第4 條第1 項，要求被告須給付定金或一定費用始提供預售屋買賣契約書攜回審閱，該行為顯失公平，且違反民法第72條規定契約應無效：
1、退步言，縱認系爭土地契約符合合理審閱期間，被告仍須開立系爭10,000,000元支票作為訂金後，新高創公司始願向原告及馥麗公司談價錢，俟雙方價錢接近時，始讓被告將系爭土地及房屋之契約書攜回審閱。被告早於103 年3月22日應新高創公司要求給付定金，開立系爭10,000,000元支票由新高創公司收受，且該支票性質，經原告自承為定金，原證2 亦顯示該支票上由原告註明「訂：A1-29F．
A2-29F」可知，該款項非斡旋金而係定金。
2、原告行為顯已違反公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則第4 條第1 項，不動產開發業者或不動產經紀業者銷售預售屋時，不得為「要求購屋人須給付定金或一定費用始提供預售屋買賣契約書攜回審閱」限制購屋人契約審閱之顯失公平行為，並違反公平交易法第25條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之規定，是以依民法第72條規定「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」原證1 之契約應為無效。
（四）原告援引鈞院104 年度重訴字第36號林玉璇之證詞，惟因其證詞反覆矛盾，顯為維護原告，應不可採：
1、就系爭契約攜回審閱之日，有證述5 月1 日、5 月中（筆錄未記載）、5 月30日、6 月1 日前後反覆，證人林玉璇於104 年6 月11日言詞辯論期日證述：「（問：該二份契約書是否有讓被告攜回審閱？）有的，被告曾經很多次來過現場，5 月1 日及6 月1 日都有拿回去審閱，都是上開二戶。」、「（問：依照房屋預定買賣契約書審閱時間是
5 月30日經買方攜回審閱9 日，與你剛才所述5 月1 日及
6 月1 日拿回去審閱，為何不同？）因為時間點不同，如果有給訂單的話我就給審閱本，應該是5 月30日比較正確。」、「（問：按照剛才你的說法，呂政隆1000萬元支票是5 月中開的，所以當時有給契約書？）還要更早，我可能5 月1 日就給他契約書... 。」不僅日期相距甚多，且亦與實際事實不符。系爭契約攜回審閱日期若為5 月1 日或6 月1 日，與原證1 契約書記載不符，亦證原證1 第一條契約審閱期填載不實；若為5 月30日，更與實際事實不符，林玉璇就契約書攜回審閱之證述並非真實。
2、就被告給付10,000,000元定金之時點，有證述5 月30日、
5 月中，惟均在契約書攜回審閱前，林玉璇證述：「（問：讓被告拿回去審閱是否有附上什麼條件？) 不可能，現場只要有客戶對房子有意願，他們開口要合約書我們就會給，至於有付訂金的那肯定要給。」、「（問：依照房屋預定買賣契約書審閱時間是5 月30日經買方攜回審閱9 日，與你剛才所述5 月1 日及6 月1 日拿回去審閱，為何不同？）因為時間點不同，如果有給訂單的話我就給審閱本，應該是5 月30日比較正確。」、「（問：審閱前或審閱期間，被告有沒有先預付訂金？）審閱前有。」、「（問：是在契約所載的第二日？）是的，被告可能是5 月中就到現場，然後支票日期往後開，所以是攜回前就開這張訂金支票。」林玉璇證述開立定金日期不一，惟均可證係在被告攜回系爭契約書前，即已開立訂金支票，稱：「呂先生曾經刷過五十萬我們就給合約書」，亦證將契約書攜回審閱需有對價，其顯已違反公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則第4 條第1 項，顯失公平。
（五）按系爭土地契約第十三條「解約及違約之罰則」第二項約定：「買方違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解約條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，解約後依下列方式辦理：（一）賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約土地總價款之百分之十五為違約金，但若買方所繳之價款未達本契約土地總價之百分之十五時，則以買方已繳價款為限。」、第三項約定：「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求其他損害賠償。」被告已繳價款為0 元，則原告依原證1 第13條第2 項所能主張沒收之違約金，自應以被告已繳價款為限，不得再另行主張，故原告得沒收之違約金為
0 元，且不得再向被告主張其他損害賠償。
（六）若認系爭土地契約有效成立，原告得主張違約金，則被告請求依民法第252 條酌減違約金：
1、系爭土地契約第13條約定賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約土地總價款之百分之十五為違約金，但若買方所繳之價款未達本契約土地總價之百分之十五時，則以買方已繳價款為限，並且買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求其他損害賠償。由此可知，沒收之價款屬於損害賠償預定性違約金，按民法第252 條規定、最高法院19年上字第1554號判例闡釋：「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」最高法院48年台上字第1934號判例：「違約金本應推定為損害賠償之預約，其所約定之數額如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，業經本院著有判例（十九年上字第一五五四號判例參照）。本件違約金之數額，超過被上訴人所受損害相差甚遠，自有顯失公平情形，依民法第二百五十二條規定法院非無酌量核減之權。」最高法院79年台上字第1915號判決：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，則須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」顯示若違約金約定顯失公平時，法院有酌量核減之權。
2、上開判決認定酌減違約金之標準為「當事人之實際損害」，於不動產買賣案例中，最高法院多以「再出售之跌價損失」、「仲介費用（銷售佣金）」或「行銷費用」為準，分述如下：
⑴最高法院93年度台上字第291 號民事判決：「再者，當事
人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審就國揚公司沒收之違約金是否過高，審酌國揚公司轉售系爭房地之跌價以及重行出售所支付之仲介費用等契約解除後所生損失，認定國揚公司因乙○○等違約受有三百萬元之損害，並以之作為核減違約金之依據，亦欠允洽」，即解約後重行賣出之跌價損失及仲介費用，不得作為債權人之實際損害甚明。
⑵不動產之漲跌會受到市場機能或經濟景氣等影響，縱有跌
價亦不應由債務人承擔，最高法院83年度台上字第1555號判決：「何況房屋之跌價乃依市場機能，經濟景況變遷亦屬不可控制因素，自不宜轉嫁於買受系爭房地之被上訴人，令其負擔跌價之差額。」最高法院95年度台上字第26 2號裁定：「土地價格難免有相當程度之漲跌，訂約雙方均負有相當之風險。」若出賣人解約後，未再出售房地時，即無跌價損害可言，最高法院84年度台上字第2172號判決：「上訴人既尚未將房地出售，自無房地產跌價差額及增值稅差額之損害可言。」⑶由民法第260 條及上開最高法院判決，可知解除契約後始
生之損害，並無法作為當事人之實際損害，而違約金之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準酌減。本件買賣於原告解約後，並未再行出售，自無售跌價之損失；又解約後之仲介費用，亦有違於民法第260 條，原告是否真有如請求之26,436,000元之鉅，非無可疑。
3、承上，系爭土地之買賣價金為176,240,000 元，15% 違約金高達26,436,000元，103 年6 月7 日被告簽約當日即為解約，並未額外耗費原告勞力、時間、費用，縱依原告主張其係於103 年8 月29日發函通知解約，經過二個月時日，原告因被告解約所付出之實際損害為何？系爭違約金是否與原告實際損害相當？若相距懸殊，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。
（七）另案鈞院104 年度重訴字第36號民事判決，就酌減違約金之認定，以馥麗公司就其實際損害並未舉證為由，認應以簽約日起至馥麗公司解約通知送達日止，計86天應付之簽約金（含定金）之法定最高利率，為酌減基礎（即35,260,000元×86/365×20% ＝1,661,567 ），並認定違約金應酌減至1,660,000 元始為適當。為避免同一原因事實之判決歧異矛盾，若認系爭契約有效成立、原告請求給付違約金有據，懇請參酌上開判決，以原證1 應給付之第一期簽約金（含定金）11,740,000元（6,240,000 ＋5,500,000＝11,740,000），以86天法定最高利率為上限553,227 元（計算式：11,740,000×86/365×20% ＝553,227 ）為酌減基礎。
（八）綜上，兩造契約既已解除，原告仍請求被告給付違約金，並無理由，聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告於103 年6 月7 日向原告及馥麗公司購買系爭房屋及土地即編號第A1、A2棟29樓房屋二戶，並簽立買賣契約書，依系爭土地及房屋契約之約定，被告簽約時應給付之簽約金為4,700,000 元（計算式：土地部分【A1：
6,240,000 元+ A2：5,500,000 元】+ 房屋部分【A1：18,740,000元+A2 ：16,520,000元】），惟被告所交付之系爭10,000,000元及37,000,000元簽約金支票，嗣經原告分別於103 年6 月13日、9 月26日提示，均遭銀行以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由退票等語，業據其提出系爭土地、房屋之契約書及支票、退票理由單、存戶領回退票憑單等件影本為證（見支付命令卷第4 頁至第16頁，本卷第146 頁至第184 頁），且為被告所不爭執，洵堪採信。
（二）又原告主張於系爭10,000,000元支票未兌現時，被告即已違約，經原告於103 年8 月8 日以律師函催告被告依約給付買賣價金，被告收受後即向原告及馥麗公司表示其無履約之意思，已向付款銀行撤銷付款委託，另張37,000,000元之支票亦不會兌現，是被告無故不履約，原告依系爭土地契約第13條約定，於103 年8 月29日委請律師發函通知解除系爭土地契約後，依上開罰則約定，被告自應給付土地總價百分之15計算之違約金等語，為被告所爭執，並以前詞置辯，是以本件應為斟酌者乃⑴系爭土地契約有無未給予合理審閱期間及要求被告須給付定金始願提供契約書攜回審閱，而違反消費者保護法第11條之1 及公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第4 條第1 項規定，應不成立或無效之情形？⑵系爭土地契約若已成立生效，原告以系爭土地契約第13條請求違約金是否有理由？
（三）系爭土地契約之簽訂並未違反消費者保護法第11條之1 規定及公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第
4 條第1 項規定：
1、按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」消費者保護法第11條之1 第1 、3 、4 項定有明文，而內政部已依此公告修正預售屋買賣契約書範本內規定之契約審閱期間至少
5 日，亦有原告所提內政部公告之預售屋買賣契約書範本在卷佐參（見卷第216 頁至第220 頁）。是以系爭土地及房屋契約既屬預售屋買賣之定型化契約，揭諸前開說明，其契約之合理審閱期間應受內政部公告至少5 日之限制。
2、查，系爭土地契約共有二份即編號第A1、A2棟29樓房屋兩戶之坐落基地部分，其中A2部分之契約書第1 條已載明「本契約於中華民國103 年5 月30日經買方攜回審閱9 日（契約審閱期間至少五日）」之文字，並經被告於下方買方簽章欄簽名蓋章，另A1部分之契約書第1 條關於契約審閱期約定則屬空白，此有契約書附卷可參（見支付命令卷第
4 頁至第16頁），而依被告所自承其於103 年6 月1 日已拿回系爭土地之契約書乙情，顯然迄至103 年6 月7 日簽約時，被告就系爭土地契約之審閱至少已有5 日，是就兩造所簽訂之系爭土地契約，並無違反消費者保護法第11條之1 規定之情形。至系爭房屋契約簽訂前是否有合理審閱期，則屬房屋部分之條款是否構成系爭房屋契約內容之問題，並不影響系爭土地契約之內容。
3、被告雖另抗辯原告要求被告須開立系爭10,000,000元支票作為訂金後，始願提供契約書攜回審閱，違反公平交易委員會對預售屋銷售行為案件之處理原則第4 條第1 項，系爭土地契約無效云云，惟為原告所否認，查，被告交付系爭10,000,000元支票之日期係為103 年3 月22日，此有簽收條影本1 紙在卷可憑（見本院卷第199 頁），而依證人即承辦系爭土地、房屋買賣行銷業務之林玉璇於本院另案即104 年度重訴字第36號審理時所證稱：現場只要客戶對房子有意願，他們開口要合約書我們就會給，至於有付定金的肯定要給。不可能跟被告說要拿回去審閱一定要開支票支付定金。本件審閱前被告有先預付定金。發票日5 月31日這張支票可能是被告5 月中到現場，支票日期往後填開，攜回前就開這張定金支票。他不是為了審閱合約書才開這個支票，開支票跟審閱沒有關係，是他本身要這個房子，合約書是否拿回去審閱，我們不會跟客戶要求開支票等語（見本院卷第131 頁背面及第132 頁），並參以被告前曾於102 年10月30日及103 年5 月1 日向原告借閱系爭土地及房屋契約書樣本，有合約書樣本借閱登記及審閱借閱單佐參（見本院卷第136 、137 頁），且於103 年6 月
7 日簽約之5 日前再次將系爭土地之契約書攜回審閱之情，實難認被告各次取回契約書樣本或正本審閱與103 年3月22日交付系爭10,000,000元支票有何關聯。是被告此部分抗辯，要無可採。
（四）原告依系爭土地契約第13條請求被告給付違約金，為無理由：
1、原告主張系爭土地契約於103 年6 月13日系爭10,000,000元支票提示未兌現時，被告即已違約，原告於103 年8 月
8 日以律師函催告被告依約給付買賣價金，被告收受後即向原告及馥麗公司表示其無履約之意思，已向付款銀行撤銷付款委託，另張37,000,000元之支票亦不會兌現，被告無故不履約，經原告於103 年8 月29日委請律師發函通知解除系爭土地契約後，被告應依系爭土地契約第13條約定給付違約金等語，惟為被告所爭執，查：
⑴依系爭土地契約第13條「解約及違約之罰則」第2 項約定
：「買方違約不買或不按照契約約定之日期付款，或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，除本契約另有約定解約條件外，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，解約後依下列方式辦理：（一）賣方得自買方已繳之價款中沒收本契約土地總價款之百分之十五為違約金，但若買方已繳之價款未達本契約土地總價之百分之十五時，則以買方已繳價款為限。」，可知原告依此約定請求被告給付土地總價款百分之15之違約金，應以被告已構成第13條之違約情事，經原告催告後仍不履行，而經原告解約後，始得請求之。
⑵又關於系爭土地及房屋契約所約定之簽約金4,700,000 元
（計算式：土地部分【A1：6,240,000 元+ A2：5,500,00
0 元】+ 房屋部分【A1：18,740,000元+A2 ：16,520,000元 】），乃屬四件契約之簽約金，並經被告一次以系爭10,000,000元及37,000,000元支票而為支付，且經原告同意收受之，原告並自承並未指定那張支票是那份契約之簽約金（見本院104 年6 月25日言詞辯論筆錄），則依系爭土地契約第5 條約定：「一、買方付款應依附件（一）土地及汽車停車位土地總價付款明細表之約定，於接獲賣方書面掛號繳款通知七日內匯入賣方指定帳戶或以即期支票一次繳清，其每次付款後通知間隔日數應在二十日以上。
二、買方未依前項之付款約定繳付，逾期達七日仍未繳清款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付該逾期款部分每日萬分之二計算遲延利息，並於補繳期款時一併繳付予賣方，任一期款如未完成給付而逾期七日以上，並經賣方以存證信函或其他書面催繳，於期限內仍未繳納者，雙方同意依第十三條『解約及違約之罰則』規定處理。」，及系爭房屋契約第8 條約定：「一、買方付款應依附件（一）房屋及汽車停車位土地總價付款明細表之約定，於接獲賣方書面掛號繳款通知七日內匯入賣方指定帳戶或以即期支票一次繳清，其每次付款後通知間隔日數應在二十日以上。二、買方未依前項之付款約定繳付，逾期達七日仍未繳清款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付該逾期款部分每日萬分之二計算遲延利息，並於補繳期款時一併繳付予賣方，任一期款如未完成給付而逾期七日以上，並經賣方以存證信函或其他書面催繳，於期限內仍未繳納者，雙方同意依第二十六條『解約及違約之罰則』規定處理。」，可知就系爭土地之二件契約及系爭房屋之二件契約簽約金共47,000,000元之給付，原告並不能僅以系爭10,000,000元支票屆期提示無法兌現，經催告未繳後，即謂被告就四件契約之給付均屬遲延，而依系爭土地契約第13條及系爭房屋契約第26條『解約及違約之罰則』規定解除全部契約。
⑶再按債務人在應給付之期限以前，預先表示拒絕給付之意
思者，亦惟有俟應為給付之期限屆滿時起，始負遲延給付之責任（參見孫森炎著，89年8 月修訂新版民法債編總論下冊，第534 頁）。原告於103 年6 月13日提示系爭10,000,000元簽約金支票不獲兌現後，雖於103 年8 月8 日以律師函向被告催繳，並經被告明白表示不願給付全部簽約金（此經被告不爭執，見本院104 年6 月25日言詞辯論筆錄），惟另紙37,000,000元簽約金支票之發票日既為103年9 月15日，其於原告在103 年8 月8 日以存證信函催繳時，顯然尚未屆期，縱然被告已預先表示拒絕給付，揭諸前開說明，亦應待103 年9 月15日屆期經被告提示不獲付款，被告始應就系爭37,000,000元支票所應付簽約金負遲延給付之責任。況且，依原告於103 年8 月8 日律師函所記載：「. . . 由台端開立以其為發票人、發票日103 年
5 月31日、面額新台幣（下同）壹仟萬元整之支票，作為上開購買房屋之定金，惟本公司於103 年6 月13日，將前開已到期之支票向銀行為付款提示後，經銀行以『提示期限經過後撤銷付款委任』為由退票，. . . . 依前開台端與本公司訂立之房屋預定買賣契約書第8 條『付款條件及逾期付款之處理方式』第二款約定. . . ，自本公司於
103 年6 月13日提示前開已到期支票至今已逾7 日，除前開應付清之房屋定金外，台端並應給付至清償日止遲延利息. . . 為此，本人特委任貴大律師函請台端於函到後七日內，給付價金、遲延利息，如台端仍不予回應，本公司及陳金鐘先生必將解除系爭房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書並依契約請求相關民事賠償等語」（見本院卷第186 至第188 頁），原告亦僅就系爭10,000,000元支票之不獲兌現，針對系爭房屋契約之定金而為催繳，其催告效力自不及系爭土地契約部分之簽約金，亦不及於系爭37,000,000元支票之簽約金。
2、綜上，原告於系爭10,000,000元之簽約金支票退票後，僅以103 年8 月8 日律師函催繳此部分款項，而未於系爭37,000,000元支票經原告於103 年9 月26日提示無法兌現後逾七日以上，另以書面催繳，旋即提前於103 年8 月29日以律師函通知解除全部之系爭土地及房屋契約，其就系爭土地契約之解除難認已符合系爭土地契約第5 條、第13條之約定，自不生效力。是原告以已解除系爭土地契約為由，依系爭土地契約13條請求被告給付土地總價百分之15計算之違約金，應屬無據。
（五）從而，本件原告依系爭土地契約第13條約定，請求被告給付違約金26,436,000元及自103 年9 月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 何嘉倫