臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第263號原 告 祭祀公業法人新北市廖永清法定代理人 廖嘉永訴訟代理人 廖年盛律師被 告 廖素清訴訟代理人 林禮模律師上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國104年12月23 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣坐落於臺北縣土城鄉（現改制為新北市○○區○○○○段○○○○號土地（下稱原397地號土地）為原告所有，被告前於民國47年9月1日以板橋地政事務所板登字第1839號於上開土地設定權利範圍93坪8合8勺8才（即310.37平方公尺）、存續期限不定期之地上權（下稱系爭地上權）。嗣後原397地號土地於65年9月30日因分割登記而增加同地段397-2、397-3地號，而系爭地上權之登記除保留登記在分割後之397地號土地上之外（下稱系爭397地號土地），亦隨之轉載登記至分割後同地段397-2、397-3地號土地上（下稱系爭397-2、397-3地號土地）。嗣後系爭397、397-2地號土地於77年8月7日經政府徵收。查被告於系爭地上權設定登記時，原397地號土地所登記之原告祭祀公業管理人為訴外人廖上六、廖貴元、廖萬山、廖貴恆，惟廖上六已於明治40年（即民國前5年）6月25日死亡，廖貴元已於昭和6年（即民國20年）10月28日死亡，廖萬山已於昭和4年（即民國18年）4月7日死亡，廖貴恒已於昭和9年（即民國23年）3月13日死亡，嗣後原告直至77年8月間始另推選出訴外人廖年明為祭祀公業管理人。由此可知，系爭地上權設定登記時，原告之原管理人均已死亡，並無新任管理人，則系爭地上權是如何辦理設定登記的？足見被告設定系爭地上權時原告並無祭祀公業管理人存在，根本無法由土地所有權人蓋章證明，且被告是00年0月00日出生，既不可能與原告有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約存在，也不符當時單獨可申請地上權登記之規定要件（臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點、臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項），則被告就系爭地上權設定登記顯未經原告同意，申請系爭地上權登記所附之證明文件均是偽造不實，對原告自不生效力，原告自得請求被告塗銷系爭地上權登記。至被告辯稱依系爭地上權之登記權利範圍係用日據時期之單位計算，可印證是在日據時期為訴外人即被告父親廖萬旺即已設定，被告係於47年9月1日辦理繼承登記云云，惟參登記謄本所載，登記原因為「地上權設定」，申請登記之收件日期是47年9月1日，與被告辦理房屋繼承登記之收件日期是同一天，顯然被告是在47年9月1日始申請登記的，非為繼承而來。此外，姑且不論被告是如何在未經原告同意及不符上述得單獨申請規定之情況下設定系爭地上權，被告前於78年2月20日亦出具地上權拋棄證明書（下稱系爭拋棄證明書），內容聲明拋棄系爭地上權等語，依民法第764條第1項規定，系爭地上權因被告拋棄而消滅。被告雖辯稱該拋棄證明書是出具給板橋地政事務所，且拋棄之範圍僅限於被徵收之土地，不及於系爭397-3地號土地云云，惟查，拋棄證明書是被告向原告表示同意拋棄地上權，讓原告領取土地徵收補償金而出具的，只是因行政程序須出具給板橋地政事務所以憑辦理而已。至系爭拋棄證明書上所記載設定地上權之土地雖記載「柑林埤段397、397-1-2地號」，但觀後續內容所載「...，土地於民國47年7月22日提供與本人設定地上權，經貴所於47年9月1日以收件1839號辦理登記有案（權利範圍玖參坪八合八勺八才），全部拋棄屬實，..」等語，已明載是拋棄全部地上權登記之範圍，而系爭地上權原設定於原397地號土地，該地之後分割增加系爭397-2、397-3地號土地，並無同段397- 1地號土地，即可知該地上權拋棄證明書上所載「
397 -1地號」應是「397-3地號」之誤載。是被告既已明示拋棄系爭地上權，依民法第764條第1項規定，該地上權因拋棄而消滅，是原告亦得據此請求被告塗銷系爭地上權登記。
㈡、次按地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可能抽象存在。土地登記簿記載地上權權利範圍者，應係指該土地之特定位置，至於其範圍，應就實際情形認定之，此有司法院第一廳72年2月22日研究意見可參。查系爭地上權設定時，原397地號土地全部面積為1295平方公尺，而其設定之權利範圍僅為310.37平方公尺，可知被告所設定之系爭地上權乃有其特定位置，不及於土地之全部。且分割後之系爭397、397-2地號土地前於77年8月經臺北縣政府徵收開闢土城1-1號道路（即現今之金城路），當時系爭397地號土地上有門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號（即64年6月門牌整編前之柑林村柑林73號，下簡稱柑林73號房屋，嗣於85年6月門牌再整編為清水路25巷9號）、中正路2段101巷11號（即64年6月門牌整編前之柑林村柑林74號，下簡稱柑林74號房屋，於64年6月整編為中正路2段101巷11號）二棟建物，其中11號房屋是被告所有，二棟建物業一併經徵收拆除、補償完成，並由板橋地政事務所代為申請滅失登記，而系爭397地號土地經徵收後由政府接管，改為青雲段477地號；另經比對系爭397-3地號土地之地籍圖及103年11月5日之航照圖，其上已無任何建物存在。又系爭397地號土地原始面積為412平方公尺，大於系爭地上權之設定面積301.37平方公尺。由上開情事足見被告原始所設定系爭地上權之特定位置是被告所有建物所在之系爭397地號土地上，並不及於系爭397-3地號土地，系爭地上權所存在特定位置之土地即系爭397地號土地既經政府徵收，地上權即已消滅而不存在，原告自得請求被告塗銷系爭地上權登記。退萬步言，系爭地上權為未定期限、地租為不特定，其存續期間迄今已逾20年，而被告所有之柑林74號房屋及其坐落位置之土地已於77年8月經徵收而不存在，而柑林73號房屋，被告亦早於50幾年前已出售予訴外人廖嘉男，該房屋其中一半也於77年8月間經徵收而不存在，嗣102年間廖嘉男又將存留之另一半房屋自動拆除，目前系爭397-3地號土地上也無任何被告之建物或工作物存在，可認系爭地上權之原始設定目的已不存在，依民法物權編施行法第13條之1、民法第833條之1規定，原告爰請求鈞院准予終止系爭地上權並為塗銷登記等語。本件聲明請求：被告應將原告所有坐落系爭397-3地號土地以板橋地政事務所收件文號47年9月1日板登字第1839號設定權利範圍310.37平方公尺之系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。系爭地上權既經地政機關辦理設定登記在案，依民法第759條之1規定，自有物權登記之絕對效力，原告如反於此項推定，應負舉證之責。查被告所有之坐落於分割前系爭397地號土地上之門牌號碼即柑林73、74號房屋，係於47年12月12日完成繼承登記，而繼承登記原因發生日期為36年12月4日，收件日期為47年9月1日。換言之，上開二棟建物係於36年12月4日由被告因繼承而取得該建物之所有權，並於47年9月1日送請地政機關辦理繼承登記，並於47年12月12日完成登記，此有建物登記謄本可稽。另觀分割前系爭397地號之土地謄本所載，系爭地上權登記的收件日期為47年9月1日，與上開建物辦理繼承登記時之收件日期相同。而上開建物既與其所在之系爭397地號土地同時間送件辦理繼承登記，應有充足理由相信系爭地上權登記應係與上開建物同時存在，因此才需一併連同系爭地上權及其上建物一併辦理繼承登記。然原告徒以未載明設定日期之土地謄本即遽謂被告所登記之地上權係在未經管理人同意之下所設定而不生效力云云，顯非足採。又參系爭地上權所登載之權利範圍為「玖參坪八合八勺八才」一情，依日本在明治24年3月24日法律第三號、明治42年3月6日法律第四號之度量衡法的「地積」單位均以「坪」、「勺」、「合」為其單位，其後在大正10年（即民國10年）4月12日法律第71號才將原本地積改為面積，並以「平方」為其單位依據。因此系爭地上權所登記之權利範圍所呈現之單位正是日本明治24年至大正10年間地積所使用，而我國在民國43年所實施之度量衡法則以平方公尺、公畝、公頃做為地積單位。準此，可印證系爭地上權的設定時間應早於日據時期即已登記完畢，因原權利人即訴外人廖萬旺（被告父親）於36年12月4日死亡而發生繼承，嗣後由被告於47年9月1日與系爭397地號土地上之二棟建物一併送件辦理繼承登記而已。因此，原告起訴主張系爭地上權於登記時並未經原告同意云云，顯有誤會。再者，依台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點及台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項之規定，在台灣光復後至64年7月間之建物、土地倘非屬同一人時之地上權登記，均係依照上開補充要點及注意事項所規定之法定程式辦理，均需填具相關申請登記文件，經審查證明無誤後，始登記於土地登記簿上。且如係單獨申請登記之情形，亦會於審查後，將申請內容公告二個月，同時通知所有人，如所有人未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關始依公告結果辦理地上權登記。故本件姑且不論系爭地上權登記應係在日據時期即民國10年（大正10年）前已設定登記完成，縱於台灣光復後始設定登記，惟依據上開規定所示，系爭地上權仍係依據當時法規所為之合法地上權登記無疑。況且，系爭地上權登記迄今已歷時近一甲子，在此期間原告均未曾向被告主張塗銷系爭地上權有自始無效之登記原因，反而待系爭土地在市地重劃後始據以主張系爭地上權有自始無效之事由，且未予充分舉證即遽而臆稱系爭地上權登記自始無效云云，顯無理由，殊無足取。次查，被告固曾於78年2月20日出具系爭拋棄證明書，惟此地上權拋棄證明書係因被告於78年3月間因欲向當時之臺灣臺北地方法院板橋分院提存所申請領取案號77年度存字第1178號提存物，必須出具地上權拋棄證明書及印鑑證明書等文件，以便順利辦理提存物領取等手續，而系爭拋棄證明書係對板橋地政事務所所為之拋棄聲明，以茲表示對於當時台北縣政府徵收土地上之地上權業經拋棄無誤，使經徵收的土地上不再有地上權設定存在，然此拋棄地上權之範圍僅限於被徵收之土地，對於未經徵收之系爭397-3地號並不生拋棄地上權之問題。
是以，系爭拋棄證明書係針對板橋地政事務所聲明拋棄地上權而言，並非對原告所為之拋棄，且拋棄地上權之土地係系爭397、397-1、397-2地號土地，並不包括系爭397-3地號土地在內。況且，關於被告對於徵收土地所為地上權之拋棄，所拋棄地上權之地號業已明確載明於系爭拋棄證明書上，並無發生誤載之情形。詎原告未辨明該地上權拋棄證明書係對被徵收之土地所為之拋棄，即遽以推斷臆測系爭拋棄證明書上所載「397-1地號」應是「397-3地號」之誤載，並請求塗銷地上權登記云云，顯有誤解，自難採信。
㈡、被告就原397地號土地上原始地上權之設定面積固為310.37平方公尺，但被告於原397地號土地上，原有二棟建物，一為原臺北縣○○鄉○○○段○○號即門牌號碼柑林73號，嗣門牌先後改編為○○路○段000巷0號、清水路25巷9號。一為原臺北縣○○鄉○○○段○○號即門牌號碼柑林74號。而原告所稱經改制前臺北縣政府所徵收之建物一事，係為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之建物，與另一棟門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之建物顯有不同。換言之，系爭地上權所在之397地號土地上原有二棟建物，僅有一棟經徵收，另外一棟並未經徵收，此觀原告所提原證七函文之說明三所載「...，其中門○○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋，業主為廖素清，案經補償完竣，已完成徵收法定程序。」等語，至為明確。況且，本件據證人廖李阿香於104年11月30日出庭證稱於76年間開路時有拆一半而剩下的一半再搭建鐵皮屋居住等語，此亦足以證明系爭土地上確實仍有建物存在，應無疑義。然原告未察，遽稱前台北縣政府於77年8月徵收系爭397、397-2地號土地上僅有一棟為被告所有，而系爭397-3地號土地上並無任何建物存在云云，顯然與事實不符。再查，目前系爭397-3地號土地正由新北市土城暫緩發展區及附近地區市地重劃中。因此，目前系爭土地上建物均已辦理查估補償拆除，此乃為配合新北市政府辦理市地重劃所致，無礙於重劃區內拆遷補償之前確有存在建物之事實。更何況，地上權並不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，故縱使系爭土地目前因市地重劃而暫予拆除辦理重劃，仍無礙於被告地上權之存續，待市地重劃完成後之後，被告仍可本於系爭地上權設定之目的於系爭土地上興建建築物或工作物而加以利用。因此，原告徒以系爭地上權為未定期限、存續期間已逾20年，且目前系爭土地上已無任何建物或工作物存在（實因辦理市地重劃而拆除），而請求終止系爭地上權云云，實無理由。至坐落於系爭397-3地號土地其上之○○路○段000巷0號（即整編前為柑林73號房屋，整編後為清水路25巷9號）辦理救濟金補償，面積合計140.61平方公尺，金額為532,474元，補償對象為訴外人廖李阿香一情，此有新北市政府地政局104年7月6日新北地徵字第1041192226號函可參。上開補償之建物即原為被告所有之門牌號碼柑林73號房屋，因被告當年將原土磚造之建物提供予廖李阿香使用，嗣後經廖李阿香修繕改建為鐵皮型鋼構造，並做為工廠倉庫使用。因此，當臺北縣政府欲進行重劃區內建物查估並核發救濟金時，被告乃請廖李阿香直接列為業主，並受領建物查估救濟金，惟此仍不影響被告就系爭397-3地號土地上有地上權存在之事實。再者，系爭地上權所在之系爭397、397-2地號等二筆土地固因公告徵收並於77年12月21日辦畢塗銷登記，惟因於系爭397-3地號土地仍有被告所有之原柑林73號房屋存在，故系爭地上權仍舊存在於上開建物實際所在之基地上無疑，原告遽稱系爭土地上建物已經公告徵收，則地上權己消滅不存在云云，並無足採等語資為抗辯，並為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、分割前原397地號土地面積為1295平方公尺，為原告所有，原登記管理人共四人即廖上六、廖貴元、廖萬山、廖貴恒，該四人分別於明治40年（民國前5年）6月25日、昭和6年（民國20年）10月28日、昭和4年（民國18年）月7日、昭和9年（民國23年）3月13日死亡。分割前原397地號土地於65年9月30日分割增加系爭379-2、379-3地號土地，分割後系爭397地號土地面積為412平方公尺、系爭379-2、379-3地號土地面積為276平方公尺、607平方公尺。
㈡、被告於47年9月1日送件為本院卷第12頁之登記，系爭地上權設立登記在分割前原397地號土地上，權利範圍為「93坪8合8勺8才」（即310.37平方公尺）、存續期限「不定期」、地租「不特定」，於65年9月30日由原397地號土地分割轉載至分割增加之系爭379-2、379-3地號土地上，其權利範圍、存續期限、地租均同前。系爭397、397-2地號土地上之地上權均於77年12月21日遭徵收塗銷。
㈢、系爭土地權設定目的係為門牌整編前柑林73、74號房屋存在而設定，系爭地上權特定之範圍為柑林73、74號房屋之位置及周圍合理使用之範圍。
㈣、被告之養父廖萬旺在分割前原397地號土地所有兩棟平房，分別為柑林73號、74號房屋。柑林73號房屋於系爭地上權辦理前開47年9月1日登記前即興建存在，64年6月1日整編為門牌○○路○段000巷0號房屋，於76年間經徵收拆除部分，補償費由訴外人廖嘉男領取，建物其餘未徵收之部分經訴外人廖李阿香、廖嘉男以鐵皮整修後，為單獨之建物，並於85年6月24日整編為清水路25巷9號。柑林74號房屋於系爭地上權辦理前開47年9月1日登記前即興建存在，64年6月1日整編為門牌○○路○段000巷00號房屋，於77年間已一併徵收拆除，補償費由被告領取。
㈤、系爭397-3號地號土地上之上開門牌○○路○段000巷0號房屋為平房、面積為140.61平方公尺，其構造為冷軋型鋼及什木造，用途為工廠、倉庫、廁所，於102年9月，因政府市地重劃開發，發放救濟金與訴外人廖李阿香，亦已拆除。
㈥、被告於78年2月20日書立原證五地上權拋棄證明書1份。
㈦、系爭397-3地號上目前沒有建物。
四、兩造爭執事項：
㈠、系爭地上權是否被告偽造資料辦理登記？原告主張系爭地上權登記自始無效，塗銷地上權有無理由？
㈡、被告於78年2月20日出具之地上權拋棄證明書是否包含系爭397-3地號之地上權？原告依據上開證明書請求塗銷系爭地上權有無理由？
㈢、原告主張系爭地上權坐落之土地範圍限於系爭397、397-2地號土地上，且經政府徵收而不存在，請求塗銷系爭397-3地號土地上之地上權登記，有無理由？
㈣、原告依據民法第833條之1規定請求宣告終止系爭地上權，並於終止後請求塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、系爭地上權是否被告偽造資料辦理登記？原告主張系爭地上權登記自始無效，塗銷地上權有無理由？⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。本件原告並不否認系爭地上權於47年間辦理地上權登記在案，而原告主張係被告持有原告印鑑章，偽造原告同意設定地上權等資料所辦理乙節，既為被告所否認，從而，揆諸上開規定及說明，原告自應就被告偽造系爭地上權資料辦理登記之有利於己之事實，負舉證責任。
⒉經查：系爭地上權於47年9月1日為地上權設立登記，有原39
7地號土地土地登記簿在卷可稽（見本院卷第87頁正反面），堪以認定。原告固主張系爭地上權47年間登記當時，原告之祭祀公業管理人廖上六、廖貴元、廖萬山、廖貴恆均已陸續死亡一情，為被告所不否認，然查，47年間申辦土地登記流程之規定，於35年10月2日公布施行之土地登記規則業已訂有明文。包含土地登記之申請人、聲請登記應提出之文件及聲請書應記載事項與其他通則性之規定，係臚列於第三章土地登記程序之第一節通則，至地上權因屬土地他項權利之一種，其登記程序之特殊事項則見於第四節土地他項權利登記程序第79條、第80條、第91條。另台灣光復後至民國64年7月間土地法修法前，建物、土地倘非屬同一人時，於該坐落基地登記地上權，其相關規定係按「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2點第5項規定略以：「...土地與建物權利人不同時，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記...」、第4點第2項第4款規定：「建物與土地所有權不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書申請地上權登記。」復按「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」第1點規定，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請登記者，使用人可陳明及繳納租金憑證，單獨申請地上權登記，此業據新北市板橋地政事務所於104 年8 月17日函覆本院有關「47年間辦理地上權登記流程」明確，有該函文在卷可稽（見本院卷第134-135頁）。由此可見，系爭地上權於47年間為登記當時，仍必須依據當時之土地登記規則辦理，並取得建物所有人及土地所有權人之蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書申請地上權登記等資料，並非恣意辦理即可設定登記。再查，系爭地上權係為門牌整編前柑林73、74號房屋存在而設定，此等建物為被告父親廖萬旺所有，於系爭地上權設定前即興建存在，而原告祭祀公業管理人廖貴恆為被告之祖父，亦為建物所有權人廖萬旺之父親等情，為兩造所不爭執，是系爭地上權辦理登記所檢附原告之文書資料係出自原告祭祀公業管理人廖貴恆所為，經原告同意，亦非悖於常情，縱然廖貴恆於23年間死亡，亦無法排除其於生前以原告祭祀公業管理人地位同意系爭地上權之設定。況且，原告對此部分自始未提出任何相關證據以實其說，是原告主張系爭地上權是被告偽造資料辦理登記云云，自難採信。系爭地上權業經合法登記在案，依民法第759 條之1 第1 項及土地法第43條之規定，被告既為登記權利人，適法有此地上權權利，原告上開之主張，尚乏所據，不足採信。
㈡、被告於78年2月20日出具之地上權拋棄證明書是否包含系爭397-3地號之地上權？原告依據上開證明書請求塗銷系爭地上權有無理由？原告主張被告於78年2月20日出具予板橋地政事務所之地上權拋棄證明書，所拋棄地上權之意思包含系爭397-3地號土地上之地上權權利云云，然為被告所否認，且觀此份拋棄證明書之記載內容：「立拋棄書人廖素清茲聲明就祭祀公業廖永青所有土地坐○○○鄉○○○段397、397-1、-2地號，土地於民國47年7月22日提供與本人設定地上權，經貴所於47年9月1日以收件1839號辦理登記有案（權利範圍玖叁坪八合八勺八才），全部拋棄屬實，恐口無憑，特立此地上權拋棄證明書為證。」等語（見本院卷第30頁），可見被告所記載地上權權利拋棄之範圍乃系爭397、397-1、-2地號土地上之地上權，未包含系爭397-3地號土地，是依文義解釋，自難推認被告當時地上權拋棄之範圍包含系爭397-3地號土地上之地上權。且查，政府於77年間徵收系爭397、397-2地號土地，並提存此兩筆徵收土地之補償費於法院，尚須地上權人出具地上權拋棄同意書予地政事務所，土地所有權人即原告始能領取補償費用，故而，被告於78年間出具此份地上權拋棄證明書之目的係為讓原告得以領取系爭397、397-2地號土地之徵收補償費用，業據兩造陳明在卷（見本院卷第64頁正反面），益徵被告78年間出具上開證明書所為地上權棄範圍僅限於徵收之土地上之地上權權利，並未包含未徵收之系爭397-3地號土地上之地上權，從而，原告主張該地上權拋棄證明書上所載「397-1地號」應是「397-3地號」之誤載云云，被告拋棄權利之範圍包含系爭397-3地號土地之地上權云云，洵非有據。
㈢、原告主張系爭地上權坐落之土地範圍限於系爭397、397-2地號土地上，且經政府徵收而不存在，請求塗銷系爭397-3地號土地上之地上權登記，有無理由？⒈原告主張柑林73號、柑林74號房屋僅坐落於系爭397、397-2
地號土地上，故系爭地上權原始設定之特定位置僅限於系爭
397、397-2地號土地上，並不及於系爭397-3地號土地，故系爭地上權因系爭397、397-2地號土地既經政府徵收而不存在云云，惟被告所否認，故應由原告就此有利之事項，負舉證責任。經查，分割前之原379地號土地全部面積為1295平方公尺，65年間分割後之系爭397、379-2、379-3地號土地面積分別為412平方公尺、276平方公尺、607平方公尺，而系爭地上權設定之權利範圍為310.37平方公尺，系爭地上權設定之特定位置為柑林73號、74號房屋坐落之位置及周圍合理使用之範圍，有土地謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執之事實（見本院卷第63頁反面至第64頁），堪以認定。再觀卷內原397地號土地、系爭397、397-2、397-3地號土地登記謄本及柑林73號、74號之建築物改良登記簿（見本院卷第9-22頁、第57-60頁），僅能知曉柑林73號、74號房屋坐落於分割前之原397地號土地上，未有建物實際坐落位置之標示，自難僅憑系爭397地號土地面積大於系爭地上權權利範圍面積一情，逕認定柑林73號、74號房屋全部坐落位置限於系爭
397、397-2地號土地上。再查，柑林73號、柑林74號房屋於64年6月分別整編為門牌號碼為○○路0段000巷0號、中正路2段101巷11號之房屋，復於76年間因政府徵收系爭397、397-2地號土地及地上改良物，而查估此等兩筆土地上之改良物，當時查估○○路0段000巷0號（即整編前為柑林73號房屋）、中正路2段101巷11號（即整編前為柑林74號房屋）房屋，面積分別為102.9平方公尺、101.04平方公尺，主要建物補償金額分別計449,930元、359,328元，查估補償對象分別為訴外人廖嘉男及被告，並經政府公告及完成徵收補償作業在案；又系爭397-3地號土地上有○○路0段000巷0號房屋存在（即整編前為柑林73號房屋，後又整編為清水路25巷9號），於土城地區重劃區開發案中，查估上開○○路0段000巷0號房屋主要建築物面積為81.20平方公尺，含設備設施及其他地上物，面積合計為140.61平方公尺，建物救濟金額計532,474 元，查估補償對象為訴外人廖李阿香等情，有新北市政府地政局104 年7 月6 日函覆本院之函文暨系爭397 、397-2 地號土地及○○路0 段000 巷0 號、11號房屋補償費清冊、清水路25巷9 號房屋救濟金補償清冊、建物登記簿謄本及門牌整編資料等件影本在卷可證（見本院卷第83-90 頁反面），可見柑林73號房屋（即整編後之○○路0 段000 巷
0 號房屋）坐落土地之範圍及位置包括但非限於徵收之系爭
397 、397-2 地號土地上，尚及於未徵收之系爭397 -3地號土地上，從而，原告主張柑林73號房屋僅坐落於系爭397 、397-2 地號土地上云云，自非無疑。
⒉至於原告主張柑林73號、74號房屋（即分別為○○路0段000
巷0號、11號房屋）於政府76年間徵收系爭397、397-2地號土地時均已一併拆除，可認上開建物當時僅坐落於系爭397、397-2地號土地上云云，固提出新北市政府101年10月18日函文及滅失登記申請書等件佐證（見本院卷第68-72頁），惟此等資料均係針對「徵收用地範圍及徵收工程範圍」內之建物消滅登記之實地勘查情形，無從推知「徵收用地範圍及徵收工程範圍」外之建物情形，從而，自難為有利原告主張之認定。且查證人即柑林73號房屋之實際使用人廖李阿香到庭具結證稱：柑林73號房子剛開始是土角厝，是我婆婆拿3000元跟被告的養母拿柑林73號房子的權利來居住，我們再拆掉房子全部重蓋成磚造房子，沒有擴建，是按照原來土角厝建物的面積去蓋的。76年房屋徵收時，有領取拆除之補償費，因為徵收拆除房屋之一半，剩下一半的部分不能居住使用，於是我們就把磚造的房屋也全部拆除，並在剩下的位置上蓋鐵皮，沒有另外再擴建。102年間因為重劃所以我們再找人把搭鐵皮部分拆除，並領有補償費。我的房屋背面臨金城路，當初徵收的土地就是闢為金城路，當時開路就把我的房子拆成一半，被告柑林74號因為開金城路整個拆除，我的房子與被告的柑林74號沒有相連，中間有一條巷子，並且有隔兩三戶也是姓廖的居住（庭呈祠堂、柑林73號現場圖一紙），柑林73號是此現場圖上「打XXX」的位置，在曬穀場的最尾端，被告所有之柑林74號是此現場圖上「打斜線」的位置，而76年間因為徵收而將此現場圖上紅色虛線右邊全部的房子都拆除，76年後我重新蓋的鐵皮屋位置是在此現場圖螢光筆的部分等語（見本院卷第172-176頁），益徵76年間政府徵收系爭397、397-2地號土地開闢土城金城路時，確實拆除部分○○路0段000巷0號房屋（即柑林73號房屋），惟僅有一半建物坐落在徵收範圍內並經拆除，尚有剩餘一半建物坐落於系爭397-3地號土地，後由證人廖李阿香自行拆除後重建鐵皮屋，故而，原告所提出之前開卷證資料無法逕認系爭地上權坐落之土地範圍限於系爭397、397-2地號土地上云云，即非可採。況查系爭397-3地號土地現仍設有系爭地上權登記，此有新北市政府地政事務所104年7月7日函文及土地謄本在卷（見本院卷第21-22頁、第122頁），依法有絕對效力，自不因系爭397、397-2地號土地徵收而使系爭397-3地號土地之系爭地上權消滅。綜上所述，原告前開主張，難認有據，應為無理由。
㈣、原告依據民法第833條之1規定請求宣告終止系爭地上權，並於終止後請求塗銷，有無理由？⒈按「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」、「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法第833條之1及民法物權編施行法第13條之1分別定有明文。次按「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第67條之1規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明。」民法第833條之1立法理由可資參照。故而，民法第833條之1終止地上權之規定施行後，有關未定有期限地上權之終止，即應以形成之訴為之，不得僅以訴之聲明以外之意思表示終止地上權設定契約，且上開規定有溯及既往之效力，對於施行前設定登記之地上權亦得適用之，合先敘明。
⒉查系爭地上權設立登記於分割前之原379地號土地上，設定
之權利範圍為310.37平方公尺，以柑林73號、74號房屋為設立目的，並特定地上權範圍為柑林73號、74號房屋坐落之位置及周圍合理使用之範圍；柑林73號、74號房屋後整編門牌為○○路0段000巷0號、11號房屋，於76年政府徵收土地時，中正路2段101巷11號房屋已遭完全拆除滅失，而○○路0段000巷0號房屋僅拆除坐落於系爭397、397-2地號土地上之部分，而坐落於系爭397-3地號土地上之另一部分則由證人廖李阿香嗣後自行拆除並重建鐵皮屋，門牌仍為○○路0段000巷0號房屋，復於102年間，因土城區重劃區開發案中，再將上開○○路0段000巷0號房屋全部拆除，且由證人廖李阿香受領建物救濟金完畢，業如前述，可認系爭地上權原土地上之建物於76年間已因徵收土地而拆遷過一次，又於102年因土地重劃而完全拆遷後滅失，並已領取相關補償及救濟金在案費。又觀卷內系爭397-3地號土地於103年11月5日航照圖及104年1月26日複丈成果圖（見本院卷第74-75頁），可見系爭397-3地號土地上已無任何建築物或工作物，僅為荒蕪之空地，且為被告所不爭執，堪認系爭397-3地號土地自102年後至今已無任何建物存在於其上一情，是原告主張系爭地上權之原始設定目的已不存在，洵非無據。再參被告養母於60幾年間將柑林73號房屋權利出售予證人廖李阿香之婆婆，該屋自此供證人廖李阿香一家使用，並自行拆屋、興建多次，且該建物之徵收補償費及土地重劃拆除之救濟金均由廖李阿香及其配偶收取，為證人廖李阿香證述明確（見本院卷第172-174頁），且核與被告自承在卷（見本院卷第125頁反面），堪以認定，顯見被告自60幾年間至今均未再居住、使用柑林73號房屋，或爾後重建並整編門牌號碼為○○路0段000 巷0 號之房屋，且已超過40年未使用此等建物坐落之系爭397-3 地號土地。另審酌系爭地上權為未定期限之地上權，其存續期間自系爭地上權登記時起迄今已達58年之久，已逾民法第833 條之1 規定20年之數倍，且被告從未支付過系爭地上權之地租，應屬無償取得系爭地上權，並考量系爭397-3 地號土地將進行重劃，會重新分配土地之面積及位置予原告，是為兼顧土地之完整合理利用等情，難認系爭地上權有存續之必要。然而，揆諸前開說明，本件原告欲以民法第833 條之1 規定終止未定有期限之系爭地上權，仍須以提起形成之訴之方式終止系爭地上權，惟原告卻未以「形成之訴」請求本院判決終止，僅主張以起訴狀繕本之送達作為終止地上權之意思表示，顯與上述民法第833 條之1 規定意旨相齟齬，難認有理由，自不能准許。
六、綜上所述，原告主張被告偽造資料辦理系爭地上權之設定登記，系爭地上權自始無效，及被告前已以78年2月20日之地上權拋棄證明書拋棄系爭地上權，及系爭地上權經政府徵收而不存在，請求塗銷系爭397-3地號土地上之地上權登記，均非有據。又原告主張依民法第833條之1規定請求宣告終止系爭地上權，並於終止後請求塗銷云云，縱然系爭地上權之原始設定目的已不存在，且難認有存續之必要，業如前述，惟原告僅以起訴狀繕本之送達作為終止系爭地上權之意思表示，而未以形成之訴請求本院終止系爭地上權，於法顯有未合，自不生終止之效力，亦無准許塗銷系爭地上權之餘地。從而，原告請求被告應將原告所有坐落系爭397-3地號土地以板橋地政事務所收件文號47年9月1日板登字第1839號設定權利範圍310.37平方公尺之系爭地上權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 王嘉蓉