臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第57號原 告 林家儀訴訟代理人 黃炳飛律師被 告 台灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 丁子芫律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國一○四年十月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示不動產於民國102年4月24日所設定新臺幣陸佰叁拾陸萬元之抵押權不存在。
被告應將三重地政事務所收件字號重板登字第9700號之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其並未就其所有如附表所示之土地、建物，設定最高限額抵押權新臺幣（下同）636萬元予被告，乃訴請確認抵押權不存在等語，然為被告所否認，並認原告確係提供系爭房地供訴外人林家賢向被告借款之擔保等語，則系爭抵押權之存否，非僅牽涉系爭房地有無被查封拍賣之可能，且亦影響該房地之交易價值，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠如附表所示不動產為原告與兄林家賢所共有，原告應有部分
二分之一，此有土地、建物登記簿謄本可證。依土地、建物謄本所載，被告在原告如附表所示不動產設定有新臺幣（下同）陸佰參拾陸萬元之抵押權，並登記在案。惟查，原告並未曾與被告簽定任何借款契約，亦未曾提供如附表所示不動產供兄林家賢向被告借款。嗣經原告向新北市三重地政事務所調閱收件字號重板登字第9700號登記卷宗抄錄，赫然發現前開三重地政事務所收件字號重板登字第9700號102年4月24日土地登記申請書上義務人林家儀之印文並非原告所有。又其他約定事項債務人及擔保物提供人「林家儀」之簽名，亦非原告所親簽，顯係他人所偽造。為此爰依民法第767條規定訴請賜判決如原告聲明所請。
㈡聲明：1.請求確認被告就附表所示不動產於民國102年4月24
日所設定陸佰參拾陸萬元之抵押債權不存在。2.被告應將三重地政事務所收件字號重板登字第9700號之抵押權設定登記塗銷。
二、被告辯稱：㈠原告之兄即訴外人林家賢於102年4月9日向被告申請借款530
萬元，提供林家賢與原告所共有之新北市○○區○○街○○巷○號3樓之房地設定抵押權予被告，並由陳碧雲（即原告與林家賢之母）擔任保證人，經被告審核後同意貸放，故林家賢即於102年4月24日邀同原告及陳碧雲至被告龍山分行辦理簽約，於系爭房地抵押權設定完成後，被告於102年4月25 日將借款530萬元撥至借款人林家賢之帳戶中。
㈡辦理抵押權登記，須向地政事務所提出所有權狀及所有權人
之身分證，而所有權狀及身分證均係由所有權人即原告自行保管，則如非原告提出，被告如何辦理抵押權設定登記，原告所述顯悖常理。又依原告所提土地、建物登記謄本所示，系爭房地於被告設定抵押權登記後，分別於103年3月7日及103年9月19日設定抵押權予訴外人陳鴻儒，則於設定予陳鴻儒時當知系爭房地已設定予被告，故如原告並未將系爭房地設定予被告，何以並未及時向被告銀行告知，反遲至今日始向被告銀行提起本訴，是原告同意提供系爭房地予被告，實無疑義。
㈢證人黃紹鈞業已證稱，原告於102年4月24日與借款人林家賢
及保證人陳碧雲一同至被告龍山分行辦理對保，並於相關約據上簽名、蓋章。原告辯稱，其無設定抵押權予被告之意思，系爭抵押物之原所有權狀係由其伯父保管，而其母親即保證人陳瑞雲先行以補發方式取得新所有權狀，後於原告不知情之情形下，取得其身分證後，提供予被告設定抵押權云云，然原告迄今均未對其母親陳瑞雲提起任何告訴，已與常理不符，而補發所有權狀及設定抵押權時，所需提供之原告身分證，其母親陳瑞雲均可提出，顯然原告係為避免其伯父不同意交付所有權狀下，將其身分證提供與其母親辦理補發所有權狀，再與林家賢及母親陳碧雲一同向被告申請貸款並設定抵押予被告。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠如附表所示不動產為原告與其兄林家賢所共有，原告應有部分二分之一。
㈡被告於102年4月24日就系爭房地設定636萬元之最高限額抵
押權，且於102年4月25日將借款530萬元撥至借款人林家賢之帳戶中。
四、本件爭執點及本院之判斷：原告主張其未將系爭房地設定最高限額抵押權予被告，被告則以前詞置辯，故本件兩造爭執點在於原告與被告間有無設定係爭抵押權之合意？本院判斷如下：
㈠被告辯稱訴外人林家賢於102年4月24日邀同原告及陳碧雲至
被告龍山分行辦理簽約，與承辦人員黃紹鈞完成抵押權設定契約書之簽約手續，原告並書立抵押權設定契約書及聲明書，同意將系爭房地提供為林家賢向被告借款之擔保，並舉證人黃紹鈞為證，且提出聲明書、土地建築改良物抵押權設定契約書暨其他約定事項各1份為證。
㈡惟查，
1.證人林家賢於本院審理時到庭證稱：「我記得我跟媽媽寫自己的名字而已，後來我就不知道了，我寫名字的時侯姐姐的名字還沒有寫，我的印章是我自己蓋的，只有我跟媽媽2個人去，沒有帶別人一起去，我沒有印象媽媽有沒有簽名」、「（你的身分證放在那裡？）神桌的抽屜，之前全家人我媽媽、原告、跟我的身分證都放在神桌的押屜，現在我都放在我包包裡面」、「（當初你妹妹都沒有去銀行嗎？）對，沒有去」、「（林家儀的名字誰簽的？）我不知道」等語（見本院卷第96頁至第98頁）。
2.證人黃紹鈞亦到庭證稱：「當初是由我們一個退休的經理轉介紹有朋友要借款，後來是跟林家賢及陳碧雲說要借，是我跟他們2人接觸，他們說要借的金額如系爭案件借貸金額即530萬元，經過總行鑑價後核准，就辦理抵押權設定，由何人辦理設定抵押權已經忘了，林家賢及陳碧雲來銀行至少2次，一次是來寫申請書，一次是來對保，對保在102年4月24日下午2點，由林家儀、林家賢、陳碧雲3人一起到分行來對保簽契約書，我有核對3人的身分證件，3人均有帶身分證正本及印章，也有簽名。借據跟抵押權設定契約書是在分行一起簽的，是林家賢及林家儀親自簽名的。這些資料也是和抵押權設定契約書同一天下午一起寫的，林家儀聲明書也是在我面前親自簽名蓋章的」等語（見本院卷第90頁至第91頁）。
3.復依被告提出之聲明書記載：「立聲明書人茲就不動產所有權人提供後示之不動產設定抵押權，最高限額抵押權予臺灣新光商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構，以下簡稱貴行），作為債務人林家賢對貴行所負債務及義務之擔保事，聲請後示不動產於設定抵押權時，關於下列第二、三項之聲明事項屬實，並簽章確認之，倘有不實情事，願負一切法律責任，恐口說無憑，特別本聲明書為證…」等語（見本院卷第107頁），其上並有「林家儀」之簽名及用印。原告否認上開聲明書為其親簽，請求本院進行筆跡鑑定與前揭聲明書上關於原告之簽名是否相符。
經本院檢附聲明書及原告當庭書寫之筆跡及相關筆跡資料，囑託內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定，經內政部警政署刑事警察局中華民國104年8月28日刑鑑字第0000000000號鑑定結果，認定被告所提之聲明書上關於原告之簽名，與原告當庭書寫之簽名筆跡，兩者筆跡筆劃特徵不同，有上開鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第119頁至第120頁）。
4.由上可知，證人黃紹鈞雖陳述聲明書為原告於銀行內所親簽，惟證人林家賢則陳述原告並未至銀行，且聲明書關於原告之簽名，經本院囑託內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定結果，亦與原告所為之簽名筆跡不符，是原告主張其未至被告銀行辦理設定抵押權之簽約手續，並未於聲明書上簽名等情，堪信為真實。
㈡按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357條定有明文；從而，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，最高法院47年台上字第1784號判例意旨可資參照。被告雖提出系爭房地之抵押權設定契約書及聲明書，證明原告同意提供系爭房地供林家賢向被告借款之擔保，惟原告否認上開抵押權設定契約書及聲明書簽名之真正，則依照上開說明，被告應就抵押權設定契約書關於原告簽名之真正負舉證責任。惟被告除舉證人黃紹鈞為證外，迄未就上開抵押權設定契約書關於原告簽名之真正舉證以實其說，是難認上開抵押權設定契約書，為原告所書立。
㈢再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文；又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，同法第758條亦有規定。依照上開說明，設定抵押權之物權行為，係有別於抵押權所擔保之債權之法律行為，是關於設定抵押權之物權契約，若未經當事人意思表示合致，即無由成立。如前所述，原告既未在抵押權設定契約書及聲明書上簽名用印，同意提供其所有之系爭房地作為林家賢向被告借款之擔保，且被告亦未舉證證明系爭房地之抵押權設定契約書及聲明書確為原告所為，是系爭房地之最高限額抵押權之物權契約，未經兩造意思表示合致而未成立。從而，原告主張其未提供系爭房地為林家賢向被告借款之擔保，請求確認抵押權不存在，即屬有理由，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權既係非原告所設定，則系爭抵押權設定登記對原告自屬無效。從而，原告訴請確認系爭抵押權不存在，自屬有理由，應予准許。又系爭抵押權雖已經確認無效，然系爭房地土地登記簿上仍存有系爭抵押權之登記，顯然足妨害原告所有權之行使。職是，原告依民法第767條中段所有物妨害排除請求權之規定訴請塗銷系爭抵押權，核亦有據，並應予准許。
五、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 李略伊附表：
┌───────────┐│土地標示 │├─┬─┬───┬───┤│坐│市│ │ ││落│區│ │ ││ │ │ │ ││ ├─┼───┼───┤│ │段│○○ │○○ ││ │ │ │ ││ ├─┼───┼───┤│ │小│ │ ││ │段│ │ │├─┴─┼───┼───┤│地號 │647-1 │647-3 ││ │ │ │├───┼───┼───┤│地目 │ │ │├───┼───┼───┤│等則 │ │ │├───┼───┼───┤│面積平│1640.5│0.50 ││方公尺│0 │ │├───┼───┼───┤│權利範│10000 │10000 ││圍 │分之82│分之82│└───┴───┴───┘┌─────────┬────┐│建號 │2401 │├────┬────┼────┤│建物門牌│鄉鎮市區│新北市○││ │ │○區 ││ ├────┼────┤│ │街路段 │○○ ││ ├────┼────┤│ │巷弄 │00巷 ││ ├────┼────┤│ │號樓 │0 號○ │├────┼────┼────┤│基地坐落│段 │○○ ││ ├────┼────┤│ │小段 │ ││ ├────┼────┤│ │地號 │647-1 ││ │ │647-3 │├────┴────┼────┤│建築式樣 │ │├─────────┼────┤│房屋層數 │ │├─────────┼────┤│建築材料 │ │├────┬────┼────┤│面積 │三層 │81.24 ││平方公尺├────┼────┤│ │地下層 │ ││ ├────┼────┤│ │騎樓地平│ ││ │面 │ ││ ├────┼────┤│ │共計 │ │├────┼────┼────┤│附屬建物│用途 │陽台 ││ ├────┼────┤│ │面積 │9.69 │├────┼────┼────┤│權利範圍│ │2分之1 ││ │ │ │└────┴────┴────┘