臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第522號原 告 林慶華
林慶昌林慶隆共 同訴訟代理人 高奕驤律師
劉佳香律師周嬿容律師被 告 林慶文訴訟代理人 鄭嘉欣律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（103年度重附民字第42號），本院於民國105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹億貳仟萬元，及自民國一零三年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆仟萬供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹億貳仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴聲明請求：1、被告應給付原告新臺幣（下同）361,564,87元及自附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院附民卷第1頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國105年3月23日本院言詞辯論期日具狀並陳述就原訴之聲明第一項關於請求給付金額部分，減縮聲明為「267,351,000元」（見本院卷第121頁、第123頁）。經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣兩造為兄弟，共同繼承自父親林燦遺留之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭237、291、798、800、856地號土地；以下合稱系爭土地），重測前分別為和尚洲溪墘371-4、371-3、371-5、371-6、371-10地號），嗣於父親林燦過世後的民國80、81年間，因系爭
237、291、798、800地號等4筆土地係屬農業用地，被告復具有自耕農身分，若由被告一人登記繼承，即可享有免徵遺產稅之優惠，為減免遺產稅，經所有繼承人即兩造與母親林張貝同意後，協議於辦理繼承登記時，將前開五筆土地暫借名登記在具自耕農身分之被告名下，嗣於83年1月14日辦理繼承登記完畢；且因系爭237、800、856地號土地原係祖母林李貴死亡後登記在父親林燦名下之祖產，原應登記為林燦、林增土、林平和三人各應有部分3分之1，亦借名登記於林慶文名下，之後家族為確認產權之故，曾於92年2月22日，兩造與母親林張貝、嬸嬸林李美女、叔叔林平和共同簽立協議書（下稱92年協議書），約定大房即林張貝有義務購買二房林李美女原應有系爭5筆土地之應有部分3分之，大房林張貝有義務移轉系爭5筆土地之應有部分3分之1予三房林平和。為此，乃由辦理繼承登記後出借名義人即被告依該協議書，移轉3分之1所有權予三房林平和（被告與林平和間之借名關係於當時92年間已告終止），另3分之2應歸母親林張貝取得之部分仍暫登記在被告名下，此亦即何以日後兩造於94年2月22日另再簽立家產分配協議書（下稱94年家產分配協議書）之緣故，兩造與母親林張貝為確定本案土地之產權，於94年2月2日共同簽立「家產分配協議書」（下稱94年家產分配協議書），約定本案農業區5筆土地目前產權登記名義為林慶文持分所有，協議由兩造等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費。至亦身為繼承人之一的母親林張貝，因於父親林燦死後即與其他繼承人即兩造協議分割遺產，僅由兩造等兄弟四人分配取得系爭五筆土地產權，故自始未就系爭土地與被告成立借名關係。詎料，被告明知系爭土地為祖遺遺產且因上開情事而借名登記於伊名下，竟意圖為自己不法之所有，未經原告同意，於100年2月14日以1億6千萬元（已扣除仲介佣金及稅費）將系爭土地出售予訴外人謝佩冊、蘇敏惠、林清合、許玉鳳、劉超樑、劉超賢、劉玉章、劉佳明、紀瑞祥、劉秀鳳、劉彩靜、蘇喜足等人，並將所得不詳價金均侵吞入己，致損害原告因借名登記而就系爭土地可分得之應有部分。案經原告提起刑事告訴，後經檢察官提起公訴，為鈞院102年度易字第2059號、臺灣高等法院104年度上易字第1171號刑事判決被告犯背信罪並告確定在案。是被告之不法行為除已構成民法第184條第1項、第2項等規定外，另亦違反兩造間94年家產分配協議書之約定，為此原告爰依民法第184條第1項、第2項之規定，以及94年家產分配協議書所生之契約請求權，並依據內政部實價登錄網查詢之結果，於104年3月間，與系爭土地位於相同地段中山段，每坪單價為431,000元，故100年間系爭土地之價值每坪35萬元，應為合理，以此計算被告應賠償原告三人共267,351,000元之損害【以每坪35萬元計算，被告林慶文無權處分之土地面積為3366.87平方公尺（計算式：98.82+895.12+( 82.26+3292.77+184.37) x2/3 =3366.87)，約1018.48坪，則系爭土地之市價約為356,468,000元，又兩造每人應有部分各為四分之一，因此原告等三人共可分得267,351,000元】。
㈡、被告辯稱否認兩造間就系爭土地為借名登記關係，伊處分系爭土地主觀上係基於信任法院判決而以處分自己所有之不動產意思云云，惟關於系爭五筆土地於兩造間是否存有借名登記關係一節，被告係為當事人，理應對於事實真相知之甚詳，而法院認定事實或偶會有相關當事人故意隱匿事實或給予錯誤資訊，致法院做出錯誤認定之情事，故被告不得持前案之判決，主張其沒不法所有之意圖。若被告果真無不法所有之意圖，其理應將所賣得之價金全數交出，公平分配給其他共有人，惟被告迄今完全無與原告和解之誠意，且早在多年前即已將名下資產加以掏空殆盡，是被告再無理由辯稱主觀無不法所有之意圖。況本件於刑事案件之偵查、審理過程中，已傳喚叔叔林平和、姑母林美足、母親林張貝、蕭純真代書作證，皆在在證明系爭5筆土地登記於被告名下，確實僅係借名登記關係，而非父親林燦欲贈與被告之故，且兩造簽立之94年家產分配協議書亦正式寫明系爭土地為兩造等五人平均共有，因此被告無可能誤認其有權利可以處分其他共有人之應有部分，因此被告持他案判決辯稱其主觀無不法所有之意圖顯無理由。又被告另辯稱伊遭原告所迫而簽立94年家產分配協議書，並否認其中第3點之約定云云，然查，94年家產分配協議書第3點所載之土地（位於台中縣后里鄉）係由原告林慶華個人出資所購買，豈料期間被告竟假冒原告林慶華之名義，強行脅迫訴外人唐阿福簽立耕地委託經營契約。原告林慶華既為上開土地之真正所有權人，自有權利向出借名義人唐阿福取回借名之土地（原告林慶華已於農地買賣限制解除後之90年7月11曰以買賣之方式取回上開土地），然被告仍蠻橫無理堅持要求原告林慶華必須將上開位於台中縣后里鄉之土地視為公產，要求原告須拿出來分配，並自行納入被告所委託代書撰擬之94年家產分配協議書第3點，要求原告林慶華必須同意日後若出售上開土地所得之款項將分配予母親及其他兄弟。當時原告林慶華為維護家庭和諧，避免母親為兄弟失和之事傷心難過，不得已方同意分配上開台中縣后里鄉土地，而原告林慶華為上開台中縣后里鄉土地之所有權人之情，乃係家族所有成員所周知，被告對此亦知之甚詳，然竟還持該筆土地大作文章，企圖混淆視聽甚明。嗣後因被告未經同意擅自盜賣本案系爭土地並將所賣得之價金全數侵吞入己，為此原告林慶華方未將自己位台中縣后里鄉土地出售所得之價金分配給被告。
㈢、此外，關於被告抗辯本件訴訟標的民法第197條第2項及第179條等規定，不得於本件附帶民事訴訟案件中加以請求云云，惟參照最高法院56年度台上字第3064號民事判例及臺灣高等法院臺中分院104年度訴易字第48號民事判決、臺灣高等法院103年度重訴字第10 號民事判決要旨，可知附帶民事訴訟所得請求之損害，縱已罹於二年之時效仍得依不當得利之規定請求被告返還所受之利益，損害與利益是一體兩面，原告所受之損害即為被告所得之利益，被告自負有返還利益之義務甚明等語，本件爰依據民法第184條第1項、第2項、第197條規定為請求，聲明：1、被告應給付原告267,351,000元及自附帶民事起訴狀送達被告翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。按侵權行為係指行為人故意或過失不法侵害他人之權利，本件原告起訴理由均係引用刑事案件之資料，未舉證說明其受侵害之權利為何，且原告應特定主張成立借名登記關係之約定係於何時點，以及被告係違反何份協議。再者，刑事附帶民事訴訟既以刑事案件認定之犯罪事實為限，本件刑事案件所認定者為：「被告意圖為自己不法之利益，違背借名登記契約之約定，而於100年2月14曰將上開土地以總價新臺幣1億6千萬元之價額出售予蘇敏惠等
12 人，致損害因借名登記之本案農業區5筆土地所有人即原告之應有部分」等情，此部分之犯罪事實核屬侵權行為，原告固另主張依據民法第197條第2項，於時效完成後，應依關於不當得利之規定，返還應受之利益於被害人云云，然所謂不當得利，其規範之目的係在返還利益，而非填補損害，侵權行為之規範目的則在填補損害，二者要件雖均有損害，但功能大為不同。而附帶民訴之制度，係在填補犯罪所造成之損害，在民事上往往即屬侵權行為。從而，原告所提附帶民事訴訟業已逾刑事案件認定之事實，尚不得於本件附帶民事訴訟案件中加以請求。又原告係於100年3月31日向臺灣新北地方法院檢察署提出被告犯背信罪之刑事告訴狀，可徵原告至遲係於100年3月31日前即獲知被告之行為，然原告卻遲至103年10月2日始對被告提起本件訴訟，距其知悉損害發生及特定損害賠償義務人時起算，業已逾2年，因此原告之損害賠償請求權業已罹於時效，是原告本件之訴應予駁回。
㈡、緣被告之戶籍登記職業欄為幫農，於父親林燦過世前即應林燦之要求取得自耕能力證明，而原告林慶隆亦具有幫農身分（僅被告有申請自耕能力證明），林燦生前之意願即係將農業區土地歸由被告繼承，故積極協助被告取得自耕能力證明。查81年6月30日遺產分割繼承協議書為遺產之實質分配，係將屬農業區之系爭土地土地分由被告為繼承登記，將屬工業區之其他土地分由原告林慶隆與另二人為繼承登記，非僅為節省遺產稅賦而將系爭土地登記於被告名下。83年1月14日辦理繼承登記後，於兩造簽立94年家產分配協議書之前，遺產即分別陸續為繼承之所有權人處分，由此即可推知父親林燦所留遺產業經實質分割。次查，被告就92年協議書業已履行完畢，將原登記在父親林燦名下之系爭237、800、856三筆地號土地之應有部分1/3移轉予叔叔林平和，被告若有侵占非實質所有、借名登記之土地之意，豈有積極履行之可能？益見被告並無任何處分非屬自己所有之不動產之意思。至兩造簽立之94年家產分配協議書一節，該協議書實為被告受原告所迫而簽立。依其中第三點記載：「坐落台中縣后里鄉農地，目前產權信託登記唐先生名下，擬出售他人，出售所得扣除應繳稅費後亦以五等分均分分配，及母親林張貝、長子林慶華、次子林慶昌、參子林慶文、肆子林慶隆各分得伍分之壹」等語，然上開土地原本借名登記在具有自耕能力之訴外人唐阿福名下，並由被告與唐阿福於79年1月15日簽立耕地委託經營契約，原告林慶華竟於農地承受需有自耕能力之限制解除後，於90年7月11日以買賣為名，將上開土地自唐阿福名下移轉登記為其本人，協議書所載內容業已名不符實。被告於94年2月2日前如知上情，豈有可能同意上開不實條款？豈有可能出於自願將登記予自己名下之土地出售價金分配予其餘繼承人，並參與分配此一業經移轉登記已不在唐阿福名下之土地出售價金？又被告如非受到原告等人之脅迫或詐欺，在知道原告林慶華已經私自將土地過戶移轉登記本人名下後，豈有可能同意協議書內容而絲毫不加爭執？更況，由上開協議書第三點容已經與94年2月2日當時之登記情況迥不相符以觀，益徵原告林慶華與母親林張貝故意隱瞞土地已經由唐阿福名下移轉至原告林慶華名下之事實，而迫使被告同意書立此一顯失公平之協議書。且查，原告與被告間就上開土地不存有信託、借名關係，業經法院刑事判決所肯認（鈞院99年度易字第1244號、臺灣高等法院99年度上易字第2006號判決被告無罪確定在案）。上開案件之爭點，即81年遺產分割協議書所辦繼承登記是否係因其他繼承人不具自耕農身分，始為借名、信託方式登記及94年家產分配協議書是否屬於信託登記之內部關係，均為否定之認定。嗣被告主觀上相信上開法院所為之判決，而於100年2月14日簽訂買賣契約，將系爭土地以總價1億6千萬元（已扣除仲介佣金及稅費）之價額出售予訴外人蘇敏惠、謝佩珊、林清合、許玉鳳、劉超樑、劉超賢、劉玉章、劉佳明、紀瑞祥、劉秀鳳、劉彩靜、蘇喜足等12人，被告係於受法院上開判決無罪確定之後始為土地所有權之移轉登記並收受價金，此乃基於對法院最終爭點、最終結論之信任，被告是相信前案判決之認定，基於與原告間不存有借名、信託等關係，始為上開土地之處分，其主觀上無處分他人不動產之意思，是原告本件之訴毫無理由，應予駁回。
㈢、退萬步言，倘本件經鈞院認定原告之訴為有理由，查母親林張貝亦與兩造同為父親林欽之繼承人，對遺產享有應有部分，應列入計算分得金額之比例；復依據被告與訴外人蘇敏惠等人間買賣契約土地明細表所載，除本件系爭五筆地號土地外，尚有新北市○○區○○段○○○○○○號、面積約60.49平方公尺之土地，此部分既非屬於原告起訴請求之範圍，價款自應依比例予以扣除。又關於94年家產分配協議書之第2、3、6條約定之內容，原告未依約履行，應返還第2條所示土地5分之1持分金額、第3條所示土地出售價款5分1金額、第6、7條所示不動產按比例計算金額予被告，據此與本件原告主張被告應給付之債務抵銷等語資為抗辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造與渠等之母林張貝共同繼承自其父林燦所有之系爭237、291、798、800及856地號土地（即合稱系爭土地），系爭土地使用分區原均為農業區，地目依序分別為田、水、水、田、田，重測前分別為和尚洲溪墘371之4、371之3、371之5、371之6、371之10地號，於83年1月14日辦理繼承登記時，並經林燦之繼承人共同協議後，將系爭土地均登記在有自耕農身分之被告林慶文名下。
㈡、系爭237、800、856地號土地係被告林慶文之祖母林李貴於74年3月12曰以贈與之名義登記在其父林燦名下之祖產，原應登記為林燦、林增土、林平和3人各應有部分3分之1，但於83年1月14日辦理繼承登記時登記於被告林慶文名下。
㈢、被告林慶文、原告林慶華，其母林張貝（大房）、其嬸林李美女、林建洲（二房）、其叔林平和（三房）為確認產權，於92年2月22日共同簽立92年協議書，約定大房有義務購買二房林李美女原應有系爭237、800、856地號土地之應有部分3分之1，大房有義務移轉上開3筆土地之應有部分3分之1予三房林平和，被告林慶文並有依約將上開3筆土地之應有部分3分之1移轉登記予三房林平和。
㈣、兩造與渠等之母林張貝於94年2月2日共同簽立94年家產分配協議書，約定系爭土地，目前產權登記名義為被告林慶文持分所有，於本日經立書人協議由原告林慶華、林慶昌、林慶隆及被告林慶文等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費等語。
㈤、被告林慶文於100年2月14日將系爭土地以總價1億6千萬元（已扣除仲介佣金及稅費）之價額出售予訴外人蘇敏惠、謝佩珊、林清合、許玉鳳、劉超樑、劉超賢、劉玉章、劉佳明、紀瑞祥、劉秀鳳、劉彩靜、蘇喜足等12人。
㈥、原告本件侵權行為損害賠償請求權已罹於民法197條第1項前段規定之時效而消滅。
四、兩造爭執事項：
㈠、兩造間就系爭土地之所有權登記是否成立借名登記契約？
㈡、原告依民法第184條第1項、第2項、第197條規定，請求被告給付267,351,000元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、兩造間就系爭土地之所有權登記是否成立借名登記契約？⒈兩造父親林燦於80年10月間死亡，兩造與渠等之母林張貝為
林燦之繼承人（林燦之女拋棄繼承），共同繼承林燦所有之系爭237、291、798、800、856地號土地5筆，地目依序分別為田、水、水、田、田，重測前地號分別為和尚洲溪墘371之4、371之3、371之5、371之6、371之10地號，且系爭土地使用分區原均為農業區，再於83年1月14日辦理繼承登記時，經兩造及其母親林張貝共同協議後，將系爭土地登記在有自耕農身分之被告林慶文名下1人所有；其中系爭237、800、856地號土地係被告林慶文之祖母林李貴於74年3月12曰以贈與之名義登記在其父林燦名下之祖產，原應登記為林燦、林增土、林平和3人各應有部分3分之1，但於83年1月14日辦理繼承登記時登記於被告林慶文名下等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第102頁反面、第103頁），可見系爭土地均原為兩造父親林燦之遺產，且其中系爭237、800、856地號土地則為祖產，所有權形式上原登記在兩造父親林燦名下，惟實質上非兩造父親林燦1人所有，而屬林燦、林增土、林平和等3人共有，其應有部分各3分之1。故而，被告林慶文、原告林慶華，其母林張貝（大房）、其嬸林李美女、林建洲（二房）、其叔林平和（三房）為確認產權，於92年2月22日共同簽立92年協議書，約定大房有義務購買二房林李美女原應有系爭237、800、856地號土地之應有部分3分之1，大房有義務移轉上開3筆土地之應有部分3分之1予三房林平和，被告林慶文並有依約將上開3筆土地之應有部分3分之1移轉登記予三房林平和名下；此外，兩造與渠等之母林張貝於94年2月2日共同簽立94年家產分配協議書，約定系爭土地，目前產權登記名義為被告林慶文持分所有，於本日經立書人協議由原告林慶華、林慶昌、林慶隆及被告林慶文等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費等情，亦為兩造所不爭之事實（見本院卷第102頁反面、第103頁），並有92年協議書、94年家產分配協議書影本各1份、系爭土地異動索引在卷可稽（見本院重附民卷第11-18頁、第19-29頁），堪認為真正。
⒉ 復觀92年協議書內容，其立協議書人為：大房林張貝、原告
林慶華、被告林慶文（統為甲方）、二房林李美女、林建洲（統為乙方）、三房林平和先生（丙方）、見證人林美足等；前言：「...現為釐清林氏產業經甲、乙、丙參方協議條款如下，以資共同遵守」等語，而其內容除涉及系爭土地中之系爭237、800、856地號土地外，尚就83年間業經繼承登記之林燦遺產中其他土地為分配（如「協議書」第1條○○○區○○段884、889、890、892地號土地，繼承登記為林張貝所有），而系爭237、800、856地號土地於表格內均載「現登記名義人為被告」，「應有分配持分」為甲方、乙方、丙方各持分3分之1，協議後應有分配持分為甲方持分3分之2，丙方持分3分之1。並於92年協議書第2條約定：對登記在甲方代表林慶文名義下之系爭237、800、856地號土地等3筆農業區土地，依照協議內容由甲方以每坪5萬元購買乙方應有3分之1持分；另由甲方無條件讓渡移轉給丙方應得之3分之1持分等語，與92年協議書表格所載之分配方式相同。由此92年協議書之內容即可知悉，其約定所載之土地應為兩造家族之祖產，其土地所有權原登記之名義所有權人與實質上所有權人有所不同，兩造家族成員為調整此種登記名義與實質上之落差，故簽立92年協議書欲加以確認、釐清；而系爭
237、800、856地號土地固登記在被告1人名下，惟實際上乃兩造家族大房、二房、三房所共有，各應有部分3分之1，可見系爭237、800、856地號土地係借名登記於被告名下，絕非被告所辯依據81年遺產分割繼承協議書內容，自83年間為繼承登記起即為其1人所繼承之財產。再觀94年家產分配協議書內容，其立書人為：兩造4人及渠等母親林張貝；而其內容除涉及系爭土地5筆，於協議書第5條約定：「目前產權登記名義為林慶文持分所有，於本日經立書人協議由長子林慶華、次子林慶昌、參子林慶文、肆子林慶隆等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費」，可認系爭土地之登記名義人與實質上所有權人不同；且協議書第1條、第2條有關其他列屬林燦遺產之土地，均記載目前產權登記在兩造名下或兩造母親林張貝名下，惟將來出售，其所得價金扣除繳納稅費後，均由兩造及渠等母親各得5分之1，顯見兩造與渠等母親將林燦遺產之土地售得之價金均再重新進行分配，益徵94年家產分配協議書所列之不動產當時登記名義人與實質上所有權人並不相同。對照92年協議書係為在處理兩造上一代大房、二房、三房之借名登記之財產分配問題，包括借名登記在被告名下之系爭237、800、856地號土地之情形，益徵94年家產分配協議書亦是在處理兩造這一房（大房）內有關不動產借名登記之財產分配問題，從而，兩造與渠等母林張貝雖於83年辦理繼承登記，將系爭土地單獨登記為被告1人繼承所有，抑或將其他家產、或林燦之遺產登記為林張貝單獨所有，或登記為被告與原告林慶昌、林慶隆共有，惟斯時所辦理繼承登記之內容並非實質之繼承內容。又被告雖辯稱94年家產分配協議書係受其母親林張貝及原告等人脅迫或詐欺而簽立云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，故而，自應由被告就詐欺及脅迫簽立協議書之利己事實負舉證責任，惟被告自陳：是受到母親林張貝責備不孝的壓力始無奈簽立等語（見本院卷第110頁），可見被告究是否簽立上開協議書仍有其自主判斷之餘地。至於被告又辯稱此份協議書第3條有約定：「坐落台中縣后里鄉農地，目前產權信託登記唐先生名下，擬出售他人，出售所得扣除應繳稅費後亦以五等分均分分配，及母親林張貝、長子林慶華、次子林慶昌、參子林慶文、肆子林慶隆各分得伍分之壹」，惟上開農地實已自唐阿福名下移轉登記予原告原告林慶華，原告林慶華與母親林張貝隱瞞此移轉登記之事實，而迫使被告同意書立此一顯失公平之協議書云云，惟查，被告於本院102年易字第2059號刑事案件中自陳：「（問：就家產分配協議書第1、2、3、4、6條規定的財產，為何賣掉之後還要分配5分之1份給你？）答：因為我的要拿出來分的話，他們也要分給我。」等語（見該刑事卷宗二第12頁），可見對被告而言，簽立94年家產分配協議書其亦得享有分配其他土地出售價金之權利，因為被告簽立94年家產分配協議書之重點在於如何分配系爭土地產權及所列其他不動產出售後之價金如何重新分配，至於協議書第3條所示之不動產信託登記於何人名下，則非其所關注，否則被告豈會在未要求記載信託登記人之全名情形下逕為簽立協議書之理。故而，被告對於此份協議書之權利義務，自始無陷於錯誤之情形，自難認其簽立此份協議書受有何強暴、脅迫或其他不正手段之情形，其上開所辯洵不可採。
⒊且參證人即兩造之叔叔林平和於新北地方法院檢察署101年
偵續一字第20號案件（下稱偵續一案件）中證述：92年協議書是我簽的，為了落實祖產協議，協議編號1到7的土地（包括系爭237、800、856地號土地3筆土地），原本是有三七五減租的佃農存在，而我母親70幾年過世之前，佃農以總共900萬元的金額放棄耕作的權利，而那7筆土地原本登記在我母親的名下，而在我母親過世之前，就有先以大哥林燦的名義登記，實際上兄弟3人各有3分之1的權利，我原本應該支出其中300萬元的費用，但由林燦先墊付，林燦在80年10月間往生，後來二哥林增土也過世，林燦的兒子林慶華就跟我說300萬元的佃農費用要增加利息等費用，且林燦過世也有遺產稅的問題，如我想要回原本屬於我的土地，上開問題要一併解決，最後我同意以92年協議書編號1至4土地應有部分3分之1每坪7萬8千元計算，抵繳先前林燦先幫我墊付的佃農解約金300萬元及林燦遺產稅與我有關的部分，而該協議書的內容全部都有履行，包含協議書編號5到7部分（即系爭23
7、800、856地號土地）也有登記給我。至於92年協議書編號5到7部分，會登記在林慶文名下，是因為在89年之前農業發展條例規定具有自耕農身分繼承農地免稅，而林慶文具有自耕農身分，所以在林燦往生後辦理繼承登記時，林張貝透過我妹妹林美足來找我商量，要將祖產的部分登記在林張貝名下，祖產中是農業區的部分登記在具有自耕農身分的林慶文名下，以便節稅等語（見本院重附民卷第41-45頁）。及證人即兩造姑母林美足於同一偵查案件中具結證稱：92年協議書所示系爭237、800、856地號土地原來均是母親林李貴名下，於母生前以贈與方式，信託登記給林燦，由林燦為登記名義人，而由林燦、林增土、林平和三人共有，另外還有新北市○○區○○段884、889、890、892連上開3筆總共7塊土地連在一起，而林燦過世前，因為高速公路經過而將土地分為兩邊，一邊是工業區（上開884、889、890、892地號土地），一邊是農業區（系爭237、800、856地號土地），因為系爭237、800、856地號土地是農業區，林燦過世後，一人繼承可以減免遺產稅，所以才信託登記在林慶文名下，而上開工業區部分土地，林增土及林平和有幫忙林燦分擔林燦的遺產稅，相關事證在92年協議書內第6點，而92年協議書第2點之約定是因為二房原本要幫林燦繳遺產稅的部分，二房用每坪5萬元的金額抵遺產稅，而確認系爭237、800、856號地號原屬二房的3分之1屬於大房，至於林平和（三房）部分，因為他欠大房金額更多，所以系爭237、800、856地號土地3分之1的持分就不拿來抵扣，而是要大房過戶上開農地應有部分給林平和，而用林平和工業區的土地1坪7萬8千元去抵扣。林燦在80年間過世，因為大房先前有幫林平和墊付300萬元的佃農補償費，而以當時的幣值，大房認為應該要抵扣更多的錢，但是林平和不答應，所以金額喬不攏，最後在92年2月之前因為二房林增土過世，所以大家覺得應該要確定這些事情，才以900萬元的金額確定抵付林燦的遺產稅，再拿土地出來互相抵扣。94年家產分配協議書是大房內部自己的協議，我並不是非常清楚，但就我所知這是林燦的遺產，在申報林燦遺產的期間，我有與林張貝、林慶華等人前往蘆洲的蕭代書辦公室內談論林燦遺產分配的事情，因為林慶文有自耕農的證明，所以農地部分才全部登記在他名下，以減免遺產稅，而除農地以外的土地，就由兄弟間協調去登記，我只記得有的部分是3個兄弟共有等語（見本院重附民卷第46-48頁），互核上開2位證人之證述內容均屬一致，且亦與92年協議書及94年家產分配協議書所揭露「系爭土地於83年辦理繼承登記之登記名義所有權人與實質上所有權分配有所不同之情形」相合，堪認屬實。復再佐以證人即辦理81年遺產分割繼承協議書之地政士蕭純真於同一偵查案件中具結證稱：依據我所提供的林燦遺產清單記載「農地總值243,920,000元，一人繼承全額免稅」，是指依照當時的遺產稅法規定，農地由有自耕農身分的一個人繼承就可以全額免稅等語（見偵續一字卷第211頁正反面），及按80年至83年間有效之遺產及贈與稅法第17條第1項第5款規定：「左列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅：五、遺產中之農業用地，由繼承人或受遺贈人，繼續經營農業生產者，扣除其土地價值之半數。但由能自耕之繼承人一人繼承，繼續經營農業生產者，扣除其土地價值之全數。」、農業發展條例第31條規定：「家庭農場之農業用地，其由能自耕之繼承人一人繼承或承受，而繼續經營農業生產者，免徵遺產稅或贈與稅，並自繼承或承受之年起，免徵田賦10年。但如繼續經營不滿5年者，應追繳應納稅賦；其需以現金補償其他繼承人者，由農業主管機關協助辦理15年貸款。」，可認原告主張因系爭土地係屬農業用地，若由具有自耕農身分之被告一人登記繼承，即可享有免徵遺產稅之優惠，因此為了減免遺產稅，才協議將系爭土地借名登記在被告名下，並於83年間辦理繼承登記於被告1人所有等節，並非虛構，且核與當時有效之財稅法規相符。
⒋綜上所陳，系爭土地之使用分區為農業區，為達節稅之目的
，於83年間辦理繼承登記時，始借名登記在被告名下，兩造間就系爭土地之所有權登記確有成立借名登記契約，應可確認。
㈡、原告依民法第184條第1項、第2項、第197條規定，請求被告給付267,351,000元，有無理由？⒈按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人
因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。經查，被告於100年1月22日以1億6千萬元（已扣除仲介佣金及稅費）將系爭土地出售予訴外人陳源興、蘇敏惠、劉佳明，並簽立土地買賣契約書，復於100年1月25日移轉登記予訴外人蘇敏惠、謝佩珊、林清合、許玉鳳、劉超樑、劉超賢、劉玉章、劉佳明、紀瑞祥、劉秀鳳、劉彩靜、蘇喜足等12人，並實得1億6千萬元之對價，有系爭土地異動索引在卷，且為兩造所不爭執（見本院重附民卷第19-29頁、本院卷），堪以認定，是被告因出售系爭土地所獲實質利益金額為1億6千萬元。又系爭土地乃兩造共有之土地，依據94年家產分配協議書約定兩造就系爭土地應有部分各4分1，於83年間辦理繼承登記時，借名登記於被告名下，業如前述，可見被告明知系爭土地並非其1人所有，竟未獲共有人之同意擅自出售系爭土地並獲取價金，自有侵害原告就系爭土地之權利（即系爭土地應有部分4分之3），且被告此部分出售行為並經臺灣高等法院以104年度上易字第1171號刑事判決被告背信罪，處有期徒刑3年6月確定在案（見本院卷第92-100頁）。是被告侵害原告系爭土地之權利，自構成侵權行為之事實，依前揭法律規定，應就原告所受損害，負賠償責任。
⒉第按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條定有明文。民法第197條第2項定意旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。再按，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。又於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院101年度台上字第1722號判決意旨參照）。經查，本件原告侵權行為損害賠償請求權已罹於民法第197條第1項前段規定之時效而消滅一節，為兩造所不爭執（見本院卷第103頁），惟被告侵害原告就系爭土地借名登記之應有部分，受有系爭土地之對價利益，致原告受損害，揆諸民法第179條第2項規定及前揭判決意旨，可認原告受有系爭土地之出售對價利益欠缺正當性，應構成無法律上之原因之不當得利，此部分依據之事實仍為本件被告侵權行為之事實，原告依民法第197條第2項請求被告返還其所受之利益，並非無據，被告辯稱原告依據民法第197條第2項規定請求被告返還利益已逾刑事案件認定之事實，尚不得於本件附帶民事訴訟案件中加以請求云云，顯屬無據。從而，被告違反借名登記，以1億6千萬元出售系爭土地，損害原告借名登記之應有部分4分之3，是就被告實際獲取之價金扣除其應有部分4分之1換算之價金，所餘1億2千萬元（計算式：160,000,000（1-1/4）＝120,000,000）為其所受之不當得利，原告在此範圍內依據不當得利請求被告返還，自屬有據。至於原告主張系爭土地應以每坪35萬元計算，故被告應賠償原告共267,351,000元之損害云云，固據原告提出104年3月間系爭土地同地段中山段之其他土地之實價登錄資料1份在卷（見本院卷第136頁），惟衡情土地之價值會隨土地之使用分區、地目、面積大小、是否有相鄰或面馬路、地勢有無山坡、水域等諸多因素影響其價格，而原告所提出上開實價登錄資料所示之土地其使用分區、地目、有無面馬路、地勢等項目均無從查知，該土地是否與系爭土地條件相似，已難比擬；且參原告所主張被告無權處分之土地面積為3,366.87平方公尺即1018坪（計算式：3,366.87×0.30 25=1018.48，小數點後三為以下四捨五入），是原告上開實價登錄資料所示之土地移轉面積7.38坪之138倍，二者面積之差距顯屬過鉅，自難以此作為原告此部分之有利事證，且原告復未再提出提他事證以實其說，是原告此部分主張自非有據。因此，原告依民法第179條第2項、第179條規定請求被告應給付1億2千萬元之不當得利，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈢、末查，被告於105年2月間始辯稱：原告未依據94年家產分配協議書之第2、3、6、7條約定之內容履行，應返還第2條所示土地5分之1持分金額、第3條所示土地出售價款5分1金額、第6、7條所示不動產按比例計算金額予被告，據此與本件原告主張被告應給付之債務抵銷云云。按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。經查，被告及原告分別於104年8月1日、104年10月8日，各以答辯狀及附帶民事準備書狀就本件爭點及不爭執事項表示意見到院，繕本逕送對造（見本院卷第12頁反面至第13頁、第82頁至第83頁），均未有被告上開抵銷抗辯事由；且兩造於本院105年1月6日言詞辯論期日時，亦已協議本件爭點同上開爭點㈠、㈡內容，仍未包含被告上開抵銷之抗辯事由，被告未經兩造同意遲於105年2月後始提出新的抗辯事由，復未說明有何不可歸責於被告之事由，以及前已協商之爭點有何顯失公平之情形，揆諸前開規定，兩造自應受渠等爭點協議之拘束，不得再提出新的攻擊防禦方法。況按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。再按主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。因此，擬主張抵銷之人應就主張抵銷之債權是否屆清償期而存在、其金額若干等要件提出說明並舉證證明之，惟被告未提出抵銷債權之數額，自難確認其主張抵銷之範圍為何，復未提出事證證明該等債權均屆清償期且有效存在，被告執此為抵銷抗辯，已非無疑。且查被告援引94年家產分配協議書第2、3、6條約定，係由兩造及渠等母親林張貝等5人所共同約定之事項，各應分得之土地持分或出售所得價金比例均為5分之1，是被告得請求給付之債務人究為立書人之原告及渠等母親，抑或原告林慶華1人，抑或原告3人，即互負債務之當事人是否同一，亦有所不明，準此，被告前開抵銷所辯，難認有據，尚非可採。
六、綜上所述，原告依民法第179條第2項、第179條規定請求被告應給付1億2千萬元，及自103年10月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 王嘉蓉