臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第611號原 告 范進德訴訟代理人 鐘一晟律師被 告 張慶忠訴訟代理人 蘇清文律師
洪楷婷律師上列當事人間請求確認優先購買權事件，本院於民國104 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告前於新北市○○區○○段○○○○ ○號（原為316 地號）土地上（下稱系爭土地），出資修建門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋，業依時效取得坐落系爭土地之地上權，並對系爭土地享有優先購買權，然被告於民國104年8 月18日具狀否認原告地上權及優先購買權存在，原告就上開權利之存否即不明確，主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告本件確認之訴，有確認利益甚明，合先敘明。
（二）按依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定，占有人以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物；或占有之始為善意並無過失，而以行使地上權之意思，十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物者，即可時效取得地上權，請求登記為地上權人。系爭土地為訴外人范新發、范德義等人所共有，61年6 月27日原告於系爭土地上出資修建房屋時，即以行使地上權之意思占有使用系爭土地，至今歷經逾43年，期間原告更於95年10月25日向臺北縣中和地政事務所提出地上權登記申請，依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定，已時效取得系爭土地地上權無訛。
（三）按土地法第104 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。」依此，房屋與基地分屬不同之人所有，而房屋所有人對於土地有地上權存在者，自可依土地法第104 條規定行使優先購買權，且具有物權效力。再土地法第34條之1 第4 項所規定之優先承購權乃債權之先買權，為形成權之一種，一經行使，契約即成立於優先承購權人與出賣人之間（最高法院65年台上字第2113號判例、最高法院98年度台上字第734號民事判決、最高法院87年度台上字第2776號民事判決參照）。是以，優先購買權之行使性質為形成權，優先購買權人一旦有效行使，出賣人並無拒絕之權，亦無須經其承諾，必然成立與原買賣契約相同條件為內容之契約，當優先購買權人向出賣人表示優先承買權時，其與出賣人間即存有買賣關係存在。是以，鈞院前以103 年度板金職字第
441 號、102 年度司執濟字第34274 號強制執行案件拍賣系爭土地，雖由被告拍定，然依土地法第104 條規定，原告有依同樣條件優先購買之權。
（四）時效取得設計之目的，乃在於促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益，而規定因「占有事實」繼續經過一定期間，發生占有人取得物權之法律效果。依前所述，原告業依法依時效取得系爭土地之地上權，則就系爭土地自有優先購買權，原告並於104 年7 月28日及同年8 月10日為行使系爭土地優先承買權之意思表示，而優先購買權之行使性質既為形成權，優先購買權人一旦有效行使，出賣人並無拒絕之權，亦無須經其承諾，其與出賣人間即有買賣關係存在，被告否定原告之地上權及優先講買權，自有此其法律上地位陷於不安之狀態。
（五）綜上，聲明：⑴確認原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋，坐落於范新發、范德義等46人共有系爭土地，如原證4 新北市○○區○○段○○○○ ○號土地地籍圖謄本所示A 部分（即原臺北縣中和地政事務所第
000 地號他項權利位置圖所示A 部分）面積之地上權登記請求權存在。⑵確認原告就范新發、范德義所有系爭土地（權利範圍：各1/45）部分有優先購買權存在。
二、被告答辯以：
（一）依按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。再占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用... 等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院100 年台再字第6 號判決參照）。原告雖提出原證
3 切結書為證，然除被告否認其形式真正外，該切結書為原告自行填寫出具予臺北縣稅捐稽徵處中和分處，無法證明系爭房屋為原告所有，更無法證明原告係以行使地上權之意思占有系爭土地，原告亦未提出其他事證以實其說，其主張依時效已取得系爭土地之地上權云云，顯無理由。
（二）按依法律行為而設定地上權，或因時效而取得地上權登記請求權者，非經登記不生其效力，在未依法登記為地上權人以前，自仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院92年台上字第2376號判決參照）。再占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關「受理」，則受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。本件原告所提原證5 土地登記申請書，除被告否認其形式真正外，該申請表為95年12月25日，發生日期為65年3 月6 日，系爭土地並未因此登記地上權，該申請地上權登記應未受理或業經駁回。系爭土地無地上權設定登記，除可證原告申請時效取得地上權登記可能業經該管地政事務所駁回或未予受理，揆諸前開說明，亦不得據以對抗土地所有權人，而主張係有權占有，有對抗他人之效力，原告之訴顯無理由，應駁回原告之訴。
（三）承前所述，原告就系爭土地未登記為地上權人，即無權依土地法第104 條第1 項規定主張優先承買權，原告之訴欠缺確認利益。綜上，原告請求顯無理由，聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）系爭土地為訴外人范新發、范德義等46人所共有，范新發、范德義之所有權應有部分各為45分之1 ，前經訴外人第一商業銀行股份有限公司以對范新發、范德義所取得之債權憑證聲請強制執行，由被告於104 年3 月18日各以4,440,000 元及4,760,000 元拍定買受，經臺灣金融資產服務股份有限公司於104 年7 月15日以103 板金職一字第441號函通知系爭土地上10間房屋所有權人（包含原告所有新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋，如原證4 新北市○○區○○段○○○○ ○號土地地籍圖謄本所示A 部分）如符合土地法第104 條第1 項規定之資格，得以拍定之同一價格優先購買，原告於104 年7 月27日及8 月11日具狀以已時效取得地上權而聲明優先購買，被告則具狀表示依土地登記謄本之記載，原告並未有地上權之登記，不得主張土地法第104 條之優先購買權，經本院司法事務官於104年8 月24日以新北院清102 司執濟字第34274 號函駁回原告優先承買權之聲請，原告於104 年9 月4 日提起本件訴訟，此經本院調閱臺灣金融資產服務股份有限公司103 年度板金職字第441 號清償借款強制執行案卷並有原告所提本院執行處函、土地登記謄本及地籍圖謄本佐參（見板簡調卷第10至24頁、26頁）。
（二）原告本件請求確認地上權登記請求權存在，並無確認利益？
1、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例意旨參照）。
2、又占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772 條準用第770 條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管巿縣地政機關為申請（最高法院68年台上字第3308號判例參照）。而地政機關依占有人之申請辦理不動產所有權或他項權利之登記程序，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，其聲請地政機關辦理登記之請求權，或請求地政機關辦理登記業務，則為公法上賦與之權利而非私法上權利義務關係，固不得為民事訴訟之標的。（最高法院89年度台上字第1031號判決要旨亦可參照）。因此占有人縱因時效而取得地上權登記請求權，其請求權亦僅得對地政機關行使，土地所有人並不負同意或協同上訴人辦理地上權登記之義務。占有人不得以土地所有人之被上訴人列為被告，請求確認其有地上權登記請求權存在，亦不得請求被上訴人同意或協同其辦理地上權之登記。（最高法院83年度台上字第3250號）。
3、再按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件；前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告；公告期間為30日，並同時通知土地所有權人；土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2 項規定處理，土地登記規則第11
8 條定有明文。次按占有他人之土地，依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。惟占有人若依土地登記規則第118 條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理；調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年臺上字第3252號判例參照）。又占有人主張因時效取得地上權者，應先檢附相關證明文件向該管地政機關申請地上權登記，且登記機關接收申請登記案件，經審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定以書面敘明理由駁回之；經審查無誤者，應即公告，並同時通知土地所有權人或管理者；申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處；土地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果（內政部時效取得地上權登記審查要點第13、16點參照）。故時效取得地上權之登記請求權，應屬向地政機關申請登記為地上權人之公法上請求權，如經地政機關駁回，申請人自應循行政爭訟程序解決，而與土地所有權人無涉。反之，如經地政機關審查無誤公告後，土地所有權人於公告期間提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處，調處結果，若對占有人不利，占有人始有對土地所有權人提起訴訟，請求容忍其辦理地上權登記之必要，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
4、原告固謂其自61年6 月27日起即以行使地上權之意思，修建新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋，和平繼續占有系爭土地之如原證4 地籍圖謄本所示Ａ部分區域，占有期間逾20年，故地上權登記請求權存在等語，惟查，原告前雖曾於95年10月25日向改制前台北縣中和地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，然因程序不合，經該所通知補正，而逾期未補正，經該所於95年11月27日駁回其聲請確定，此有新北市中和地政事務所104 年10月15日新北中地登字第0000000000號函附卷可參，與未經申請無異，且截至本件言詞辯論終結前，原告均未再提出聲請，亦經原告自承屬實（見本院104 年11月4 日言詞辯論筆錄），是以原告迄未向地政機關申請登記時效取得系爭占用土地之地上權，而原告是否行使此一權利，受理之地政機關是否駁回其地上權之申請登記，土地所有權人是否於公告期間提出異議，仍屬未知，依前揭說明，難認其私法上之地位（地上權登記請求權）有受侵害之危險；縱認原告因被告否認其已時效取得地上權，致原告就土地法第10
4 條第1 項所規定優先購買權之存否，無法明確，私法上地位有受侵害之危險，惟原告對僅拍定買受系爭土地所有權應有部分45分之2 之被告提起本件確認地上權登記請求權存在之訴，其判決之效力，並無從使原告取得地上權（理由如後述），亦無從及於其他土地共有人，此項危險顯非以對於被告之本件確認判決所得除去，仍不能認其有即受確認判決之法律上利益。故原告訴請確認就系爭土地之如原證4 地籍圖謄本所示Ａ部分區域之地上權登記請求權存在，並無即受確認判決之法律上利益甚明。
（三）原告本件請求確認優先購買權存在，並無理由：
1、原告主張其於系爭土地上有房屋已時效取得地上權，而於本院前開強制執行程序中，對被告拍定之范新發、范德義所共有系爭土地所有權應有部分，依土地法第104 條第1項規定聲明優先購買，惟為被告所否認，是原告優先購買權之存否，無法明確，其在私法上之地位有受侵害之危險，原告提起本件確認優先購買權存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
2、按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。」，土地法第104 條第1 項固有明文，惟依法律行為而設定地上權，或因時效而取得地上權登記請求權者，非經登記不生其效力，在未依法登記為地上權人以前，自仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院82年台上字第1964、82年台上字第2791號、92年台上字第2376號判決意旨均可參照）。查，原告仍未經登記為系爭土地之地上權人，此有土地登記謄本在卷可稽，又原告雖主張其已時效取得地上權，然其前於95年10月25日向改制前台北縣中和地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，已經該所駁回其聲請確定，迄至本件言詞辯論終結前，原告均未再提出聲請，亦如前述，是原告縱因時效而取得地上權，亦僅得請求登記為地上權人，即僅取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，尚難謂其已取得地上權。從而，原告就系爭土地之出賣並無土地法第104 條第1 項所規定之優先購買權存在。
（四）準此以觀，原告訴請確認其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋，坐落於范新發、范德義等46人共有系爭土地，如原證4 新北市○○區○○段○○○○ ○號土地地籍圖謄本所示A 部分（即原臺北縣中和地政事務所第000 地號他項權利位置圖所示A 部分）面積之地上權登記請求權存在。⑵確認原告就范新發、范德義所有系爭土地（權利範圍：各1/45）部分有優先購買權存在，均無理由，應予駁回。
（五）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 何嘉倫