臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第764號原 告 林公世訴訟代理人 許朝昇律師複 代理人 王文廷律師被 告 王文俊
陳陸祺共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 劉明昌律師
陳孟彥律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王文俊應將坐落於新北市○○區○○段○○○段○○○地號土地如附圖所示編號223 ⑴部分，面積二百五十二平方公尺之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人。
被告陳陸祺應將坐落於新北市○○區○○段○○○段0000000地號土地如附圖所示編號224 ⑴、225 ⑴部分，面積分別為四百七十九平方公尺、三平方分尺之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬捌仟捌佰元為被告王文俊供擔保，得為假執行；但被告王文俊如以新臺幣捌拾萬陸仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾壹萬肆仟壹佰參拾參元為被告陳陸祺供擔保，得為假執行；但被告陳陸祺如以新臺幣壹佰伍拾肆萬貳仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載筆錄，如他造不在場，應將筆錄應達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第256 條、第262 條分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。爰就原告所為訴之撤回、變更或追加情形分述如下：
（一）原告起訴時原列王二興（已於起訴前死亡）、新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭29號建物）所有權人為被告，嗣原告於民國104 年10月23日以民事準備書狀，將系爭29號建物所有權人更正為陳福良（已於起訴前死亡）、陳萬興、陳溪瀨、陳媽意。又原告於民國105 年2月26日，以民事追加被告暨變更訴之聲明聲請狀，追加王二興之繼承人即王文仁、王文俊、王文政、王文景、簡王月嬌、王月娥、陳王月霞、陳逢祥、陳逢春，及陳福良之繼承人即陳蔡雲英、陳水金、陳寶鳳、陳寶月、陳陸益、陳乘風、陳林寶珠、陳陸添、陳陸明、陳寶凌、陳洪玉霜、陳陸祺、陳保森、陳陸杰、陳季宜、呂月美、呂云、呂學源、呂錦松、姚呂月珠、呂芳儀、陳美、陳足為被告，並撤回對於被告王二興、陳福良之起訴，因被告王二興、陳福良已經死亡而無從為本案之言詞辯論，原告上開撤回及追加訴訟，應予准許。
（二）原告於本院105 年7 月14日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回對於被告王文仁、王文政、王文景、簡王月嬌、王月娥、陳王月霞、陳逢祥、陳逢春之訴訟，經被告王文仁、王文政、王文景、簡王月嬌、陳逢祥、陳逢春之訴訟代理人王文俊、被告王月娥之訴訟代理人陳清要及被告陳王月霞當庭均以言詞表示沒有意見（本院卷一第302 頁），原告上開撤回起訴即屬適法，應予准許。
（三）被告於本院105 年10月4 日言詞辯論期日，提出民事撤回部分起訴狀，撤回對被告陳萬興、陳溪瀨、陳媽意、陳蔡雲英、陳水金、陳寶鳳、陳寶月、陳陸益、陳乘風、陳林寶珠、陳陸添、陳陸明、陳寶凌、陳洪玉霜、陳保森、陳陸杰、陳季宜、呂月美、呂云、呂學源、呂錦松、姚呂月珠、呂芳儀、陳美、陳足，經被告陳蔡雲英、陳水金、陳寶鳳、陳寶月、陳陸益、陳乘風、陳林寶珠、陳陸添、陳陸明、陳寶凌、陳洪玉霜、陳保森、陳陸杰、陳季宜之訴訟代理人陳陸祺及被告陳美、陳足當庭對於原告所為撤回起訴表示沒有意見（本院卷二第21頁），而其餘被告於收受上開撤回書狀10日內，未為同意與否之表示，自該期日起業經10日而未提出異議，應視為同意撤回，原告上開撤回其訴之一部，經核於法並無不合，自應准許。
（四）原告為上開追加及撤回被告後，復經本院於105 年8 月15日會同兩造及地政人員履勘現場，並由地政人員實地丈量繪製105 年8 月26日新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖），另經原告於本院105 年10月4 日言詞辯論期日，當庭提出民事撤回部分起訴狀，撤回對被告請求給付相當於租金之不當得利部分，並最後之訴之聲明為：⒈被告王文俊應將坐落於新北市○○區○○段○○○段00
0 地號土地（下稱系爭223 地號土地）如附圖所示編號22
3 ⑴部分，面積252 平方公尺之建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號）拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人。⒉被告陳陸祺應將坐落新北市○○區○○段○○○段000 0000 地號土地（下稱系爭
224 、225 地號土地）如附圖所示編號224 ⑴、225 ⑴部分，面積分別為479 及3 平方公尺之系爭29號建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人。⒊本件原告願供擔保，請准宣告假執行。經核被告王文俊、陳陸祺對於原告所為撤回請求給付相當於租金之不當得利部分，均未表示意見，而為本案言詞辯論，依首揭法條規定，原告所為之撤回請求給付相當於租金不當得利部分，應予准許。再原告所為上開所為應受判決事項之變更，均係本於被告無權占用原告所有系爭223 、224 、225 地號土地（以下統稱系爭土地）之同一請求基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開法條規定，不在禁止之列，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭土地之公同共有人，被告未取得系爭土地全體公同共有人同意，無權占用系爭土地，並於其上搭建有事實上處分權之建物，已侵害原告及系爭土地公同共有人之利益。其中被告王文俊繼承並居住使用而有事實上處分權之系爭24號建物，無權占用系爭223 地號土地如附圖所示編號223 ⑴建物面積252 平方公尺；被告陳陸祺繼承並居住使用而有事實上處分權之系爭29號建物，無權占用系爭
224 地號土地如附圖所示編號224 ⑴建物面積479 平方公尺、編號225 ⑴建物面積3 平方公尺。故被告王文俊、陳陸祺應分別拆除系爭24號建物、系爭29號建物，並將所占用之系爭土地返還予原告及其他公同共有人。
（二）對被告答辯之意見：
1、就被告提出之被證1 地上權他項權利證明書影本、被證3地上權他項權利證明書影本之真實性有爭執。
2、原告否認被告就系爭土地有地上權、租賃權，依民法第75
8 條規定，所謂登記，係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載於其所掌之土地登記簿。被告王文俊提出之被證1 他項權利證明書，未據地政機關登載於其執掌之土地登記簿，揆諸上開說明，難單執他項權利證明書逕謂已取得地上權，況依被證1 他項權利證明書記載之所有權人姓名為「大有物產株式會社」，登記時間為39年9 月12日，與原證1 之土地登記謄本，系爭223 地號土地於36年7 月1 日登載之所有權人非大有物產株式會社，且被證1 他項權利證明書關於權利範圍「參柒坪伍伍零」之記載，顯與上開複丈成果圖所測得編號223 ⑴建物面積
252 平方公尺不一致，要難認渠等有地上權存在。又被證
3 之他項權利證明書，亦有登記年代、土地所有權人、權利範圍之歧異，難認被告陳陸祺對系爭224 地號土地有地上權。
3、被告抗辯其祖先早於系爭土地總登記前即居住於該處，即認有租賃關係存在一節，故提出設籍資料為佐，然設籍或可為「占有」之推認，實與「有權占有」間尚屬有別，並無足僅以設籍占用為由，逕謂有權占有，被告所辯殊難採認。
（三）為此，爰依第828 條第2 項、第821 條、第767 條，請求被告王文俊、陳陸祺應各拆除坐落於系爭土地之渠等有事實上處分權之建物，並返還系爭土地予原告及全體公同共有人，並聲明：⒈被告王文俊應將坐落於系爭223 地號土地如附圖所示編號223 ⑴部分，面積252 平方公尺之系爭24號建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人。⒉被告陳陸祺應將坐落系爭224 、225 地號土地如附圖所示編號224 ⑴、225 ⑴部分，面積分別為479 及
3 平方公尺之系爭建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人。⒊本件原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
（一）被告王文俊辯稱：
1、被告王文俊單獨繼承取得系爭24號建物之事實上處分權，並對於系爭223 地號土地有「地上權」，爰說明如下：
⑴依臺灣高等法院90年度上更㈠字第270 號民事判決意旨，
地上權他項權利證明書既屬公文書應受真正之規定，且被告陳陸祺亦提出他項權利證明書（詳後述），益證地上權之遺漏登記不影響權利真正且存在之事實，亦不因遺漏登記而自動視為權利消滅。又觀諸最高法院95年度台上字第2956號民事判決意旨，被證1 之他項權利證明書足徵系爭
223 地號土地上確設有地上權，該地上權未有塗銷或變更登記，亦無法定消滅原因，益見地上權不因地政機關之漏載或建物滅失消滅。
⑵被告王文俊繼承系爭223 地號土地之他項權利證明書及建
物附表各1 紙（被證1 ），其上載明：「地上權利人王二興」（即被告王文俊之父）、「橫溪大字頂寮字貳貳參地號」、所有權人「大有物產株式會社」、登記標的「地上權」等事項，雖上開地上權並未登記於土地登記簿，然上開他項權利證明書，既為臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）於38年11月19日收件、39年9 月12日作成之公文書，自應推定為真正，復衡以王二興之父王接，於明治年間（即西元1876年至1911年左右）即居住於「臺北州海山郡三峽街橫溪字頂寮貳貳參番地」，足徵被告王文俊先人於清朝世居於此地，依清朝習慣或日據法令，不動產物權均以意思合致即成立生效。被告王文俊之祖父王接自明治年間，即居住於系爭223 地號土地，應可推定係本於地基權（或地上權）有權占有，且無論依清朝習慣或日本民法，該物權已成立生效，不因有無訂立書面及登記與否影響其效力，光復後於地政事務所之設定登記，性質上僅為「公示」地上權存在之事實，非因登記始取得地上權，縱有漏未登記，亦無礙地上權早已成立生效之事實。況本件地上權人與地主均查無任何意定消滅或法定消滅地上權事由，該地上權自屬繼續存在。
2、被告王文俊就系爭223 地號土地有「租賃權」存在，理由如下：
⑴觀諸最高法院48年台上字第1457號民事判例、同院101 年
度台上字第1114號民事判決意旨，於土地、房屋同屬一人，而將土地及房屋分別移轉所有權予不同人之情形，應推斷土地受讓人同意房屋受讓人有租賃關係。
⑵系爭223 地號土地原屬被告王文俊之曾祖父王逢所有，並
早於清朝即於其上興建建物，有土地台帳與土地登記簿可稽（被證2 ），可證系爭223 地號土地原係被告王文俊之先人溪北庄「王○」所有，且對照王接之戶口名簿，可知明治年間其父王逢即居住於現址，顯示當時王逢業已居住系爭223 地號土地甚明，上開「王○」應為王接之父「王逢」，又被證2 第1 頁之土地台帳記載林熊祥之兄「林熊光」於明治36年（西元1903年）7 月24日自王逢受贈系爭
223 地號土地（暫不論贈與之真實性及原因甚為可疑），林熊光再於明治44年（西元1911年）贈與原告之祖父林熊祥，嗣林熊祥等人成立「大有物產株式會社」專司不動產管理，林熊祥於大正11年（西元1922年、民國11年）將系爭223 地號土地所有權移轉登記予大有物產株式會社，對照被證2 第5 頁之土地登記簿，可知系爭223 地號土地於35年6 月27日登記於共有人代表人林熊祥名下。大有物產株式會社於臺灣光復後未辦理公司登記，屬於合夥團體，系爭223 地號土地嗣經繼承關係輾轉登記，由原告成為現共有人之一。
⑶又繼承，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，當無後
手對於前手之約定不知情時，是否拘束後手之問題，是原告與被告王文俊亦繼受系爭223 地號土地之使用權，被告王文俊就系爭223 地號土地及其上系爭24號建物，有法定租賃關係存在。
（二）被告陳陸祺辯稱：
1、被告陳陸祺單獨繼承取得系爭24號建物之事實上處分權，並對於系爭224 、225 地號土地有「地上權」，爰說明如下：
⑴觀諸臺灣高等法院90年度上更㈠字第270 號民事判決意旨
，地上權他項權利證明書既屬公文書，應受真正之推定，被告王文俊亦提出他項權利證明書（詳如前述），益證地上權之真正。又土地登記簿雖未見地上權登記，然地政機關之遺漏登記不影響權利真正且存在之事實，亦不因遺漏登記而自動視為權利消滅。
⑵被告陳陸祺繼承系爭224 地號土地之他項權利證明書1 紙
（被證3 ），其上載明：「地上權利人陳溪瀨（即被告陳陸祺之伯公）」、「橫溪大字頂寮字貳貳肆地號」、所有權人「大有物產株式會社」、登記標的「地上權」等事項，雖上開地上權並未登記於土地登記簿上，然上開他項權利證明書，既為臺北縣政府於39年10月24日作成公文書，應推定為真正，復衡以被告陳陸祺之祖父陳福良及伯公陳溪瀨，於昭和13年（民國27年）之前即居住於「臺北州海山郡三峽街橫溪字頂寮貳貳肆番地」，足徵被告陳陸祺之祖父陳福良與陳福良之兄陳溪瀨至少於日據時代世居於此地。依清朝習慣或日據法令，不動產物權均已意思合致即生效力，應可推定其本於地基權（或地上權）有權占有，且無論清朝習慣或日本民法，該物權已成立生效，不因有無訂立書面及登記與否影響效力，光復後於地政事務所之設定登記，性質上僅為「公示」地上權之存在事實，並非因登記始取得地上權，是縱有漏未登記亦無礙地上權早已成立生效之事實；況本件地上權人與地主均查無任何意定消滅或法定消滅地上權事由，該地上權自屬繼續存在。
2、被告陳陸祺就系爭224 、225 地號土地有「租賃權」存在，理由如下：
⑴衡諸最高法院48年台上字第1457號民事判例及同院101 年
度台上字第1114號民事判決意旨，於土地、房屋同屬一人，而將土地及房屋分別移轉所有權予不同之人之情形，應推斷土地受讓人同意房屋受讓人有租賃關係，以符社會正義。
⑵系爭224 、225 地號土地原屬被告陳陸祺先人所有，並早
於清朝即於其上興建建物，有被證4 、5 之土地台帳與土地登記簿可稽，可證系爭224 地號土地原係被告陳陸祺先人溪北庄「陳金水」所有，又被證4 第1 頁之土地台帳記載林熊祥之兄「林熊光」於明治36年（西元1903年）7 月24日自陳金水受贈系爭224 地號土地（暫不論贈與之真實性及原因甚為可疑），林熊光於明治44年（即西元1911年）贈與原告之祖父林熊祥，嗣因林熊祥等人成立「大有物產株式會社」專司不動產之管理，林熊祥於大正11年（西元1922年、民國11年）將系爭224 地號土地所有權移轉登記予大有物產株式會社，於對照被證4 第5 頁之土地登記簿，可知系爭224 地號土地於35年6 月27日登記予共有人代表人林熊祥名下。大有物產株式會社於臺灣光復後未辦理公司登記，屬於合夥團體，系爭224 地號土地經繼承關係輾轉登記，由原告成為現共有人之一。又觀以被證5 ，可證系爭225 地號土地原係被告陳陸祺之先人溪北庄「陳金德」所有，於被證5 第1 頁之土地台帳記載林熊祥之兄「林熊光」於明治36年（西元1903年）7 月24日自陳金德受贈系爭224 地號土地（暫不論贈與之真實性及原因甚為可疑），林熊光再於明治44年（西元1911年）贈與原告之祖父林熊祥，嗣林熊祥於大正11年（西元1922年、民國11年）將系爭225 地號土地移轉予大有物產株式會社。對照被證5 第5 頁之土地登記簿，可知系爭225 地號土地於35年6 月27日登記予共有人代表人林熊祥名下，嗣經繼承關係輾轉登記，由原告成為現共有人之一。
⑶繼承，係承受被繼承人財產上之一切權利、義務，當無後
手對於前手之約定不知情時，是否拘束後手之問題，原告與被告陳陸祺間亦繼受系爭224 、225 地號土地之使用權義甚明，故被告陳陸祺就系爭224 、225 地號土地及其上建物實有法定租賃關係存在。
（三）被告共同答辯理由：
1、參諸被證6 至被證9 之王逢、陳金德、陳塗水、林熊祥、林熊光之戶籍謄本，可知下列情事：
⑴王逢為王接之父，於天保7 年（西元1836年）0 月00日出
生，於明治42年（西元1909年）2 月6 日死亡，其戶籍地為頂寮223 番地。由王逢戶籍謄本可知，王逢之父王沈於嘉永4 年（西元1851年）12月15日死亡，且戶籍地亦為頂寮223 番地，被證6 之謄本上有前戶主死亡，王逢相續為戶主之記載。
⑵陳塗水於弘化4 年（西元1847年）00月00日生，大正4 年（西元1915年）10月17日死亡，戶籍地為頂寮224 番地。
又由陳塗水之戶籍謄本，可知陳塗水之父陳井於慶應2 年（西元1866年）5 月8 日歿，且戶籍地為頂寮224 番地，被證七之謄本上有前戶主死亡，陳塗水相續為戶主之記載。
⑶陳金德於明治3 年（西元1870年）0 月0 日出生，於昭和
9 年（西元1934年）9 月21日死亡，戶籍地為頂寮225 番地。由陳金德之戶籍謄本可知，陳金德之父陳田（經查陳田為陳井之兄弟，兩人皆為從中國大陸來台之第一代福州移民），係明治24年（西元1891年）11月9 日死亡，且戶籍地亦為頂寮225 番地，被證8 之謄本上有前戶主死亡，陳金德相續為戶主之記載。
⑷參以被證9 ，可知林熊祥於民國前16年（西元1896年）0
月00日生，民國62年（西元1973年）3 月28日死亡，為林熊光之兄。林熊光於民國前15年（西元1897年）0 月0 日生，民國60年（西元1971年）3 月13日死亡，為林熊祥之弟。
⑸被告王文俊自其曾曾祖父王沈於嘉永年間（至遲可追溯自
1851年起，實際設籍居住起算點必定更早）即世居於系爭
223 地號土地，其曾祖父王逢、祖父王接、父親王二興亦陸續相續為戶主，且依戶籍謄本所示，從未搬離該地。被告陳陸祺自其曾曾曾祖父陳井與曾曾曾祖叔父陳田於慶應年間（至遲可追溯自西元1866年起，實際設籍居住起算點必定更早）即世居於系爭224 、225 地號土地，而曾曾祖父陳塗水、曾曾祖叔父陳金德、曾祖父陳火水、祖父陳福良、伯公陳溪瀨、父親陳靜雄，亦陸續相續為戶主，且依戶籍謄本所示，從未搬離該地。
⑹綜觀上開各情，於西元1903年間，王家與陳家歷代皆已久
居系爭土地數十年且未曾搬離，為何土地台帳顯示土地以贈與為名義過戶予林熊光？過戶後王家、陳家又仍繼續居住該地？所謂「贈與」之過程實啟人疑竇，該等移轉土地之過程，兩造是否確有贈與之真意？該等贈與記載之效力，顯然有疑。復參以王家、陳家近兩百年來持續以權利人自居使用收益系爭土地（甚至包含鄰近地號將近整個山頭之土地）之事實，真相已不可考，然確知者，係為王家、陳家先人於19世紀中葉來臺開墾，定居於系爭土地，且為所有權人。後林熊光於西元1903年向當時之日據政府辦理贈與登記之際，必知悉並同意王家、陳家繼續使用該地之客觀情狀，故王家、陳家近兩百餘年來有繼續居住之事實，於39年間進而為地上權登記等情事，足堪認定。
2、依最高法院94年度台上字第834 號民事判決意旨，光復後辦理之土地總登記，僅為地政機關清查土地之程序，不影響光復前原權利人已取得之物權。又依臺灣高等法院101年度重上字第158 號民事判決意旨，可知光復後辦理之土地總登記，僅為地政機關清查土地之程序，不影響光復前原權利人已取得之物權。清朝時期及日據時期不動產物權之設定、移轉、變更、處分，悉依習慣，僅憑意思表示一致即成立生效，毋庸任何書面及公示方法。迄至34年臺灣光復，始適用登記生效主義之我國民法。倘自清朝統治起繼續於系爭土地上擁有建築物並居住其內，依民事訴訟法第282 條規定，應可推定其係本於地基權（或稱地上權）有權占有，且無論依清朝習慣或日本民法該物權皆已成立生效，不因有無訂立書面及登記與否影響其效力，光復後於地政事務所之設定登記，性質上僅為「公示」地上權之存在事實，並非因登記始取得地上權，縱未依法登記亦無礙地上權早已成立生效之事實。是地上權他項權利證明書既屬公文書，應推定為真正。又土地登記簿雖未見地上權登記，然地政機關之遺漏登記，不影響權利真正且存在之事實，亦不因遺漏登記，而自動視為權利消滅。
3、退步言，原告本件起訴實屬權利濫用，不應准許，理由如下：
⑴被告先人世居於系爭土地，雖恐有不諳法律，或有心人士
操作，致喪失系爭土地所有權，更未及向地政機關辦理物權登記，亦未主張時效取得，然系爭土地對於財力雄厚、甚至在清末民初可謂富可敵國之原告林家先人而言，系爭土地僅是其名下大有物產株式會社操作，諸多無足輕重標的之一，近200 餘年來，系爭土地係屬被告先祖胼手胝足開墾、維護、養家活口、培育後代之命脈，更肩負保護山坡地水土保持避免濫建不當開發重任，並對系爭土地懷抱血濃於水情感，更是歷代祖先傳承之共同記憶。
⑵暫不論林熊光當年取得系爭土地所有權登記名義之真實性
與合法性，原告固為系爭土地登記名義人之一，然系爭土地位處偏僻，比鄰之新北市○○區○○段○○○段000 地號土地亦非原告所有，原告縱收回系爭土地使用權利，系爭土地仍無法整體有效之開發或利用，然系爭土地對於被告王文俊、陳陸祺而言，係僅存祖產，相互參照，孰輕孰重，至為顯然，原告提起本件訴訟，所得利益甚小，對於被告及其全家族之戕害甚鉅。又被告王文俊因本件訴訟至今，身體狀況急遽惡化，一年多來臥病在床，痛苦不已，心繫者唯有自責未能守住祖產而已。況原告取得所有權人之名義亦已達百年，長年怠於與被告洽談土地之處理，甚至數十年來未收取地租，致被告有正當信任，認名義上所有權人不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應參酌最高法院71年台上字第737 號判例、同院72年台上字第2673號判決意旨，認原告有違誠信原則，得抗辯使其權利不得濫用。
（四）爰均答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、原告為系爭土地公同共有之所有權人（權利範圍公同共有全部），又系爭223 地號土地上坐落有：被告王文俊有事實上處分權、未經保存登記之系爭24號建物，占用面積為252 平方公尺；系爭224 地號土地上坐落有：被告陳陸祺有事實上處分權、未經保存登記之系爭29號建物，占用面積為479 平方公尺；系爭225 地號土地上坐落有：被告陳陸祺有事實上處分權、未經保存登記之系爭29號建物，占用面積為3 平方公尺，有系爭223 、224 、225 地號土地之土地登記第一、二類登記謄本各1 份在卷可查（本院卷一第17至55頁），並經本院於105 年8 月15日會同兩造及地政人員前往系爭土地現場勘驗屬實，有本院105 年8 月15日勘驗筆錄1 份、現場照片12張在卷可查（本院卷一第417 至427 頁），復有新北市樹林地政事務所繪製之105 年8 月26日土地複丈成果圖1份在卷可參（本院卷一第429 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件原告主張其為系爭土地之公同共有人，依民法第828 條第2 項、第821 條前段、第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被告王文俊應將坐落於系爭223 地號土地上，有事實上處分權之系爭24號建物拆除、被告陳陸祺應將坐落於系爭
224 、225 地號土地上，有事實上處分權之系爭29號建物拆除，均返還系爭土地予原告及全體公同共有人，並聲明如前；被告王文俊、陳陸祺則以前詞置辯。是本件爭點應為：被告就系爭土地是否有占有權源存在？經查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨參照）。
本件原告對被告行使所有物返還及妨害除去請求權，被告被告王文俊對於其有事實上處分權之系爭24號建物占用系爭223 地號土地、被告陳陸祺對於其有事實上處分權之系爭29號建物占用系爭224 、225 地號土地一節不為爭執，惟辯稱係有權占用，故應由被告就渠等之占用權源負舉證之責。
（二）被告主張基於地上權占有使用系爭土地部分：
1、被告辯稱渠等對系爭土地有地上權存在，固據其提出系爭
223 地號土地之地上權他項權利證明書影本1 份、土地台帳及土地登記簿謄本影本1 份、系爭224 地號土地之地上權他項權利證明書影本1 份、土地台帳及土地登記簿謄本影本1 份、系爭225 地號土地之土地台帳及土地登記簿謄本影本1 份在卷為憑（本院卷一第335 至361 頁、第364至378 頁），另提出王逢之戶籍謄本、陳金德之戶籍謄本、陳塗水之戶籍謄本、林熊祥與林熊光之戶籍謄本（均影本）各1 份、板橋地政事務所建物登記通知影本1 紙、王接、王文俊等人民國31年之全家福照片3 張、民國57年陳家為被告陳陸祺之祖父陳福良慶生之照片4 張在卷為憑（本院卷二第162 至186 頁）。
2、查：原告否認上開他項權利證明書之真正（本院卷二第12
3 頁），被告雖認上開他項權利證明書為公文書，應推定其真正等語，惟以民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別，凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書，是原告主張上開他項權利證明書為公文書，自應就該文書係機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作等節，先為證明，參諸上開他項權利證明書固有記載地上權利人「王二興」、「陳溪瀨」、「橫溪大字頂寮字貳貳參地號」、「橫溪大字頂寮字貳貳肆地號」、所有權人「大有物產株式會社」、登記標的「地上權」等文字，並蓋用「臺北縣政府印」，其製作日期則為39年9 月12日，惟其記載王二興、陳溪瀨就系爭土地有地上權一節，顯與現存之土地登記謄本之登記內容不符，再參諸系爭土地早於民國36年6 月27日，由林熊祥擔任共有代表人取得所有權，有臺北縣土地登記簿影本2 紙在卷可查（本院卷一第343 、360 頁），則上開他項權利證明書若係39年9 月12日由臺北縣政府之公務員所製作，又豈會以大有物產株式會社為所有權人？則上開土地他項權利證明書是否為公務員職務上所製作，尤有可疑，而被告訴訟代理人於審理中陳稱並無就上開他項權利證明書函詢地政事務所確認是否真正之必要（本院卷二第
123 頁），是被告既未能舉證證明上開他項權利證明書係機關或公務員職務上按法定方式製作之文書，難認該證明書係公文書而推定為真正，是被告執此認渠等就系爭土地有地上權存在，難認可採。
3、又查上開3 份土地台帳及土地登記簿謄本，僅得證明系爭土地之所有權移轉登記經過情形，尚難作為被告之先人有何取得系爭土地之地上權之證據。再以王逢之戶籍謄本、陳金德之戶籍謄本、陳塗水之戶籍謄本、林熊祥與林熊光之戶籍謄本（均影本）各1 份、板橋地政事務所建物登記通知影本1 紙、王接、王文俊等人民國31年之全家福照片
3 張、民國57年陳家為被告陳陸祺之祖父陳福良慶生之照片4 張，亦僅得證明王氏及陳氏家族早年均設籍於系爭土地上之建物，顯有久居之事實，然尚難證明被告或其等先人就系爭土地有何地上權存在。
4、退步言之，縱被告之先人已於日據時期，依日本民法規定因時效取得系爭土地之地上權。惟按物權編施行前，占有不動產而具備民法第769 條或第770 條之要件者，自施行之日起，得請求登記為所有人，民法物權編施行法第7 條定有明文。依民法第772 條規定「於所有權以外財產權之時效取得」亦準用民法第769 條或第770 條之意旨觀之，於所有權以外之財產權（包括地上權）於民法物權編施行前因占有而取得時效者，自得類推適用民法物權編施行法第7 條之規定。本件縱如上訴人辯稱其曾祖父何城已依日本民法之規定不待登記已因時效取得系爭土地之地上權云云，揆諸前開法律規定，於我國民法物權編施行後，仍須請求登記為地上權人，始得主張是項權利（最高法院84年度台上字第2267號判決意旨參照），是本件被告之先人於我國民法物權編施行後，既未請求登記為地上權人，實際上亦未辦理地上權登記，自不得對原告主張地上權存在。
5、準此，被告主張其等係基於地上權占有使用系爭土地，其舉證有所不足，為無理由。至被告另聲請就地上權之範圍重行測量，本院審酌被告既無從舉證證明地上權存在，且系爭24、29號建物之坐落範圍及面積，業經新北市樹林地政事務所提出土地複丈成果圖在卷為證，應無再行測量之必要，附此敘明。
（三）被告主張就系爭土地有租賃關係存在或原告默許繼續使用土地部分：
1、按民法第425 條之1 雖係於88年4 月41日始增訂，並於89年5 月5 日施行，且無溯及適用之規定，本院48年台上字第1457號判例亦僅謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。惟於前揭法條施行前，倘有土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人情形，非不得以該判例或上開法條法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，以符社會正義（最高法院48年台上字第1457號民事判例、同院
101 年度台上字第1114號民事判決參照）。
2、被告主張系爭223 地號土地原為被告王文俊之先人王逢所有，系爭224 、225 地號土地原為被告陳陸祺之先人陳金水、陳金德所有，嗣王逢、陳金水、陳金德均於西元1903年（明治36年），以贈與為原因，將系爭土地之所有權移轉登記予林熊光，有上開土地台帳影本3 份在卷可參（本院卷一第337 至343 頁、第346 至360 頁），應堪認定。
又經本院於105 年8 月15日前往系爭土地履勘，系爭24號建物為一層樓磚造建築，並以鐵皮加蓋，系爭29號建物亦為一層樓水泥磚造建築，後方有鐵皮增建物，有本院勘驗筆錄1 份、照片12張在卷可查（本院卷一第417 至427 頁）。再參照被告提出上開民國57年陳家為被告陳陸祺之祖父陳福良慶生之照片4 張（本院卷二第180 至186 頁），其上房屋牆壁係泥造，屋頂則為瓦片覆蓋，與現況明顯不同，更遑論王逢等人於西元1903年將系爭土地所有權移轉登記予林熊光之時，距今已逾百年以上，顯已逾原有建物之使用期限，現存之系爭24、29號建物應非當時所興建，而最高法院48年台上字第1457號民事判例在於解決房屋性質上不能與土地使用權分離存在，於土地及房屋同屬一人，將土地及房屋分開同時或先後出賣之問題，系爭24、29號建物既係於系爭土地所有權移轉後始興建，自無上開判例之適用，被告執此主張渠等就系爭土地有租賃關係存在或原告默許繼續使用土地，應無足採。
3、被告另主張渠等先人世居於系爭土地上，基於合理預見與社會經濟之維護，應推定雙方有默許渠等繼續使用土地之意思，且原告長年怠於與被告洽談土地處理，甚至未收地租，致被告信任原告不欲行使其權利，其再為行使權利，有權利濫用及違反誠信原則云云。按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。本件被告及其先人縱有長期占有使用系爭土地之事實，然系爭土地之公同共有人對該占有事實之單純沉默，依社會通念，尚無足以解釋為默示同意被告得占有系爭土地，又原告起訴請求被告拆屋還地，係基於行使系爭土地所有權之目的，並非以損害被告權利為目的，亦難認有違反民法第14
8 條第1 項權利濫用禁止或同法條第2 項誠信原則之情形，而被告或其先人於無權占用之情形下，猶於系爭土地興建未辦理保存登記之建物，尚難反認渠等因此取得占有權源。本院復審酌被告有事實上處分權之系爭24、29號建物占有使用系爭土地由來已久，雖被告王文俊於本院履堪時陳稱：系爭24號建物一部供作住宅使用、一部為放置雜物、養雞使用等語；被告陳陸祺則陳稱：系爭29號建物為其與家屬居住使用，前方有住宅，後方為置放雜物使用等語（本院卷一第417 頁），然上開2 建物實際上已經十分陳舊，且系爭土地僅有新北市○○區○○路○○巷○○弄之巷弄道路對外通聯，對外交通不便，足見上開2 建物（不含土地）之經濟價值實屬有限，且被告及其先人無償使用系爭土地已達百年以上，縱以兩造間利害關係為評斷，亦不宜由被告繼續使用系爭土地，而導致原告及其他公同共有人就系爭土地之所有權無限期遭限制，是被告上開辯解，應無足採。
（四）至被告所辯系爭土地之所有權於西元1903年，以贈與為名義，移轉登記予林熊光之過程啟人疑竇，兩造是否有贈與之真意未可知云云，然被告就林熊光取得系爭土地之所有權過程有何不適法情形，未能舉證以實其說，要難僅憑被告上開辯解，作為不利於原告之認定，併予敘明。
五、綜上所陳，被告就渠等有事實上處分權之系爭24、29號建物占用系爭土地之權源，其舉證有所不足，原告主張被告無權占用系爭土地，並依民法第767 條第1 項前段、中段、第82
1 條前段、第828 條第2 項之規定，請求被告王文俊應將坐落於系爭223 地號土地如附圖所示編號223 ⑴部分，面積25
2 平方公尺之系爭24號建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人，及被告陳陸祺應將坐落系爭224 、
225 地號土地如附圖所示編號224 ⑴、225 ⑴部分，面積分別為479 及3 平方公尺之系爭建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告及全體公同共有人，均有理由，應予准許，爰判決如主文第一、二項所示。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免予假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本案判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 李佳寧