臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第737號原 告 孫益森訴訟代理人 林文淵律師複 代理 人 林禎祺被 告 焦經國
劉林玉美上 一 人訴訟代理人 白德孚律師上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國106 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造共有如附表所示之建物應予變價分割，賣得價金由兩造每人各分得三分之一。
訴訟費用由兩造每人各負擔三分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。本件被告焦經國經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面；
一、原告方面：
㈠、坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○ 號1 、2 樓未辦保存登記建物（位於9 號旁廢棄大樓，下稱系爭建物）為兩造共有各1/3 權利，此有兩造於鈞院97年度執字第102558號債權人即兩造與債務人即訴外人華茂建設股份有限公司（下稱華茂公司）間清償債務強制執行事件，因系爭建物無人應買，而於民國98年11月16日由兩造承受系爭建物所有權各1/3 。如附圖1 （即新北市中和地政事務所之系爭建物1 、2 樓測量成果圖）所示，系爭建物2 樓面積1,060.27平方公尺（即高達有320 坪）；並系爭建物位於如附圖1 所示A 部分建物內，有可供系爭建物1 樓之A 部分上至到2 樓之D 部分使用之樓梯1 座，及位於如附圖1 所示B 部分建物內，有可供系爭建物1 樓之
B 部分上至到2 樓之E 部分使用之樓梯1 座，如附圖1 所示
C 部分建物內，有可供系爭建物1 樓之C 部分上至到2 樓之
F 部分使用之樓梯1 座，有附圖2 （即系爭建物之第6 樓層平面圖，即104 年度補字第2849號卷〈下稱補字卷〉第8 頁）所示之兩座樓梯為證；而系爭建物1 樓A 、B 、C 部分為作商業使用，均可單獨出入外界。是系爭建物1 樓部分劃分如附圖1 所示A 、B 、C 三等分，2 樓部分劃分如附圖1 所示D 、E 、F 三等分，則1 樓部分每等分上有96坪（288 坪÷3 ），2 樓部分每等分上有106 坪（320 坪÷3 ），足可供充分使用，分割為如附圖1 所示A 及D 部分，B 及E 部分，C 部分F 部分等三等分，則每等分均有樓梯可單獨上下1、2 樓層，並1 樓A 、B 、C 部分又均可單獨出入，依上開說明，系爭建物1 、2 樓部分應均可原物分割為如附圖1 所示A 、D 部分，B 及E 部分，C 部分F 部分等三等分。
㈡、兩造為系爭建物之全體共有人，並無不分割之協議，且系爭建物依共有物之使用目的（性質），並無不得分割之情事，在法令上亦無不得分割之規定，此觀諸華茂公司取得新北市政府工務局核發柒陸永建字第壹玖零壹號核准華茂公司於附表備考欄所載地號土地上起造地上9 層及地下2 層建物之建造執照後，起造該等建物至地上6 層建物時，因財力問題，在未完成建造7 、8 、9 層建物時，經其債權人向鈞院聲請強制執行該等已起造完成之地下2 層及地上6 層建物，嗣經鈞院多次分案強制執行，而於88年間由被告焦經國承買地下
1 、2 層建物，於93年間由被告劉林玉美買地上6 層建物，於97年間由訴外人買地上3 、4 、5 層建物，於99年間由兩造各承買系爭建物即地上層1 、2 層建物1/3 持份，可見系爭建物並無不得分割之情事，在法令上亦無不得分割之規定。又原告為系爭建物分割事宜，並委請律師發通知函通知被告協議分割，惟被告劉林玉美有收受卻未前來協議，被告焦經國未收受，迄今仍無法達成分割協議，原告爰依民法第82
3 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項規定，為本件分割共有物之請求。
㈢、系爭建物位於原新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號原永和市場之舊址，附近供商繁榮，周邊緊鄰傳統市場，經濟價值甚鉅。且系爭建物每層樓約300 坪許，以原物分割為三等分，每等分尚有100 坪許，為單獨可用，附圖1 之A 、D部分可使用系爭建物臨永平路之樓梯（下稱前梯）上、下樓層，可由前方之永平路出入，而附圖1 之B 、E 部分及C 、
F 部分，可使用系爭建物臨永平路1 段116 巷6 弄巷道之樓梯之樓梯（下稱側梯）上、下樓層，可由側梯旁之永平路1段116 巷6 弄巷道出入，足見系爭建物側梯位於系爭建物邊緣，臨新北市○○區○○路1 段116 巷6 弄巷道，足見系爭建物為可分之建物。
㈣、系爭建物1 、2 樓經中和地政事務所各區分為3 等分，即第一層樓區分為A 、B 、C ，第二層樓區分為D 、E 、F ，該等A 、D 部分有獨立上下樓梯與電梯設置位置，該等B 、E部分及C 、F 部分有上下樓梯與電梯設置位置，是以，系爭建物請求准予原物分割，並所分割之A 、D 部分由原告取得，原告願依社團法人新北市不動產估價師公會估價報告書七評估價值結論所載予以金錢找埔。
㈤、對被告抗辯部分：
１、系爭建物之原始建照既經廢止，本件建物亦經兩造及訴外人取得所有，則原始建照之建築目的已不復存在，且兩造及其他取得所有之訴外人均已非原始建照之起造人，而原建照的地主亦非現在土地所有權人，自與建築法第55條規定有異，縱使兩造及其他取得所有之訴外人，日後有意依建築法第55條規定工程中止之建物其可供使用部分，依照規定辦理變更設計、申請使用等，亦不因系爭建物1 、2 層為兩造共有，或原物分割為兩造各所有部分，而會影響日後為續建共同請照時，涉及違反原始建照建物之用途，或與建築法令相牴觸，此有鈞院執行處既可將系爭建物各層樓分別拍賣予不同人所有可參，是系爭建物1 、2 層樓應得為原物分割。
２、至原始起造人與永和市公所簽定之永和市「市五」樂華零售市場契約書（下稱系爭零售市場契約），及與永和市場改建委員會簽訂合建契約（下稱合建契約），約定系爭建物地下
1 層面積25% 及地上1 層為永和市場改建委員會分得，永和市場改建委員會曾於系爭建物強制執行程序提出異議，以永和市場改建委員會依照前開二份契約書之約定，系爭建物1樓係屬永和市場改建委員會分得，經鈞院裁定駁回，且永和市場改建委員會亦以此為由提起第三人異議之訴，經鈞院判決認定前開合建契約之約定，乃永和市場改建委員會與華茂公司間之約定，屬債之關係，在永和市場改建委員會尚未依法登記為系爭建物之所有權人前，永和市場改建委員會並不能因此合約之約定，而使永和市場改建委員會取得系爭建物之所有權等理由，駁回永和市場改建委員會之訴而確定在案，足認系爭建物既係兩造向鈞院民事執行處承受所有，兩造並無承受華茂公司與永和市場改建委員會所作之約定。況系爭零售市場契約業經新北市政府永和區公所於102 年11月5日公告系爭零售市場契約於79年9 月30日失效，且依新北市政府永和區公所102 年11月12日新北永經字第1022065418號函說明三所示，倘系爭建物意再與新北市政府永和區公所簽訂興建市場契約一節，需重新再依「新北市獎勵投資興辦都市計畫公共設施辦法」規定辦理，是系爭建物原物分割予兩造，並無礙於兩造是否同意再依新北市獎勵投資興辦都市計畫公共設施辦法規定與新北市政府永和區公所簽訂興建市場契約。
㈥、併聲明：
１、兩造共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○ 號1 、2 樓未辦保存登記建物（位於9 號旁廢棄大樓）准以原物分割，分割方法如附圖1 所示A 部分建物面積317.37平方公尺及D 部分建物面積
353.42平方公尺歸原告所有，附圖1 所示B 部分建物面積31
7.37平方公尺及E 部分建物面積353.42平方公尺歸被告焦經國所有，附圖1 所示C 部分建物面積317.37平方公尺及F 部分建物面積353.42平方公尺歸被告劉林玉美所有。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告焦經國：
１、兩造共同於98年11月間向鈞院標得系爭建物，且被告焦經國尚擁有系爭建物之地下第1 、2 層，如果原告願意將附圖1中標示A 、D 部分分割歸被告焦經國所有，被告焦經國亦贊同分割，否則被告焦經國反對分割，因為根本沒有出入口。
２、併聲明：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告劉林美玉：
１、系爭建物係於75年間由訴外人華茂公司興建基地所有權人即座落新北市○○區○○段0000000段○○○○段○0000地號等共130 筆，原屬市場用地攤位所有人組成之永和市場改建委員會代表人張俊海簽訂系爭合建契約，經向當時臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）工務局申請建造執照，嗣經工務局核准76永建字第1901號建照，准予起造地下
2 層、地面9 層建物，惟起造人華茂公司建築至地面6 層結構體完成後，因資金不足等因素，於79年間開始停工，嗣於81至91年間由起造人之債權人陸續聲請鈞院拍賣上揭未保存登記（僅完成結構體）建物，原始建造執照亦因申請停工逾期，經工務局廢止在案。惟地上建物經鈞院陸續執行拍賣，地下1 、2 層由被告焦經國取得建物所有權，地面1 、2 層由兩造各取得建物權利1/3 ，另3 至5 層由訴外人取得所有權，6 層由被告劉林玉美取得所有權。
２、依建築法第35條規定工程中止之建物其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用，但需由各樓層建物權利人共同申請，因涉及市場用地等，尚需經新北市政府城鄉發展局及工務局等主管機關會同審核，就可供使用部分建物之續建請照，在案情複雜下，目前尚未經核准，合先敘明。惟原告為本件訴請系爭建物為附圖1 所示之分割方式，顯不適合系爭建物，理由如下：
⑴、原始建造執照，建築物各層用途為「市場」、「店鋪」、「
集合住宅」，其中地下1 層及地面1 層為攤位市場用途，地面2 層係商場店鋪，地面3 層以上均屬集合住宅，地下2 層為停車場，既然原始建照係供攤位、店鋪等使用性質，按商場本應屬開放空間，供不特定多數消費者流暢動線交易之場所，自不宜將原物分割為三部分獨立產權之空間，違背原始建照之設計及市場之功能性，仍應符合建造執照所規範之用途使用，方屬適法。
⑵、系爭建物1 、2 層，僅屬前開原始建照起造未完成建物之一
部分，未來仍需依建築法第55條規定，就工程中止後可供使用部分，應由現狀各樓層未完成建物之權利人，共同向新北市政府申請變更設計請照續建完成後，再申請使用執照使用，故不宜將系爭建物分割為三個區塊之獨立產權，勢必會影響日後續建共同請照時，涉及違反原始建照建物之用途，致難以按照建築法第55條規定，就工程中止之建物其可供使用部分續行建築請照之目的，甚至妨害兩造及整體樓層權利人向主管機關請照續建之權利。
⑶、本件建築基地共130 筆土地，基地所有權人高達百餘人，依
原起造人華茂公司與基地代表人張俊海簽訂系爭合建契約，地主方面係分取建物地面層1 樓（攤位）及地下停車場2 層面積1/4 ，故依法完成續建請照使用時，必須解決建築基地土地所有權人之互易問題，俾使建物與基地二者合一歸屬為完整之產權結合體，故將地面1 、2 層以原物分割，勢必影響嗣後就可供使用部分，即現狀之建物結構體後續完成建築後，再與基地所有權人協商以土地戶易攤位建物，此項戶易行為必須整體規劃，否則，勢必造成建物權利人與基地所有權人間之糾紛，原物分割反而妨害兩造間之權益。
⑷、就原告所主張之原物分割方法，兩造間姑不論係何人分取A
、D 部分，基於攤位、店鋪之開放空間需求及通到無障礙之原則，為順暢商場內流動人潮之動線，故一旦分割成獨立之產權，即難免妨害其他區塊之通行及1 、2 樓層整體應為開放空間之需求，故對未分取A 、D 建物之共有人顯失公平，亦有損他共有人之權利。
⑸、縱使原建照已逾期經主管機關廢止，但原有建物結構及其用
途已無法變更，僅能依建築法第55條第2 項規定辦理變更設計申請使用，即將原有已廢止之建照所起造之建物（原設計地面9 層）變更為可供使用之地下2 層及地面6 層，仍延續原有結構體予以補強，且在不違背元有結構體之設計，將現有建物依其原有用途完成建築，並於竣工後，再申請使用執照，故將未完成建築之建物原物分割，對後續與各樓層權利人共同請照，勢必衍生各該樓層公共設施所有權與使用權之爭議，並牴觸市場用途應為開放空間之紛爭。況系爭建物除專有部分為攤位、店鋪外，尚有其他各項公共使用部分，例如門廳、樓梯、電梯、法定騎樓、公廁、辦公室、貨車進出停車空間（含進貨）、機車停車處、垃圾集中場、自來水池、通道等，故系爭建物之公共設施分布於各樓層均有，倘以原物分割，將共用部分之公設納入各個分割部分為專有或專用，亦與建築法令公共設施公用部分之原始設計圖說有悖。而系爭建物為供市場使用，其公共設施部分，亦為供公共使用性質，不得分割成為專有或專用，或分割移轉，故將系爭建物公共使用部分併同專有部分而為分割，顯與法律規定有所違背甚明。更何況，倘若用原物分割，則分割各個範圍內，因有公共使用部分存在之故，屬於專有部分之攤位或店鋪之數目不一致，且數量相差甚多，會造成顯失公平之情事。
⑹、系爭建物之建築用途為市場，在未經完工取得使用執照前，
不得違規使用，因建物結構係按其用途而設計，公共使用部分亦同，不得任意分割共有部分之使用，或將公用部分分割為專用，本件因屬未完工之建物，又係市場用途之設計，有眾多公共設施分布在各樓層內，豈能違反建築法令，將公共設施納入分割範圍為專有或專用？
⑺、本件建物原始起造人即訴外人華茂公司與當時之臺北縣永和
市公所，依都市計畫法第30條暨臺灣省獎勵興建公共設施辦法等規定，於起造時申請對公共設施（系爭建物1 、2 層用途為市場、店鋪），約定對永和市「市五」樂華零售市場，興建攤位數應依公告將155 個攤位中之2/3 攤位數留供配合市公所容納攤販需要（系爭零售市場契約書第1 、10條參閱），嗣因訴外人華茂公司未依約完成，臺北縣又因升格為院轄市，有關原定契約經永和市公所終止後，嗣後應由新北市城鄉發展局接管獎勵投資公共設施有關「市場公共使用」之業務，依新北市獎勵投資興建都市計劃公共設施辦法，本件建物將來除申請續行建築之建造執照外，尚需向新北市城鄉發展局或市場管理處，另外依據新北市獎勵投資興建都市計劃公共設施辦法規定，起造投資興建公共設施者，應依該辦法具備相關文件，申請新北市政府核准獎勵投資，始能續行向工務局申請可供使用部分建物之建照，即原永和市公所主管轄內之市場業務，改由城鄉發展局或市場管理處承接，在涉及公共使用部分建築物，本件屬市場使用之範圍，建物續行請照，應適用之法規極為複雜及特殊，倘若將未完成之建物予以原物分割，則嗣後豈有請照之可能性？
⑻、系爭建物於鈞院97年度執字第102558號強制執行事件，第一
次拍賣公告附表備註事項五已記載：「依債權人所陳附件，本件物原係債務人與永和市樂華零售市場改建委員會訂立合建契約所興建。又依債務人與臺北縣永和市公所所訂契約，本建物1 、2 樓用途為零售市場，且臺北縣永和市公所函稱無論何人買受本建築物，均應依該所與債務人於79年7 月24日所簽契約之各條款內容，履行權利義務，故應買人應自行就上開情節查明注意。」即債務人即原始起造人華茂公司依約需提供155 個攤位中2/3 攤位數留供配合市公所容納處置攤販之需要，易言之，總攤位數155 個，其中大部分在地下
1 層，餘在地面1 層，其中103 個（即攤位2/3 數目且並未特定位置），依約需提撥攤位數予永和市公所，此項拍賣公告之公示性自有拘束拍定人或承受人之效力，況且臺北縣政府升格為院轄市後，永和市公所轄區之市場業務業移轉由城鄉發展局或市場管理處承接，因涉及市場（公共設施）獎勵投資案，須提供攤位2/3 予市政府容納攤販使用，倘若將攤位專有部分原物分割，在攤位尚未完工及並未特定位置情形下，嗣後又如何能協商履行提供攤位數予新北市政府？又公共使用部分又如何處置？
⑼、系爭建物目前尚未起造完成（僅具地下2 層至地面6 層結構
體），倘要辦理所有權第一次登記，仍需向主管機關依建築法第55條第2 項規定申請建造執照，並於建造竣工後，向主管機關申請使用執照，並據以辦理建物所有權第一次登記，於完成建物登記後，共有人始得請求法院判決分割，取得確定判決後申請地政機關為分割登記，消滅共有關係。惟系爭建物因非屬已辦畢保存登記者，縱使法院判決分割共有物，亦不能使用土地登記規則第78條規定辦理申請建物第一次所有權登記，既然不能辦理保存登記，更遑論申請辦理分割登記，從而新北市中和地政事務所函覆，已有敘明相關應適用之法規，即未辦保存登記建物，辦理共有物分割登記前，應先辦理建物所有權第一次登記，但本件建物既未完工，無法辦理建物第一次所有權登記，則又如何聲請法院判決分割？嗣後又焉能據向地政機關申請判決分割建物所有權之登記？故系爭建物縱經法院判決，依法亦無法為建物所有權之分割登記，此應屬民法第823 條第1 項規定所指「除法令另有規定」之情形，例外不得請求分割共有物者。
３、綜上，系爭建物係未完工之建物，因涉及公共設施市場之特殊性，相關適用之法規較為複雜，在尚未完成可供使用部分建築物之續行請照，及供市場使用建物，原始起造人華茂公司於起造時曾適用公共設施獎勵辦法與永和市公所簽約，起造人應將攤位總數2/3 於完工後移撥予永和市公所安置攤販之約定在前，在臺北縣政府升格為院轄市後，永和市公所轄區之市場業務業移轉由城鄉發展局或市場管理處承接管理，均不宜在建築尚未完工及不確定因素尚未特定並履行前為原物分割，否則，有牴觸建築法令之虞，並且違背商場攤位使用之目的，何況，目前系爭建物僅屬完成結構體部分，尚無法為保存登記之建物，依建築法第55條規定，將來尚須申請續行建築，以完成申領使用執照，自不宜用原物分割致妨害各樓層建物權利人之請照權益，且系爭建物因屬未保存登記之未竣工建物，尚無法申請辦理建物所有權第一次登記之故，係屬民法第823 條第1 項應適用除外規定，不得聲請法院分割共有物；另建築基地係屬市場用地，系爭建物原始起造時，涉計圖說1 、2 層係供市場（攤位）、店鋪使用，亦為供公眾使用之建築物，依民法第823 條第1 項但書規定所指因物之使用目的不能分割之共有建物，依法不能或不得分割，自應包括變價分割亦不適宜。
４、況且，每個人都想拿到最好的部分，為了整體使用，建議以變價分割。
５、併聲明：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、查系爭建物為未辦保存登記之建物，經兩造於本院97年度執字第102558號債權人即兩造與債務人即訴外人華茂公司間清償債務強制執行事件，因系爭建物無人應買，而於98年11月16日由兩造承受系爭建物所有權（實為事實上處分權）各1/
3 ，即兩造為系爭建物之共有人，且持份各為1/3 ；及系爭建物係於75年間由訴外人華茂公司為起造人，經向工務局申請核准取得76永建字第1901號建造執照，准予起造地下2 層、地面9 層建物，惟起造人華茂公司建築地下2 層至地面6層結構體完成後，因資金不足等因素，於79年間開始停工，嗣於81至91年間由起造人華茂公司之債權人陸續聲請本院拍賣上揭未辦保存登記（僅完成結構體）建物，原始建造執照亦因申請停工逾期，經工務局廢止在案，惟地上建物經本院陸續強制執行拍賣，地下1 、2 層由被告焦經國取得，地面
1 、2 層即系爭建物由兩造各取得1/3 ，另地面3 至5 層由訴外人劉振南（惟嗣出售予訴外人顏盛承，而訴外人顏聖承於100 年4 月29日死亡，由其繼承人即其配偶李秋芬繼承）取得，地面6 層由被告劉林玉美取得所有權；以及原起造人華茂公司前與原屬市場用地攤位所有人組成之永和市場改建委員會代表人張俊海簽訂系爭合建契約書，及與改制前臺北縣永和市公所簽訂系爭零售市場契約等情，此為兩造所不爭執，且有本院不動產權利移轉證書、現場照片、76永建字第1901號建造執照、法院拍定人取得不動產權利移轉証書關係說明表、系爭合建契約、系爭零售市場契約及陳情書各1 份（見補字卷第9 、10頁，及本院卷第32、33、46、49至51、
67、73、74至76、106 至111 頁）附卷可證。又附圖1 部分，經新北市中和地政事務所現場測量無訛，此有新北市中和地政事務所105 年5 月23日新北中地測字第1053827784號函暨所附之土地複丈（建物分割）成果圖（見本院卷第132 至
133 頁）在卷足稽。是上開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告起訴請求分割共有物即系爭建物，惟被告劉林玉美抗辯稱系爭建物有民法第823 條第1 項除外規定之適用而不得分割，及民法第823 條第1 項但書規定之適用即因物之使用目的不能分割云云。然本院認：
１、按民法第823 條第1 項規定，各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。又該條項所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言，例如界標、界牆、區分所有建築物之共同部分等是，至分割後土地是否與建物分離係分割之結果，與因物之使用目的不能分割，兩者內涵不同（最高法院97年度台上字第1593號判決意旨足資參酌）。另按各共有人得隨時請求分割共有物，固為民法第823 條第1 項前段所規定。惟同條項但書又規定，因物之使用目的不能分割者，不在此限。其立法意旨在於增進共有物之經濟效用，並避免不必要之紛爭。例如已闢為道路之共有土地，係屬因土地之使用目的，不能分割（最高法院58年台上字第2431號判例參照）。蓋已闢為道路之共有土地，屬供公眾通行使用，事涉公益，自應認係因使用目的不能分割。而河川水道○○○區○○○○道路類似，其重要性及牽涉公益之範圍，較道路有過之而無不及，自應認亦屬因使用目的不能分割（最高法院87年度台上字第1386號判決意旨亦可足參照）。
２、參酌新北市中和地政事務所105 年6 月20日函覆稱：「按未辦保存登記建物辦理共有物分割登記前，應先辦理建物所有權第一次登記，按土地登記規則第78條前段規定：『申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。』，又申請建物第一次測量，依地籍測量實施規則第27
9 條第1 項規定：『申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。』、土地登記規則第79條第1 項規定：『申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。（第3 項，誤載為『第1 項』）實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件…』；又申請人非起造人時，規定如下：㈠於申請建物所有權第一次登記時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。（土地登記規則第79條第1 項第4 款、建物所有權第一次登記法令補充規定第19點）㈡如申請人未能檢具移轉契約書時，於建物基地係申請人所有，且申請人又為該建物之納稅義務人時，得檢具該建物毗連之土地或房屋所有人一人以上之保證書，保證該建物為申請人所有，或出具切結書切結無法檢附移轉契約書原由及確無虛偽假冒情事，憑以申辦建物所有權第一次登記（內政部87年7 月21日台內字第8707380 號函）。貴院確認訴訟當事人所有建物係上述得辦理所有權第一次登記之建物後，辦理建物之共有物分割登記時，依地籍測量實施規則第288 條規定：『已登記之建物申辦分割，以分割處已有定著可為分隔之樓地板或牆壁，且法令並無禁止分割者為限（第1 項）。申請建物分割，應填具申請書檢附分割位置圖說及編列門牌號證明文件為之。經法院判決分割者，依法院確定判決辦理。（第2 項）』是分割後各建物需有單獨或共同出入口，俾利出入，本所105 年5 月20日複丈成果圖之作成，係依貴院指示分割為A 至F 等6 部分，建請考量上述法令規定，作成相關判斷。」（見本院卷第150 頁至第
150 頁反面），是系爭建物既屬未辦保存登記之建築物，並因原建造執照逾期而廢止，迄今未重新取得新的建造執照且尚未建築完成，此為兩造所不爭執，並有前開建造執照可證，足認系爭建物現自無從依法申請建物第一次所有權登記，遑論辦理共有物分割登記，但參諸最高法院41年台上字第1039號判例意旨「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列」其所有權人恆為原始起造（建築）之人，其雖得為買賣之標的，然買受人所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而僅為該棟建物之「事實上之處分權」而已（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決議、69年度台上字第1204號判決意旨參照），既稱「事實上處分權」，自非不動產物權，即「事實上處分權」之本質，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與「不動產物權」等同視之，但既非「不動產物權」，自無民法第759 條「應經登記，始得處分其『物權』」規定適用，再依民法第831 條「本節（即民法物權編第四節共有）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」之規定，顯然「所有權」以外之其他財產權，包括所謂之「事實上處分權」，倘係由數人分別共有或公同共有者，當亦得成為法院裁判分割之客體（臺灣高等法院94年度重家上字第19號判決意旨參照），故被告劉林玉美抗辯稱系爭建物因依法不能辦理登記而屬法令不得分割之共有物云云，於法尚屬無據。
３、至本件建物雖原起造人華茂公司與改制前臺北縣永和市公所簽訂系爭零售市場契約，但觀諸該契約內容（見本院卷第67頁），係訴外人華茂公司與臺北縣永和市公所依獎勵興辦公共設施辦法規定所簽訂，就訴外人華茂公司興建本件建物作為「市五」零售市場即提供地下1 層及地上1 、2 層作為零售市場，然前開建造執照既因逾期而作廢，且系爭零售市場契約業經新北市永和區公所於102 年11月12日新北永經字第1022065418號函覆稱：系爭零售市場契約業於79年9 月30日失效等語（見本院卷第112 頁），足認系爭建物並無因系爭零售市場契約而不能分割。另，訴外人華茂公司與訴外人永和市樂華零售市場改建委員會簽訂系爭合建契約（見本院卷第74至76頁），然系爭合建契約之當事人為訴外人華茂公司與訴外人永和市樂華零售市場改建委員會，且系爭合建契約僅具債權之性質，基於債之相對性，訴外人永和市樂華零售市場改建委員會自不得依系爭合建契約請求兩造履行，況兩造基於法院拍賣程序而承受系爭建物之權利，自非當然繼受訴外人華茂公司簽訂系爭合建契約之當事人地位。至系爭建物於98年7 月12日板院輔97執梅字第102558號拍賣公告附表備註欄記載：「…五、依債權人所陳附件，本建物原係債務人與永和市樂華零售市場改建委員會訂立合建契約所興建，又依債務人與臺北縣永和市公所所訂契約，本建物1 、2 樓用途為零售市場，且臺北縣永和市公所函稱無論何人買受本建物均應依該所與債務人於79年7 月24日所簽契約之各條款內容，履行權利義務。故應買人應自行就上開情節查明注意。」（見本院卷第70頁至第70頁反面），僅為法院拍賣公告中註記拍賣標的之相關現況，使拍賣人於投標前得予審酌之事項，上開附表備註欄之註記內容並非當然有拘束得標人之效力。故系爭建物並無因系爭零售市場契約、系爭合建契約而屬不能分割之情形。
４、因而，系爭建物並無因法令規定不能分割，或因使用目的或契約約定不能分割之情事，則被告劉林玉美前開抗辯，自不足採。
㈢、本件原告主張依附圖1 所示之方式分割系爭建物為3 等分，
A、D 部分由原告取得，B 、E 部分由被告焦經國取得，C、F 部分有倍告劉林玉美取得，且原告同意依估價鑑定報告找補金錢予被告等語，而被告焦經國雖同意分割，但抗辯稱伊應分得附圖1 所示A 、D 部分等語，及被告劉林玉美雖不同意分割，但抗辯稱苟欲分割者，應考量整體利益，以變價分割方式等語。本院認：
１、按共有物分割之方法，依共有人協議之方法行之。不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為下列之分配：①以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。②原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。又以原物分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824 條第2 項第1 、
2 款、第3 項分別定有明文。又按分割共有物，除應斟酌各共有人之意願、利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌分得部分所得利用之價值、經濟效用等原則。且裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事人之聲明及上開事項等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院84年度台上字第1538號、94年度台上字第1768號、93年度台上字第1797號判決要旨參照）。而分割共有物，究以原物分割或變價分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明，共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量。必於原物分配有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人，且就原物分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢補償之。尤其共有人就共有物在感情上或生活上有密不可分之依存關係，倘法院全然不顧遽命變價分割，則其所定之分割方法，是否適當，有無符合公平原則，即值推求（最高法院97年度台上字第2637號判決要旨參照）。準此，請求分割共有物之訴，法院應依民法第824 條第1 、2 、3 項之規定，斟酌共有人之意願，共有物之性質、經濟效益及全體共有人之利益，為公平適當之分配。
２、又原物分配「顯有困難」時，始得變賣共有物，以價金分配於各共有人，又所謂「顯有困難」，當依社會一般之觀念定之，包括法律上之困難，即法律上禁止共有物細分，例如農業發展條例第16條規定，共有農地面積未逾0.25公頃。及事實上之困難，分割後之共有物各部分性質上難以利用或價值有相當之減損（謝在全著民法物權上冊第638 頁參照）。經查：系爭建物位於樂華觀光市○○○○○路進入永平路步行距離不到1 分鐘，為未完成之建物共6 樓，目前就外觀看僅有大樓結構，1 樓臨永平路上有攤位設置，建築平面圖之預計計畫道路尚未開闢，面對系爭大樓右手邊原本規劃計畫道路在永平路上有攤位設置，但仍可自外圍通行，經繞系爭建物一圈除永平路外，三面均為狹小巷弄，僅可供人及機車通行，面臨系爭建物右側有攤位設置一整排，左側及後方相鄰均為住家，可從永平路大門進入及右側通道，左側則有鐵皮圍籬無法進入，系爭建物1 樓內有宮廟設置及使用，建物內只有梁柱、鋼筋水泥、可見通往2 樓的樓梯（設置如本院卷第47頁標誌「ν」處），另通往2 樓的2 處樓梯均遭封閉無法進入，據原告訴訟代理人稱2 樓樓梯遭他人無權占用，無法進入，另系爭建物僅預留電梯設置位置等情，業經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第128 至131頁反面、第135 至136 頁）附卷可證，足認系爭建物為尚未完工之建築物，僅具鋼筋水泥、梁柱之結構體，且現有第三人無權占有而未排除，況苟本件建物於建築完成後，有公寓大廈管理條例之適用，並參酌「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」公寓大廈管理條例第4 條第2 項定有明文，及「區分所有建物之共用部分，應另編建號，單獨登記，並依下列規定辦理：⒈同一建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部分者，得予除外。」土地登記規則第81條第1 款亦定有明文。可知，「共同使用部分」應依土地登記規則關於共用部分之方式辦理登記，且移轉該共同使用部分之產權時仍須辦理產權移轉登記，且須與「專有部分」一併辦理移轉，不得將兩者分離而單獨為移轉。又按區分所有建物之共用部分，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉，土地登記規則第94條定有明文，又此係區分所有權與公共設施利用權一體性之具體明文，是以，「專有部分」與「共用部分之應有部分」應一併移轉，則本件建物既尚未建築完成，就系爭建物何部分屬於共同使用部分、何部分屬於專有或專用部分，顯然尚不足以特定，苟以附圖1 所示之面積分割為3 等分，恐再生糾紛。再者，衡諸本件建物原始興建之目的為地下1 層及地面1 、2 層即系爭建物為攤位及店鋪使用，且本件建物之基地所有權人均非目前本件建物之取得人，事後顯需與新北市政府依新北市獎勵投資興建都市計劃公共設施辦法規定，起造投資興建公共設施者，應依該辦法具備相關文件，申請新北市政府核准獎勵投資，始能續行向工務局申請可供使用部分建物之建照，並另須與本件建物之基地所有權人再次協商重新擬定合建事宜，則對於系爭建物應為如何之分配及使用，顯然尚未能特定，故認系爭建物苟以原物分割於兩造者，僅徒生前開後續事項進行之爭端，且不利於系爭建物之經濟利用價值。
３、從而，本院審酌前揭情事，系爭建物之現況係為整體不可分之利用，而以原物按共有人應有部分比例分割，顯然無法達系爭建物之經濟目的，是本院斟酌系爭建物之情狀，認原物分割顯有困難，自應依民法第824 條第2 項第2 款前段之規定，予以變價分割，藉由出賣方式，提高系爭不動產之交換價值，而由共有人按其應有部分之比例分配賣得價金，較能維護系爭建物之完整，增進系爭建物之使用利益而符各共有人間之公平性。再者，參以變賣共有物方式為分割時，依民法第824 條第7 項規定，共有人即兩造任一方仍有依相同條件優先承買之權，是原告如認經由公開拍賣機制所拍定之價格，係一合理可接受之價格，亦得經由優先承買權之行使，取得系爭不動產之全部，與前揭以原物分配原告再補償被告之結果尚無不同，拍定價格更係經市場機制檢驗之市價，而非純然推論所評估之鑑定價格，應更具真實性，故本院認系爭建物之分割，仍以變賣共有物，由兩造按其應有部分之比例分配價金之方式為當。
四、綜上所述，原告依民法第823 條第1 項規定，訴請分割系爭建物，為有理由，且以將系爭建物變價分割為最適宜之分割方法，爰判決兩造共有之系爭建物應予變價分割，所得價金按兩造應有部分之比例即每人各1/3分配之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件分割共有物之方法，本應由法院斟酌何種方式較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不因何造起訴而有不同，故原告請求分割之訴雖有理由，惟關於訴訟費用負擔，如全部由被告負擔，將顯失公平，依前開規定，除被告按其應有部分比例負擔外，勝訴之原告亦應按其應有部分比例負擔之。爰另諭知訴訟費用之負擔比例如主文第二項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1 及第85條第1項但書規定。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 沈柏樺