臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第105號上 訴 人 黃市訴訟代理人 王欽被上訴人 永豐順營造有限公司法定代理人 鄭橫琳被上訴人 黃世興上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國104 年12月18日本院板橋簡易庭104 年度板簡字第1265號第一審判決提起上訴，經於中華民國105 年6 月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號
0 樓圍牆為上訴人所有，被上訴人永豐順營造有限公司就有關承包○○○區○○路○○巷○○弄至000 巷00弄道路瓶頸打通工程」時，被上訴人永豐順營造有限公司於民國103 年9 月17日施工前未通知土地所有權人，亦未在現場標示施工範圍，未經新北市中和區地政事務所標示坐標及鑑界（施工單位應事先通知土地所有權人鑑界，以確定施作範圍），即由被上訴人黃世興駕駛挖土機進行排水溝施作，未於施工前作土方龜裂的預防措施，因挖土機挖掘造成上訴人所有上址圍牆基地泥土嚴重崩塌，致上訴人圍牆內面有嚴重龜裂情況，龜裂長約6.7 公尺，被上訴人毀損上訴人房屋之圍牆，上訴人就刑事部分已向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴（103 年度偵字第31273 號）。又被上訴人黃世興係受僱於被上訴人永豐順營造有限公司，依民法第188 條第1 項規定，僱用人即被上訴人永豐順營造工程有限公司應連帶負損害賠償責任。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應將坐落新北市區○○路○○○ 巷○○○○ 號0 樓圍牆回復原狀。
二、被上訴人則以：本件被上訴人施工並未損害到上訴人建物之圍牆，由被上訴人提出Google Map照片，經施工前後比對，上訴人圍牆並非因為被上訴人施工而損害等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落新北市區○○路○○○ 巷○○○○ 號0 樓圍牆回復原狀。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其為坐落新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號0樓圍牆之所有權人，被上訴人永豐順營造有限公司承○○○區○○路○○巷○○弄至000 巷00 弄道路瓶頸打通工程，於103年9 月17日施工前未通知土地所有權人，亦未在現場標示施工範圍，未經新北市中和區地政事務所標示坐標及鑑界，即由被上訴人黃世興駕駛挖土機進行排水溝施作，另上訴人圍牆內面有龜裂長約6.7 公尺之事實，業據上訴人提出被上訴人永豐順營造有限公司設立登記表及照片46張為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴黃世興駕駛因挖土機挖掘，造成上訴人所
有上址圍牆基地泥土嚴重崩塌，致上訴人圍牆內面有嚴重龜裂情況等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。亦有最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。本件上訴人固據提出照片46張為證，然依該證據僅能證明上訴人之圍牆有龜裂之情形，尚不足以證明該裂縫是被上訴人黃世興施工行為所導致，自難證明此與系爭損害有何相當因果關係。次查，上訴人於原審時曾聲請本院委託台北市土木技師公會鑑定上訴人系爭圍牆是否有龜裂、崩榻之損害？其造成之原因？修復方法及修復費用？並經原審於104 年7 月14日會同台北市土木技師公會技師及兩造至現場履勘，惟上訴人嗣後不願繳交鑑定費用並撤回鑑定聲請，此有原審勘驗筆錄及台北市土木技師公會104 年10月15日○○○字第00000000000 號函附卷可稽（見原審卷第41-46 頁），而上訴人於本院亦不聲請就圍牆龜裂之原因鑑定，是上訴人並未能舉證以實其說，難為其有利之認定。
㈢至上訴人於本院所提出之新北市政府新建工程處103 年7 月
30日○○○字第0000000000號函、新北市政府工務局103 年
9 月24日○○○字第0000000000號函、新北市政府新建工程處103 年9 月25日○○○字第0000000000號函、新北市永和區公所103 年11月7 日○○○○字第0000000000號函及照片影本2 張（證一至證五，見本院卷第48-52 頁），係關於上訴人陳情與鑑界等事項，均與系爭圍牆龜裂所造成之原因無涉，無法為其有利之認定。況且，觀諸被上訴人所提出施工前之照片（見本院卷第26頁以下），可見上訴人所有之圍牆在施工前已有龜裂等情，益徵上訴人主張其圍牆因被上訴人施工而導致龜裂，實非無疑。
㈣綜上，上訴人未能舉證以實其說，依法自難為有利於上訴人
之認定，是上訴人主張被上訴人對系爭損害應負賠償責任云云，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人之上訴理由並無法推翻原審為上訴人敗訴之判決，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 高文淵法 官 魏俊明本件正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 劉鴻傑