臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第250號上 訴 人 余萬居
余芳宏上2人共同訴訟代理人 林契名律師複代理人 何勇良被上訴人 余平顥訴訟代理人 蘇美玲律師上列當事人間請求所有轉移轉登記事件，上訴人對於民國105年5月31日本院板橋簡易庭104年度板簡字第1621號第一審判決提起上訴，經本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人名下坐落新北市○○區○○段○○○○○號建物即門
牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號1、2樓（下稱系爭建物），原係余雲山祭祀公業所有之10棟建物之一（10棟建物門牌號碼分別為：新北市○○區○○路○○○巷2、4、16、18、20、22、24、26、28、30號，均為2層樓建物，下稱系爭10棟建物），因余雲山祭祀公業派下共有10房（十鬮），各房推由代表登記，就系爭10棟建物各登記應有部分10分之1，而訴外人即被上訴人之祖父余阿池為第十鬮代表人，與其他九房代表人登記共有系爭10棟建物之所有權。嗣於民國67年間，系爭10棟建物經判決分割，由余阿池分得系爭建物，然判決中載明經分割後所取得之建物，固登記個別所有，然內部關係上仍各自為各房派下所共有，故訴外人余阿池僅為系爭建物借名登記之名義人，竟於82年9月8日將系爭建物贈並登記予其次子即訴外人余德川名下，余德川再於99年12月22日贈與登記予其子即被上訴人名下，余德川即為借名登記受託人余阿池之複委任人，而被上訴人亦為余德川之複委任人，上訴人自得依借名登記法律關係請求返還系爭建物，另上訴人亦得終止借名登記關係，依不當得利法律關係請求返還。再者，上訴人仍為系爭建物之真正所有權人，亦得依民法第767條規定而為請求，爰依上開規定請求擇一為有利之判決。
㈡補充上訴理由如下：
⒈原審判決認以：「原告（即上訴人）主張被告（即被上訴
人）為系爭建物借名登記之複委任人，既為被告所否認，自應由原告就此部分事實負舉證之責，原告就此未為任何舉證，此部分主張，即難認有據」云云，惟查：
①本件因系爭建物為祭祀公業余雲山第十鬮派下員共有，而
被上訴人余平顥之祖父余阿池因為第十鬮派下員之代表，故登記系爭所有權之名義人，當時第十鬮除余阿池外，另有余坤欲（上訴人余萬居之父）、余文德（上訴人余芳宏之父），故余阿池、余坤欲、余文德三人間有借名契約（委託）關係存在。
②嗣余阿池於82年9月8日贈與登記予其次子余德川名下（原
審卷原證四），余德川再於99年12月22日贈與登記予其子即被上訴人余平顥名下（原審卷原證五）。余德川、被上訴人余平顥當為借名登記受託人余阿池之複委任人。
③按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。又按，受任人使第三人代為處理委任事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權。民法第539條定有明文。④本件訴外人余坤欲、余文德借名登記所有權於余阿池名下
，余阿池再複委任登記予余德川名下，嗣余德川又再複委任被上訴人余平顥借名登記予其名下，現訴外人余坤欲、余文德已死亡，分別由上訴人等人繼承，上訴人自得以繼承法律關係、借名契約類推適用民法第539條規定直接請求複委任借名登記名義人被上訴人余平顥返還系爭房屋所有權登記予全體公同共有人。
⒉原審判決認以：「堪認系爭建物確為余雲山祭祀公業所有」云云，惟查：
①被上訴人余平顥名下系爭建物所有權原係余雲山祭祀公業
所有的10棟建物之一（10棟建物位於：新北市○○區○○路○○○巷2、4、16、18、20、22、24、26、28、30號），此有余雲山祭祀公業基金管理公約可證（原審卷原證二），因余雲山祭祀公業派下共有10房（十鬮），各房推由代表登記10棟建物之所有權人持份各10分之1。而被上訴人余平顥之祖父余阿池為第十鬮代表人，故而與其他九房代表人登記共有十棟建物之所有權。
②嗣上揭10棟建物於67年間經臺灣臺北地方法院67年訴字第
11696號判決分割共有物，從而，系爭門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號1、2樓即分由第十鬮代表人即被上訴人余平顥祖父余阿池登記名下，然判決第6頁中載明「而將系爭房屋以十房代表名義登記之事實，為兩造所不爭，自堪信為真實」等語，係經分割後所取得之建築改良物，固登記個別所有，然內部關係上仍各自為各房派下所共有，此有臺灣臺北地方法院67年訴字第11696號判決影本可證（原審卷原證三）。
⒊被上訴人余平顥所提民事辯論意旨狀內容辯稱：「（一）
查被上訴人係民國（下同）00年0月0日出生，祖父余阿池83年1月16日亡故時，………(略)……………，倘真有該事，上訴人於祖父生前即可出面主張權利，何以竟然無之？被上訴人之祖父過世當時，上訴人等亦可出面主張，又何以未曾主張，迨被上訴人之祖父逝世已有二十餘年之時間，物換星移，人事已非，再突然出面向從未聽聞此事之被上訴人主張，無非欲藉被上訴人年輕，不諳家族過往事務，混淆是非，實不足採。」云云，惟查：
①被上訴人所辯稱「上訴人於祖父生前即可出面主張權利，
何以竟然無之？」等語，實為被上訴人狡辯字詞，因為之祭祀公業尚未出賣土地，故在其上房屋無須處分。現因為祭祀公業將土地出賣，故地上物亦將一併處理，此部分，祭祀公業有開會決定，故雙方借名才需終止，此有證人余銘芳證述可稽。
②以上被上訴人皆知情，現竟然謊稱不知係為霸佔祖產，其心顯屬可議。
⒋被上訴人所辯稱「惟本件係由上訴人二人具名起訴，以起
訴狀向被告為終止借名登記契約之意思表示，該契約既未經全體當事人行使終止權」等語，實為被上訴人狡辯字詞，惟查：
①本件於原審時，證人余銘芳證述「（原訴代問：請問最近
十棟房子祭祀公業有無要做如何的處理？）最近有決議通過要把土地賣掉，地上物也要一併處理給建商。」；「（原訴代問：就這本件房屋是否知道有要作怎樣處理。）建商打算每棟房子賠償四百萬元直接給地上物登記名字的人，只剩下本件這間沒有處理而已，其它九間都已經處理好。這個是派下員共同決定的，全部出席有95個人，同意通過的人有70幾票。」②由上可證，係爭借名契約業經全體合意終止。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人係因前手贈與而取得系爭建物所有權，並無借名登
記複委任之情事；且上訴人既主張借名登記關係存在於第十鬮派下員全體與被上訴人間，則上訴人亦無從單獨終止借名登記關係；另系爭建物於64年11月20日辦理房屋總登記，同時辦理所有權登記，由余石定、余祖賜、余進發、余水木、余文卿、余宗魁、余月卿、余月卿、余建築、余阿池、余水火10人共有，每人應有部分10分之1，顯見該房屋自始即登記為該10人共有，嗣經分割而由余阿池單獨取得所有權，並非余雲山祭祀公業所有，上訴人並非系爭建物所有權人等語置辯。
㈡依上訴人所提事證，無從證明其等與被上訴人間存有借名登記關係，上訴人之請求，顯無理由：
⒈查被上訴人係00年0月0日出生，祖父余阿池83年1月16日
亡故時，被上訴人僅係不足3歲之稚兒，上訴人起訴主張：「本件系爭房屋原是借名登記於被告余平顥祖父余阿池名下，嗣後輾轉登記予被告余平顥名下，然實質上系爭房屋所有權乃是余雲山祭祀公業第十鬮派下員所共有」云云，倘真有該事，上訴人等人於祖父生前即可出面主張權利，何以竟然無之？被上訴人之祖父過世當時，上訴人等亦可出面主張，又何以未曾主張，迨被上訴人之祖父逝世已有二十餘年之時間，物換星移，人事已非，再突然出面向從未聽聞此事之被上訴人主張，無非欲藉被上訴人年輕，不諳家族過往事務，混淆是非，實不足採。
⒉上訴人雖於民事上訴理由(一)狀中稱：「本件因系爭房屋
為祭祀公業余雲山第十鬮派下員共有，而被上訴人余平顥之祖父余阿池因為第十鬮派下員之代表，故登記系爭所有權之名義人，當時第十鬮除余阿池外，另有余坤欲(上訴人余萬居之父)、余文德(上訴人余芳宏之父)，故而余阿池、余坤欲、余文德三人間有借名契約(委託)關係存在」云云。惟依上訴人於原審提呈之原證四號建築改良物登記簿謄本所示，系爭房屋於64年11月20日辦理房屋總登記，同時辦理所有權登記，由余石定、余祖賜、余進發、余水木、余文卿、余宗魁、余月卿、余月卿、余建築、余阿池、余水火十人共有，每人應有部分十分之一，顯見該房屋自始即登記為該十人分別共有，嗣經分割而由余阿池單獨取得所有權，上訴人既主張「余阿池、余坤欲、余文德三人間有借名契約(委託)關係存在」云云，則關於該借名登記契約成立之時點為何？成立借名契約之當事人為誰？約定內容為何？自應由上訴人一一敘明並負完全之舉證責任。又上訴人既主張系爭房屋因借名登記而登記為被上訴人之祖父余阿池名下，並請求被上訴人將房屋所有權登記為余萬居、余芳宏、余祥澤、余祥鴻、余德松、余德川公同共有，則依上訴人之主張，余坤欲之繼承人為上訴人余萬居；余文德之繼承人為上訴人余芳宏、訴外人余芳宏、余祥澤、余祥鴻；余阿池之繼承人為余德松、余德川，則上訴人基於借名登記契約起訴請求本件，必以「借名登記契約業經合法終止」為前提，惟本件係由上訴人二人具名起訴，以起訴狀向被告為終止借名登記契約之意思表示，該契約既未經全體當事人行使終止權，所為終止之意思表示對象亦有錯誤，自不發生終止之效力，遑論上訴人尚無從證明借名登記契約存在。
⒊又按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標
的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項著有明文；又「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因判決已經確定而認此項判斷有既判力」，最高法院73年台上字第3292號判例明載斯旨。上訴人於原審所呈原證三號民事判決，乃係該訴訟當事人間之共有物分割判決，既判力效力所及範圍，僅該訴訟當事人原屬分別共有之法律關係，因該判決而變更為單獨所有，各自取得該判決所示不動產之所有權，至於各該不動產原由該件訴訟當事人分別共有之原因，既非該件之訴訟標的，自非該判決既判力所及，況該判決係於被上訴人之祖父余阿池未到庭之情況下，一造辯論而作成，更不容任意擴充該判決之既判力，敬請鈞院鑒核。
㈢再上訴人又主張余阿池於82年9月8日贈與登記於其次子余德
川名下，余德川當為借名登記受託人余阿池之複委任人云云，亦無足採。蓋姑不論上訴人尚無法證明余阿池與他人間存有借名登記契約，該借名人為誰？借名登記之標的為何？退萬步言之，縱有該借名登記契約存在，余阿池既於82年9月8日以贈與為原因，將所有權贈與訴外人余德川，由余德川取得所有權，顯見余德川取得系爭房屋之原因為「贈與」，又如何認定余德川為該借名登記契約之複委任人？再退萬步言之，縱認余德川為余阿池之複委任人(按被告否認其事)，惟余阿池於83年1月16日死亡，依民法第550條規定，該借名契約於余阿池死亡時即已消滅，該複委任關係亦同時消滅，上訴人何能再據此主張？上訴人雖具狀主張：「現訴外人余坤欲、余文德已死亡，分別由上訴人等人繼承，上訴人等人當得以繼承法律關係、借名契約類用民法第539條規定直接請求複委任借名登記名義人被上訴人余平顥返還系爭房屋所有權登記於全體公同共有人」云云。惟「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視」，最高法院98年度台上字第990號判決著有明文，是借名登記契約既以借名者與出名者間之信任關係為基礎，參照民法第550條之規定，於當事人之一方死亡時，借名登記契約關係即為消滅，該第十鬮成員縱有需要代表人登記(按被告否認借名登記契約存在)，非不可重新選任，另行成立契約，況余阿池余83年1月16日亡故，被上訴人係於99年12月22日受贈與而取得系爭建物所有權，被上訴人又如何成為余阿池之複委任受任人？上訴人稱「上訴人等人當得以繼承法律關係、借名契約類用民法第539條規定直接請求複委任借名登記名義人被上訴人余平顥返還系爭房屋所有權登記於全體公同共有人」云云云云，毫無足採。
㈣又「私文書應提出原本」、「私文書應由舉證人證其真正」
，民事訴訟法第352條第2項前段、第357條前段各有明文，上訴人所呈原證二「余雲山祭祀公業基金管理公約」乃私文書，又係影本，顯不符上開規定，被上訴人於原審業已否認該文書形式及實質之真正。退步言之，縱認該原證二之文書形式為真正(按被上訴人否認之)，依其內容觀之，其第一條記載：「本祭祀公業所坐落板橋市○○里○○路○○○巷(2)、(4)、(16)、(18)、(20)、( 22)、(24)、(26)、(28)、
(30)號貳層樓房屋拾棟出租每月所得租金收入如數應以余雲山祭祀公業基金管理會管理公印及管理人余水火名義辦理寄存銀行」等語，或可為該祭祀公業曾為系爭房屋所有權人之證明，惟該管理公約係64年6月1日所立，而系爭房屋係64年11月20日始完成總登記，同時辦理余石定等10人之分別共有登記，足證並無該管理公約所載出租情事，何能據該管理公約作為余雲山祭祀公業為所有權人之證明？再退步言之，縱管理公約簽立當時系爭房屋為該祭祀公業所有(按被上訴人否認其事)，亦無從據此推斷系爭房屋嗣後未曾因買賣、贈與或其他法律上允許之原因而變易其所有權，原審遽以余雲山祭祀公業現任管理人余炎及其子余銘芳到庭所言，即認系爭房屋為該祭祀公業所有，無異以該祭祀公業管理人之片面說詞，認定系爭房屋所有權歸屬，顯有可議。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，求為判決：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號一、二樓（權利範圍：全部）之建物所有權移轉登記按附表一所示之權利範圍（應有部分）變更登記為余萬居、余芳宏、余祥澤、余祥鴻、余德松、余德川公同共有。」被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件應審酌上訴人請求返還系爭建物，有無理由？㈠稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定」（最高法院99年度台上字第1662號判決）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。是以，參酌前揭說明，上訴人就此借名登記法律關係成立之特別要件，自應負舉證責任。上訴人主張被上訴人為系爭建物借名登記之複委任人，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此部分事實負舉證之責。
㈡依臺灣台北地方法院67年度訴字第11696號民事判決分割理
由欄載明由余阿池分得系爭建物，經分割後所取得之建物，固登記個別所有，然內部關係上仍各自為各房派下所共有等情，有臺灣台北地方法院67年度訴字第11696號民事判決書在卷可按，故余阿池僅為系爭建物借名登記之名義人，內部關係上仍各自為各房派下所共有已明。
㈢證人余炎於原審105年3月10日審理時證述：伊係祭祀公業余
雲山之管理人，祭祀公業余雲山分十房（鬮），房屋部分確實由每房各推一人出來登記，土地部分是每個派下員共同持有，登記在派下員名下，當時有跟建商合建，分回10棟1、2樓，剛好每房分1間，當時登記都是當時的管理人，第十鬮之代表人是余阿池，第十鬮還有余萬居阿公、余文德等情；證人余銘芳於原審105年3月10日審理時證述我父親是余炎，我現在不是派下員，但如果父親不在就是我繼承，房子座落的土地是登記在祭祀公業名下，地上物的房子是由每房各推一人出來登記，67年每鬮的代表人去告管理人，原本10間房子都登記管理人名下，經過判決，每房各登記1間，每間都是1、2樓，借他們的名字登記。每一鬮都要去收房租，原則收租的錢要分給那一鬮的各房，另外每10年要輪1次辦桌請整個祭祀公業，錢就是從這個租金來的，第十鬮之代表人是余阿池，祭祀公業余雲山的不動產在67年間有進行訴訟分割，土地沒有分割，只有房子部分給每一鬮的代表人房子的部分到底是祭祀公業的財產等語，堪認系爭建物確為余雲山祭祀公業所有，不因系爭建物曾經判決分割而有不同。是以，上訴人既非系爭建物所有權人，自無權終止借名登記關係，且系爭建物未曾登記於上訴人名下，上訴人自無從依不當得利之法律關係及民法第767條之規定，請求被上訴人移轉登記系爭不動產之所有權。
㈣又查，系爭建物原所有權人即被上訴人之祖父余阿池於82年
9月8日將系爭建物以贈與原因移轉登記予其次子即訴外人即被上訴人之父余德川名下，余德川再於99年12月22日以贈與原因移轉登記予其子即被上訴人名下，有系爭建物移轉登記簿、建物登記謄本在卷可按。被上訴人係因前手贈與而取得系爭建物所有權，並無借名登記複委任之情事，上訴人主張被上訴人為系爭建物借名登記之複委任人，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此部分借名登記事實負舉證之責，上訴人並未舉證證明系爭建物係余阿池借名登記予余德川，余德川再借名登記予被上訴人之任何事證，自無法證明有何借名登記複委任之情事，上訴人此部分借名登記複委任之主張，即難認有據。足見，系爭建物係余阿池贈與余德川，余德川再贈與被上訴人，上訴人與被上訴人間並無借名登記關係甚明。
五、綜上所述，上訴人依借名登記、不當得利法律關係及民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭建物之所有權移轉登記按附表所示之權利範圍（應有部分）變更登記為余萬居、余芳宏、余祥澤、余祥鴻、余德松、余德川公同共有，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 連士綱法 官 張谷輔以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 林惠敏附表：
┌────────────┬────────────────┐│變更登記後公同共有人姓名│變更登記後之應有部分（權利範圍）│├────────────┼────────────────┤│余萬居 │公同共有三分之一 │├────────────┼────────────────┤│余芳宏、余祥澤、余祥鴻 │公同共有三分之一 │├────────────┼────────────────┤│余德松、余德川 │公同共有三分之一 │└────────────┴────────────────┘