臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第271號上 訴 人 游惠銘
郭志賢被 上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 吳燕蘋
陳姝妤黃昱撰上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年5月20日本院板橋簡易庭105年度板簡字第631號第一審判決提起上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人游惠銘於民國94年4月28日起即陷於給付遲延，迄今尚積欠被上訴人消費帳款本金新臺幣（下同）34萬3,718元及其利息未清償（下稱系爭債權），計至97年4月28日止尚積欠35萬9,003元。詎游惠銘為避免遭強制執行，竟於102年9月12日將如原判決附表（下稱附表）所示之土地（下稱系爭土地）與上訴人郭志賢就已存在卻罹於請求權時效之債權，於事後設定普通抵押權，並於同年12月2日將系爭土地辦理抵押權設定登記予郭志賢為抵押權人。惟上訴人間就系爭土地所為上揭無償抵押權擔保契約之債權行為及抵押權設定之物權行為，已侵害被上訴人系爭債權，又被上訴人前向本院聲請強制執行，於104年10月7日受法院通知因系爭抵押權設定行為致執行無實益，始知悉上訴人間上開抵押權設定登記之無償行為害及系爭債權，爰於1年之除斥期間內，依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭土地無償設定抵押權之行為，並代位游惠銘以民法第767條第1項後段行使所有權妨害防止請求權，向郭志賢請求塗銷抵押權設定登記，而求為判決：㈠上訴人間就如附表所示之土地於102年9月12日所為抵押權擔保契約之債權行為及抵押權設定之物權行為均應予撤銷。㈡郭志賢應將如附表所示之土地於102年9月12日向新北市樹林地政事務所辦理設定300萬元之普通抵押權登記予以塗銷（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠游惠銘於83年間購置位於台北市○○區○○路○○○巷○號4樓之4房屋後，即由郭志賢幫忙支出裝潢費用（包括材料設計）共計185萬元，其中已清償部分款項，還剩尾款100萬元未為清償。因游惠銘生意失敗無法償還，而由郭志賢代為支付，游惠銘亦開出商業本票乙紙作為保證。嗣游惠銘一直無法償還，且生活上一些支出亦由郭志賢幫忙，游惠銘對此內心深感不安，直至102年間游惠銘忽然接到親族兄弟來電告知尚有多筆土地未辦理繼承，請游惠銘儘速辦理。雖系爭土地並不值錢也無法賣出，但總是天上掉下來，因此游惠銘就馬上通知郭志賢，並表示待辦理繼承登記完竣後，即馬上設定予郭志賢。當初郭志賢還嫌麻煩，但此設定行為多少能減輕游惠銘內心壓力，且上訴人間之債權債務發生早於系爭債權，金額亦大於系爭債權2倍，並非無償設定抵押權，故被上訴人並無理由要求撤銷系爭土地之抵押權設定登記。㈡游惠銘願與被上訴人洽商清償系爭信用卡債務，但因被上訴人條件太嚴苛，故無法支付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查本件游惠銘於94年4月28日起即陷於給付遲延，計至97年4月28日止尚積欠被上訴人消費借貸帳款35萬9,003元；及游惠銘於102年9月12日將如附表所示之系爭土地設定登記擔保總金額300萬元普通抵押權予郭志賢之事實，有被上訴人提出臺北地方法院97年度北簡字第28568號民事宣示判決暨確定證明書、游惠銘最新所得資料、行政院主計處所得資料中位數、游惠銘最新財產資料、催收紀錄、系爭土地第二類謄本為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人間就系爭土地所為上揭無償抵押權擔保契約之債權行為及抵押權設定之物權行為，已侵害被上訴人系爭債權，被上訴人前向本院聲請強制執行，於104年10月7日受法院通知因系爭抵押權設定行為致執行無實益，始知悉上訴人間上開抵押權設定登記之無償行為害及系爭債權，自得於1年之除斥期間內，依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭土地無償設定抵押權之行為，並請求郭志賢塗銷抵押權設定登記等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2項、第4項定有明文。所謂有償行為，乃當事人因為財產上之給付，而自該給付取得對待利益之法律行為，惟原借貸契約之借款，是否必然為提供擔保之對待利益，尚須視當事人間之約定而定。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例、102年度台上字第2435號裁判意旨參照）。
㈡查上訴人均自承，游惠銘於83年間向郭志賢借款185萬元以
支付購屋之裝潢費用，迄至84年間尚餘100萬元未清償，故游惠銘於84年3月20日簽發面額100萬元之本票1紙供擔保，再於102年9月12日將其所有系爭土地，設定以其為義務人兼債務人、郭志賢為權利人之系爭抵押權等語，並提出本票、借據各1件為據，且有系爭土地之土地登記謄本在卷可參。是游惠銘於83年間向郭志賢借款後，始於102年9月12日為系爭抵押權之登記設定，則於上訴人設定系爭抵押權時，已先有債權債務關係存在，依上開說明，其後設定之系爭抵押權登記即屬無對價關係。蓋若無設定抵押權即可取得之債權，於嗣後始為抵押權之設定登記，實難認該抵押權設定之擔保行為與其債權間具有對價關係，而應認屬無償行為之一種。故游惠銘於借款後，為郭志賢設定系爭抵押權，因另無其他對價關係存在，自屬無償行為。
㈢次查游惠銘設定系爭抵押權予郭志賢之時，游惠銘已未按期
清償對被上訴人之消費借貸帳款乙情，為兩造所不爭執。又被上訴人主張游惠銘除設定抵押之系爭土地外，別無其他財產足以清償其對原告所負債務，亦據提出臺灣臺北地方法院97年度北簡字第28568號民事宣示判決暨確定證明書、游惠銘之財產所得調件明細表各1份為證，堪認游惠銘確已陷於無資力，其所為設定系爭抵押權之行為自有害及被上訴人之系爭債權。
㈣上訴人固抗辯其2人間之債權債務發生早於系爭債權，金額
亦大於系爭債權2倍，並非無償設定抵押權，故被上訴人並無理由要求撤銷系爭土地之抵押權設定登記云云。惟普通債權先發生後，其後就該債權始為抵押權之設定登記，該抵押權設定之擔保行為與其債權間應無對價關係，而屬無償行為，已如前述，則本件郭志賢對游惠銘之借款債權，與被上訴人對游惠銘之系爭債權，其發生之早晚與金額之大小，即與系爭抵押權設定登記屬無償行為乙節，不生任何影響，是上訴人所辯尚無可取。
㈤綜上所述，本件被上訴人以游惠銘設定系爭抵押權與郭志賢
之行為有害及系爭債權為由，依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定登記行為，並依同條第4項規定請求郭志賢塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、從而，被上訴人依民法第244第1、4項規定，求為判決：㈠上訴人間就如附表所示之土地於102年9月12日所為抵押權擔保契約之債權行為及抵押權設定之物權行為均應予撤銷。㈡郭志賢應將如附表所示之土地於102年9月12日向新北市樹林地政事務所辦理設定300萬元之普通抵押權登記予以塗銷，自屬應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱
法 官 楊千儀法 官 葉靜芳以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 廖美紅