臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第445號上 訴 人 蔡宗園訴訟代理人 劉宏邈律師複代理人 黃子峻律師被上訴人 泰慶房屋仲介有限公司法定代理人 陳世庸訴訟代理人 張國科律師
鄒濤濤上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國105年10月28日本院板橋簡易庭105年度板簡字第766號第一審判決提起上訴，經本院於106年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國104年6月17日由其姐蔡昭蓉代理委託被上訴人居間仲介上訴人所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號8樓及基地，委託銷售總價為新台幣（下同）2580萬元，委託銷售期間自104年6月17日至104年9月17日止，雙方簽訂一般委託銷售契約。該契約書第6條約定「服務報酬計算：買賣成交者，乙方即被上訴人得向甲方即上訴人收取服務報酬，其數額為實際成交價之4%」。第7條約定「違約處理：二、甲方即上訴人與乙方即被上訴人覓得之買方私下成交者，視為乙方即被上訴人已完成仲介之義務，甲方即上訴人應支付乙方即被上訴人委託銷售總價之6%」。被上訴人於104年8月1日、同年月6日帶買方即訴外人陳小萍、陳羽俊（二者為夫妻）看屋，此有陳小萍、陳羽俊之看屋簽名紀錄可稽，足見陳羽俊為被上訴人所覓得之買方客戶。訴外人陳羽俊於104年8月6日提出附停止條件定金委託書，以2400萬元委託被上訴人代理向上訴人傳達購屋意願，該委託書一式四聯，第四聯由賣方收執。上訴人本人嗣於104年8月7日簽訂委託銷售契約內容變更同意書，修正原一般委託銷售契約書如下「委託銷售價格：調整為2500萬元。特別約定事項：委託日期到104年8月18號，這10日保留委賣給乙方客戶，這10日保留原因是希望乙方全力以赴」。嗣上訴人之代理人蔡昭蓉於104年8月8日12時向被上訴人表示，將出售價格調整為不包含佣金，實拿2580萬元，訴外人陳羽俊於104年8月8日16時撤回附停止條件定金委託書。詎料，上訴人為規避仲介費，竟與買方陳羽俊在被上訴人受託銷售期間內，於104年8月10日以價金2340萬元私下成交，顯然有違「這10日保留委賣給乙方客戶」之特別約定事項。依兩造所訂一般委託銷售契約第七條約定「除以下第一項情形甲方應支付乙方按本契約書約定之銷售總價百分之二計算之違約金外，有其餘各項情形者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（前條約定之服務報酬以外之部分為違約金）：
二、甲方與乙方覓得之買方私下成交者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價之6%」，是被上訴人得向上訴人請求服報酬及違約金共計0000000元（委託銷售總價2500萬元×6%=150萬）及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之5之利息。
二、上訴人則以：１系爭違約金約款，乃技術性利用專任委託銷售契約之法律效
果套用於一般委託銷售契約，顯以定型化契約約款迂迴加重消費者責任，牴觸消費者保護法第12條及民法第247條之1第
2、3、4款規定應屬無效。２兩造之契約書清楚載明為「一般委託銷售契約書」，委託銷
售內容變更同意書上特別約定事項記載將「專任」兩字刪除，顯見系爭契約及補充協議性質上應屬一般委託銷售契約，上訴人無意授予被上訴人專任委託銷售權，上訴人根本不可能接受專任委託銷售契約之違約約款效力，上訴人本人從未看過違約約款，被上訴人也從未主動告知該違約約款之效力及解釋其意義，而上訴人必須在不知情的情況下承擔超過一般委託銷售契約之義務責任風險，惟縱觀整個契約條文全無規範被上訴人違約罰則，實難謂公允。
３參諸104年5月1日內政部公告之「不動產委託銷售定型化契
約應記載及不得記載事項」修正草案十五、違約之處理(二)本契約屬於一般委託者：1.委託人如有下列情形之一者，應支付第十二點第一款約定服務報酬分之□（不得超過本契約服務報酬總額三分之一）予受託人：(1)委託銷售條件一致，因可歸責於委託人之事由，未依第八點第五款規定簽訂不動產買賣契約；但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限。」（參上證3），依其意旨凡屬一般委託契約，縱使是與受託人曾經覓得之人完成交易，然買賣雙方若是透過其他不動產經紀業仲介成交者或者委託銷售條件沒有一致，均不構成違約。又按「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，本質上應屬消費者權益最低限度之保障要求，修法趨勢亦應可援引為判斷是否違反誠信原則顯失公平之參考，是以凡定型化契約約款與其牴觸者，依據民法第247條之1及消費者保護法第12條規定，該契約約款無效。
４又按現行之不動產委託銷售契約書範本第十一條違約之處罰
：「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。（二）簽立書面買賣契約後，因可歸責於委託人之事由而解除買賣契約者。（三）受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限。」（參上證2），另參「不動產委託銷售契約書簽約注意事項」三、有關委託銷售契約書之性質：依本範本第十一條第一款第
（一）目之規定，本範本係屬專任委託銷售契約書性質（參上證2）。是以限於專任委託銷售契約始得於契約條款內限制委託人不得自行或委託其他仲介業者出售，若屬一般委託銷售契約縱使受託人曾透過委託人取得客戶資料，但如果交易是經由其他不動產仲介業者成立交易，也不能要求違約金。因此，關於不動產委託銷售契約，無論是歷來實務判決、或者內政部所揭示之定型化契約範本、應記載及不得記載事項規範意旨均揭示一個大原則，即限於專任委託銷售契約才得以限制委託人不能自行或者委託他人銷售，一般委託銷售契約無論交易對象是否曾透過受託人接洽，只要交易是透過其他不動產仲介業者完成交易，均不能認為屬違約。本件被上訴人擬定之一般委託銷售定型化契約內，存有限於專任委託銷售契約才能存在之違約罰責，顯然不當加重委託人責任，依據民法第247條之1規定，該違約約款應認為無效。系爭契約違約條款依其文義解釋，只要是被上訴人曾經帶看過的客戶，上訴人就不能透過其他仲介業者完成交易，也不論這個帶看過的客戶所出具之價格委託人根本不同意，也屬違約！則系爭違約條款導致一般委託銷售契約之核心權利義務本質產生嚴重破壞，倘其條款有效，則一般委託銷售契約與專任委託銷售契約之區分何在？其後果不可言喻！５再從所謂私下交易之概念觀之，系爭契約第七條第二款，未
區分買賣雙方交易是否透過其他仲介業者及交易條件內容是否相同，均認為是私下交易，顯然與主管機關所頒布之不動產委託銷售契約書範本之意旨相牴觸，亦與「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」及其修正草案之修訂意旨明顯違背。蓋因不動產委託銷售定型化契約書範本揭示，只要有透過其他不動產仲介業者交易即非私下交易，且「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」及其修正草案大幅限制所謂私下交易之意涵及範圍，而限於委託銷售條件相同，方屬私下交易，因此若交易條件不同、或有透過其他仲介業者完成交易，於一般委託銷售契約中均不能認為屬私下交易。因此，基於一般委託銷售契約本質上容許與受託人曾經代看過客戶交易之可能，系爭違約約款，沒有依據一般委託銷售契約之本質，合理限縮所謂私下交易違約約款之要件及範圍，顯然違法加重委託人契約責任，且一般社會大眾對於一般委託銷售契約之合理認知為可以自行找尋多個不動產仲介業者委託銷售或自行銷售，殊難想像委託其他仲介業者完成交易就是違約，再者，被上訴人也有無數時間可以直接向被上訴人解釋該約款效力，但未見被上訴人有以任何形式方式使委託人清楚知悉系爭約款之效力，即偷渡該應專屬於專任委託銷售契約才有之違約罰則，顯有違誠信原則。且假設契約因透過被上訴人交涉而成立，被上訴人僅得請求委託銷售總額百分之四報酬，然被上訴人僅隨意帶看兩次房屋，及製作幾份可以套用例稿之書面，根本不用花多少時間，實無多大勞力費用支出亦無任何損害，更不須就後續履約過程支出任何費用或者任何心力，就可以主張要求比合法完成交易更高之委託銷售總額百分之六金額做為違約金，更顯失公平，亦與「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」修正草案擬調降違約報酬最高為委託銷售總額百分之三之立法意旨不符，是以被上訴人利用一般委託銷售契約偷渡專任委託銷售契約之違約約款，對於消費者而言，不當強加一般委託銷售契約之委託人義務，對於一般消費者而言，該違約約款不但違反誠信原則，亦顯失公平，基於定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋原則，故該條規定應屬無效，被上訴人自不可依據該條規定請求給付違約金。
６本件糾紛事情始末如下：因上訴人本人擬前往大陸地區工作
，故委託姊姊蔡昭蓉代為處理出售事宜，而上訴人姊姊始於104年5、6月間自行至591房屋出售網上網出售，並未主動找被上訴人代為銷售。而上訴人姊姊代上訴人上網求售房屋後，即引來多家房仲業者主動聯繫，包含中信房屋學府店、中信房屋土城金城加盟店（即被上訴人）、永慶房屋、信義房屋、有巢氏房屋、住商不動產、東森房屋及臺灣房屋等多家房仲業者，而被上訴人也明知上訴人委託多家房仲銷售，且被上訴人也不是受委託的第一家，所以自始即不可能簽屬專任委託銷售契約。兩造於104年6月17日由上訴人姊姊代為簽約後，至104年8月以前，同為中信房屋加盟之學府店及永慶房屋、臺灣房屋等其他房仲業者均不斷地帶客看房，並提供許多買賣之參考資料，且因委託業者眾多，及頻繁有其他房仲帶客看屋，兼及被上訴人幾乎都沒有任何作為，亦沒有提供任何契約內載明應給付之文件資料，是以蔡昭蓉對於被上訴人之員工鄒濤濤並無任何帶客看房之印象，而上訴人本人於此段期間內根本與被上訴人沒有任何聯繫。上訴人因為被上訴人員工鄒濤濤於簽約後並無任何作為，也沒有提供房價評估報告，也沒有報告過任何處理進度，上訴人於104年8月7日表示欲終止委任契約，鄒濤濤一再試圖哄騙上訴人簽屬專任委託，更引發上訴人反感，經鄒濤濤苦苦哀求，上訴人不想再與之糾纏，所以折衷同意被上訴人再接受十天一般委託，實則是以此方法縮短一般委託銷售期限，而該補充約款內容雖為上訴人所書寫，但每一個文字都是照鄒濤濤所唸一字不漏記載，目的是希望再給予被上訴人幾天委賣房屋之機會，然上訴人發現鄒濤濤所唸文字有專任一詞，立即強烈表示反對，當場刪除並告知兩造只是單純一般委託銷售，上訴人保留自行出賣或委託他人出賣權利，是以該補充協議雖有保留委賣等文字，但上訴人之真意並無授予專任委託或有優先權之意思，蓋因上訴人最終目的就是想終止委託，怎可能在完全喪失信賴基礎之情況下再授與專任委託權？此外，被上訴人宣稱上訴人本人仍居住於系爭房屋中，亦與事實不符，上訴人本人因決定急售系爭房屋，所以早已搬走，且屋內多數私人物品早已清空，被上訴人不知實情，任意猜測，顯見被上訴人簽約後前兩個月幾乎都沒有帶客看屋。被上訴人宣稱鄒濤濤於104年8月間有帶客看屋三次，並且有一次係颱風天等語，然查颱風天天氣不佳，有人會想要外出看房，顯與常情不符，上訴人否認有該事實，實際上，當天根本沒有任何帶客看房。另外，被上訴人雖有提出兩次帶看記錄，然該文件為被上訴人單方所製作，上面又沒有上訴人或上訴人姊姊簽名，並無法證明被上訴人實際有帶看之事實，也無法證明上訴人一方已知悉被上訴人所帶看之人之身分或姓名，被上訴人雖一再強調訴外人陳羽俊為其覓得之客戶，但被上訴人從頭到尾，甚至到上訴人與訴外人陳羽俊簽約為止，被上訴人未曾將訴外人陳羽俊等同其所帶看過之客戶連結並告知上訴人，是以上訴人根本無法將其他仲介所帶看之客戶與被上訴人所帶看之客戶劃上等號。被上訴人雖提出定金委託書，並主張依據房仲實務，上訴人應該要知悉陳羽俊為其所覓得之交易對象云云，然查，被上訴人未曾將潛在買受人之任何身分資料或連絡資訊交給被上訴人，上訴人否認有簽收定金委託書收據，請被上訴人提出證據以實其說，並且說明係於何時透過何種方式告知上訴人「訴外人陳羽俊為其所覓得之客戶」。被上訴人雖於104年8月8日提出定金委託書，但蔡昭蓉不同意以2400萬元出售，蔡昭蓉表示「賣方要實拿2580萬元」，此後被上訴人即無任何積極為上訴人找尋客戶之行為。而系爭房屋所在大樓主任委員知悉上訴人要賣房子，便向上訴人表示其同學有意願要買，該主委非常熱心，並誠懇為其同學居間協調，是以買賣雙方協議透過原本即受有委託之臺灣房屋（即訴外人宏宜公司）簽訂不動產買賣契約，買賣價金2340萬元，並辦理履約保證，上訴人一方也給付宏宜公司仲介服務費。本件委託交易金額要實拿2580萬元與實際成交金額2340萬元有近兩百萬之差距，何有「視為」成交之理？本案應無合於私下交易之概念，自無違約之事實。７被上訴人僅簡單帶看兩次客戶，亦未履行契約條款中之絕大
多數受託人義務，被上訴人沒有提供相關成交行情供上訴人參考、沒有製作不動產說明書、沒有隨時向上訴人報告銷售情況，此外，被上訴人沒有主動向上訴人本人主動解釋其違約罰責，甚至在明知上訴人有自行或委託他人出售之情況下，意圖誘騙上訴人簽屬專任委託銷售契約，設計上訴人直接違約進而請求違約賠償，顯然違反一般不動產仲介商應有之善良管理人注意義務，被上訴人違背多項義務，且在委託銷售前兩個月間無任何積極作為，顯見被上訴人損失不大，卻請求高額之違約金，亦與不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」修正草案十五「違約之處理(二)本契約屬於一般委託者：1.委託人如有下列情形之一者，應支付第十二點第一款約定服務報酬__分之__（不得超過本契約服務報酬總額三分之一）予受託人」不符，違約金有酌減之必要，應酌減至實際成交價格百分之一至百分之三之間等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人150萬元及自105年5月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實１上訴人於104年6月17日由其姐蔡昭蓉代理委託被上訴人居間
仲介上訴人所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號8樓及基地，委託銷售總價為2580萬元，委託銷售期間自104年6月17日至104年9月17日止，雙方簽訂一般委託銷售契約。該契約書第6條約定「服務報酬計算：買賣成交者，乙方即被上訴人得向甲方即上訴人收取服務報酬，其數額為實際成交價之4%」。第7條約定「違約處理：二、甲方與乙方覓得之買方私下成交者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價之6%」。
２被上訴人於104年8月1日、同年月6日帶買方即訴外人陳小萍
、陳羽俊（二者為夫妻）看屋。陳羽俊於104年8月6日提出附停止條件定金委託書，以2400萬元委託被上訴人代理向上訴人傳達購屋意願，該委託書一式四聯，第四聯由賣方收執。
３上訴人本人於104年8月7日簽訂委託銷售契約內容變更同意
書，修正原一般委託銷售契約書如下「委託銷售價格：調整為2500萬元。特別約定事項：委託日期到104年8月18號，這10日保留委賣給乙方客戶，這10日保留原因是希望乙方全力以赴」。
４上訴人之代理人蔡昭蓉於104年8月8日12時向被上訴人表示
，將出售價格調整為不包含佣金，實拿2580萬元，訴外人陳羽俊於104年8月8日16時撤回附停止條件定金委託書。
５上訴人於104年8月10日與買方陳羽俊簽訂買賣契約，以價金2340萬元成交。
五、本件首應審酌：上訴人辯稱「兩造契約第7條第2款，乃技術性利用專任委託銷售契約之法律效果套用於一般委託銷售契約，顯以定型化契約約款迂迴加重消費者責任，牴觸消費者保護法第12條及民法第247條之1第2、3、4款規定應屬無效」等語，是否可採？按被上訴人為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，倘被上訴人已投入相當之成本，促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合致時，上訴人卻私下與買方簽約，將使被上訴人之努力成空，是兩造約定於上開情事發生時，視為被上訴人已完成仲介之義務，上訴人應給付被上訴人相當於服務報酬之金額，以被上訴人已付出相當成本之角度言，其請求上訴人給付相當於服務報酬之金額，自屬合理，而該請求權之成立，繫於上訴人之違約，是此違約罰則，並未加重上訴人之責任，亦無違反平等互惠、誠信原則，是上訴人以系爭違約條款牴觸消費者保護法第12條及民法第247條之1第2、3、4款規定應屬無效之辯解，為不可採。
六、次查，本件有無符合兩造契約第7條第2款「甲方與乙方覓得之買方私下成交」之情形？同前所述，本條款規範之意旨為：倘被上訴人已投入相當之成本，促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合致時，上訴人卻私下與買方簽約，將使被上訴人之努力成空，是兩造約定於上開情事發生時，視為被上訴人已完成仲介之義務，上訴人應給付被上訴人相當於服務報酬之金額，並再給付違約金。惟查，被上訴人於104年8月1日、同年月6日帶買方即訴外人陳小萍、陳羽俊（二者為夫妻）看屋。陳羽俊於104年8月6日提出附停止條件定金委託書，以2400萬元委託被上訴人代理向上訴人傳達購屋意願，嗣上訴人本人於104年8月7日簽訂委託銷售契約內容變更同意書，修正原一般委託銷售契約書如下「委託銷售價格：調整為2500萬元。特別約定事項：委託日期到104年8月18號，這10日保留委賣給乙方客戶，這10日保留原因是希望乙方全力以赴」，但上訴人之代理人蔡昭蓉於104年8月8日12時向被上訴人表示，將出售價格調整為不包含佣金，實拿2580萬元，訴外人陳羽俊於104年8月8日16時撤回附停止條件定金委託書，亦即於104年8月8日16時，上訴人並未與陳羽俊達成買賣契約意思表示合致，且二者出價差距有200萬元以上，陳羽俊也撤回委託書，自不能謂被上訴人已為上訴人覓得買方，則上訴人另與陳羽俊簽約，並不符合兩造契約第7條第2款「甲方與乙方覓得之買方私下成交」之情形。雖上訴人另與訴外人陳羽俊簽約，固有違反其於104年8月7日與被上訴人所簽訂之變更同意書「要保留委賣給乙方客戶」，但兩造並未約定如上訴人於委託銷售期間自行出售，有何罰則，而兩造契約第7條第2款亦不含攝此違約情形，是被上訴人依據兩造契約第7條第2款對上訴人請求給付服務報酬及違約金，核無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第二庭審判長法 官 陳映如
法 官 劉以全法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 黃頌棻