臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第465號上 訴 人 林璧鐘視同上訴人 游孟錠 應送達處所不明被上訴人 詹晟沅被上訴人 黃明沙被上訴人 邱順樹被上訴人 陳泰郎被上訴人 洪嘉靜被上訴人 張哲雄被上訴人 林鑽勳被上訴人 盧姵璇上列當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國105年9月29日本院板橋簡易庭105年度板簡字第604號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。復依民法第709條之9第2項規定，合會會首應與已得標會員負連帶清償責任。
則被上訴人請求給付會款，就會首與已得標會員間，自有合一確定之必要。而性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同，亦經最高法院著有20年上字第1520號判例可資參照。本件會首游孟錠雖未就原審判決不服，惟因與其有合一確定必要之上訴人林璧鐘（即已得標會員）業已合法提起上訴，游孟錠自應視同提起上訴，先予敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第
1 項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄，民事訴訟法第451條定有明文。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例、98年度台抗字第858號裁定參照）；該言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度台上字第2031號判決參照）。
三、經查，本件視同上訴人游孟錠因倒會逃逸無蹤，為原審判決事實所記載，則視同上訴人游孟錠自不會仍居住於戶籍地即新北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓，且經本院發函新北市政府警查局土城分局到現址查訪，亦查得視同上訴人游孟錠未住於上址，有該分局106年1月23日新北警土刑字第1063351939號函可稽，原審於105年8月11日將言詞辯論通知書寄存送達於上址，並未進行公示送達，則視同上訴人游孟錠未於105年9月8日到庭，原審准被上訴人之聲請，對視同上訴人游孟錠為一造辯論判決，訴訟程序即有重大瑕疵。視同上訴人游孟錠既無固定住居所，本院即無從徵詢其意見合意由二審審理，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審審理。
四、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 陳映如
法 官 劉以全法 官 吳幸娥以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 黃頌棻