臺灣新北地方法院民事判決 105年度原勞訴字第2號原 告 林愛珠訴訟代理人 施習盛律師被 告 強莉企業股份有限公司法定代理人 彭及榮訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師複 代理 人 簡瑜上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬參仟貳佰捌拾元，及自民國一百零五年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰貳拾壹萬參仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國81年7月2日起受僱於被告，擔任品檢人員，約定
月薪為新臺幣（下同）30,000元（不含全勤獎金及伙食費）。詎被告於104年9月及10月間無故片面減薪將原告之薪水由30,000元降為28,000元；原告自100年起即領月薪30,000元以上，詎原告於104年11月17日向勞工保險局查詢勞工保險被保險人投保資料表後發現，被告將原告之投保薪資以多報少；原告自81年7月2日起已於被告公司任職23年，一年中應有27日之特別休假，而原告104年度尚有9天之特別休假尚未休完，被告卻無正當理由拒絕原告再請特別休假；原告每日工作時間超過8小時，而為8小時30分，且隔週休例假日（週六），因此每兩週工作總時數超過84小時，而為93.5小時，，然被告並未給付加班費之工資予原告。因被告無故片面減薪及不給付加班費、將原告勞保投保薪資以多報少，原告已於104年11月18日以新北市政府郵局第00497號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告而終止契約；原告今再依勞動基準法第14條第1項第5款規定，並以起訴狀繕本之送達為終止雙方勞動契約之意思表示。
㈡茲請求如下：
⒈資遣費：
因原告並未選用勞工退休新制，故依勞動基準法第17條規定，請求資遣費771,505元：32,830元（終止契約前六個月平均工資係以104年5至10月之實領薪資計算）×23.5（原告工作年數）＝771,505元。
⒉特別休假未休工資：
依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求特別休假未休工資9,000元：9日×1,000元日薪＝9,000元。
⒊延長工時工資（即加班費）：
依勞動基準法第24條規定，請求延長工時工資（即加班費）184,080元：⑴每雙周工作多4小時、每日延長工時為0.5小時、時薪為125元（1000/8）。⑵每雙周加班時間為0.5×11日＝5.5小時×125元時薪×1.333＝916元，每雙周延長上班4小時×125＝500元。⑶每雙周加班費為1,416元（916＋500）×26個雙周×5年（定期給付時效5年）＝184,080元。
⒋勞保給付之損害賠償：
原告已於104年11月26日離職退保。原告依勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求勞保給付之損害賠償444,510元：
⑴因原告之平均薪資為32,830元，依勞工保險投保薪資分級表，被告公司應以月投保薪資33,300元為原告投保，但因被告將原告之勞保投保薪資以多報少，導致原告請領勞工保險老年給付金額，短少444,510元。⑵換言之，倘依被告實際平均月投保薪資為23,422元給付45個月，金額為1,053,990元，但如以法定應投保薪資33,300元計算，給付45個月，則應為1,498,500元。⑶故原告勞保給付之損失金額為444,510元（1,498,500元－1,053,990元）。
⒌以上共計1,409,095元。
㈢雙方曾於104年11月25日及104年12月14日召開兩次勞資爭議
調解，被告對原告之任職起迄時間，均不爭執，原告雖曾於90年間訂過婚，但從未結婚。因原告曾以自己的保單借款，並將借得款項轉借給被告公司周轉，所以在103年6、7月間是取回23萬元借款，並非「藉故拿取23萬元」。有關103年12月份原告本來是請特別休假5天（即自103年12月7日至12月11日），但後來被告公司法定代理人寫了一份公告，表示原告自103年12月22日開始休無薪假至104年元旦後再上班，故無「無故曠職3日」之情事；證人楊明珠、黃正龍均稱未喝過原告喜酒、也不清楚原告有無結婚；而彭及順雖有給原告請客，但究竟是結婚或訂婚也不曉得。因此證人所述，均不足以證明原告有結婚乙事。另楊明珠也稱：「我認識原告之後他一直在被告公司上班」、「我離職時原告還有在被告公司上班」；雖楊明珠及黃正龍有提及原告有一段時間不在公司上班，但那一段時間有多久或是何時發生之事，均已不記得，因此均不足以證明被告所主張「原告於96年在台東舉辦結婚儀式‧‧‧原告結婚後約有一年半左右之時間與其配偶在工從事土木包工之工作」為真實。
㈣爰依勞動基準法第17條、第38條、勞動基準法施行細則第24
條第3款、勞動基準法第24條、勞工保險條例第72條第3項後段規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告1,409,095元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告並非自81年7月2日起一直受僱於被告，期間並無在被告
公司上班，原告於90年結婚後1年多，始重新受僱於被告，故本件兩造間之勞動契約應自91年原告之受僱時起算：
⒈原告為被告員工，因原告與被告法定代理人彭及榮之前妻林
愛玉係姊妹關係，因此原告之勞健保一直都掛在被告公司，實際上原告並非自81年7月2日起一直受僱於被告，原告於90年左右結婚，即自被告公司離職，擔任家庭主婦，期間並無在被告公司上班，原告一直到結婚後1年多，才又回到被告公司上班，重新受僱於被告。
⒉證人楊明珠證稱：「原告有一段時間沒有在公司上班，其他
我不知道。那一段時間多久我也沒有去記時間，原告沒有上班的原因我不知道。我是在被告公司做修毛邊的，不用顧機台，我工作的位置離原告沒有多遠，大概幾公尺的距離，約我（證人席）跟法官的距離」。證人黃正龍復證稱：「這我不清楚，我沒有給原告請客過，我不知道原告是否結婚。原告有一段時間沒有在被告公司上班，但我不知道他去那裡。」，證人彭及順亦證稱：「我是有給原告請客，但是他是結婚還是訂婚我不曉得，地點在台東，在原告的家，原告口頭跟我說，沒有發帖子給我，要訂婚還是結婚，很久了我不記得了，我只記得我有被他請客。」被告訴訟代理人復問證人彭及順:「你去台東給原告請客是誰的家？」證人彭及順稱：「原告的家。」被告訴訟代理人：「是何時去給原告請客？」證人：「我不記得了，很久了，辦幾桌我也不記得，那時我的小孩大概念國小，我的小孩現在已經30歲了」，在在可資佐證原告非於81年7月2日起一直受僱於被告公司，結婚後確實有離開被告公司，爾後始重新受僱於被告公司，參照原告自承伊係於90年間訂婚，而原告係於訂婚後約1年多時間不在被告公司上班，故本件兩造間之勞動契約應自91年原告之受僱時起算。又被告雖於勞資爭議調解時因不解法令且一時忘記原告曾自被告公司離職之事實，然此不影響被告於本件中另舉證證明兩造之確實僱佣期間。
⒊綜上，原告自104年11月20日起至104年11月24日間連續曠職
5日，經被告於104年11月28日以新莊後港路郵局第434號存證信函通知原告終止勞動契約，故兩造間之勞動契約業由被告合法終止，原告請求資遣費並無理由。退步言，原告係於91年間重新回被告公司上班，原告縱然得請求資遣費，亦應自91年起算至104年，期間歷經勞工制度之更易，91年至94年乃適用勞退舊制，以一年一基數計算勞退金，94年至104年適用勞退新制，一年半基數計算勞退金。
㈡原告主張被告有違反勞動基準法第14條第1項第6款及第5款
規定等情事，並非事實，被告否認之，原告主張終止勞動契約，即非適法，茲分述如下：
⒈104年9月及10月間無故片面減薪將原告之薪水由30000元降為28000元：
原告104年9月份及10月份之薪資為28,000元及責任津貼2,000元，合計30,000元（按104年10月份責任津貼1000元、皆勤獎金2,000元係誤載，應該是責任津貼2,000元、皆勤獎金1,000元）。原告104年5月份至104年8月份之薪資為工資30000元，無責任津貼。換言之，原告受僱期間月領工資不論是記載「工資」或「工資加責任津貼」，金額均為每月30000元，並無變更，僅薪資明細將工資中2000元分列名稱為責任津貼，完全不影響原告之勞工權益，故原告以薪資袋上記載之項目不同主張被告有片面減係工資，並不足採。
⒉原告於104年11月17日向勞工保險局查詢勞工保險被保險人投保資料表後，發現被告將原告之投保薪資以多報少：
原告以日薪1,000元計算每月30日薪資30,000元，故原告於103年8月1日之勞工保險投保薪資依日投保薪資960元計算為第10級28,800元，此乃原告姊姊林愛玉尚未與被告公司法定代理人彭及榮離婚前，於被告擔任會計及主管公司人事期間，依法為原告辦理之加保，並未損害原告權益，原告主張被告投保薪資以多報少，顯非事實，且原告既未向被告反應希望調整投保薪資等級為第10或11級，其逕行主張終止兩造勞動契約，亦非適法。
⒊被告無正當理由拒絕原告再請104年度九天未休之特別休假：
原告因係被告公司法定代理人之小姨子，故原告歷來除春節期間都會較其他員工多休幾天假外，原告向被告請假休息，亦十分自由，甚至原告於104年11月18日以存證信函向被告終止勞動契約前，原告自104年11月10日開始休特休假一直到104年11月19日連續10天，被告均未拒絕原告休假，足證原告主張被告無正當理由拒絕原告請特別休假云云，顯非事實，且原告主張終止勞動契約前104年度尚未結束，不能逕認被告有拒絕原告休特別休假之情形，而縱然原告特別休假未能於年度內休完，亦可由被告依勞動基準法規定給予薪資補償，並無違反任何勞工法令或勞動契約之情事。
⒋原告每日工作時間超過八小時，而為八小時三十分，且隔週
休例假日（週六），因此每二週工作總時數超過八十四小時而為九十三點五小時，被告係違犯勞動基準法第14條第1項第5款「僱主不依勞動契約給付工作報酬」之規定：
依原證三之打卡記錄所示，原告所提出之上班打卡記錄每日打卡時間為早上8時至中午12時及下午13時至下午17時30分，共計8小時30分，然而被告員工每日有30分鐘之自由休息時間，且因原告係被告公司法定代理人之小姨子，原告上班之工作時間較其他員工更為彈性，原告先前有時候早上九點才到被告公司上班，上班時間並非十分固定，原告並無延長工作時間之情事，因此，原告主張被告有延長工時而應給付加班費云云，實屬無據，原告以被告公司未依勞動契約給付工資為由終止勞動契約，自無理由。
⒌綜上，原告本件主張終止勞動契約之事由並不存在，故原告
於104年11月18日以存證信函及本件起訴狀請求終止勞動契約，均非適法。
㈢原告自104年11月20日起至104年11月24日間連續曠職5日，
經被告公司於104年11月28日以新莊後港路郵局第434號存證信函通知原告終止勞動契約，故兩造間之勞動契約業由被告公司合法終止，原告請求資遣費，並無理由。退步言，原告係於91年間重新回被告公司上班，原告縱然得請求資遣費，亦應自91年起算至104年，期間歷經勞工制度之更易，91年至94年乃適用勞退舊制，以一年一基數計算勞退金，94年至104年適用勞退新制，一年半基數計算勞退金。另原告請求加班費、特休假未休工資補償及勞保損失云云，應屬無據。勞保給付損害部分，投保薪資沒有多報少的問題，原告被被告解僱，退保之後才去申請勞保給付，並非在被告是原告與被告的僱傭期間申請勞保給付，沒有勞工保險條例72條的適用。本件非勞動基準法職業災害的補償等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付；判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院91年度台上347號判決意旨參照）。準此，所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，以其是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，非以給付名義作為判斷標準，亦即雇主之給付具備「勞務對價性」及「經常性給與」之要件時，即屬勞基法所認定之工資性質而應納入平均工資計算，以防雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，巧立名目而改用其他名義，將其給付規避納入勞工之平均工資計算。
㈡查原告主張其自81年7月2日起受僱於被告，擔任品檢人員，
約定工資每月3萬元（不含全勤獎金及伙食費，亦無責任津貼）。嗣被告於104年9月及10月間片面將原告之工資由3萬元變更為28,000元及責任津貼2,000元等情，為被告所不爭執（見本院卷第138頁），並有薪資袋、勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽（見本院卷第16-17頁、第26-27頁）。
且依上列薪資袋所載給付明細，原告每月自被告處領取者除工資所得外，其餘給付項目之名稱雖為「皆勤獎金」、「伙食費」、「責任津貼」等，然皆屬按月定額給付，應屬原告因提供勞務而經常性可領得之報酬，顯具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，揆諸前揭說明，自均屬工資，故被告於104年9月及10月間片面將原告之工資由3萬元變更為28,000元及責任津貼2,000元，其變更前後之工資總額均為3萬元，自未減少工資。是原告主張被告於104年9月及10月間無故片面減薪將原告之薪水由30,000元降為28,000元，而依勞動基準法第14條第1項第5款規定，並以起訴狀繕本之送達為終止雙方勞動契約之意思表示等語，即屬無據。
㈢依上列薪資袋所載給付明細（見本院卷第26-27頁）所示，
原告104年5-10月之月薪資總額依序為：33,200元、33,380元、33,440元、33,320元、32,200元、31,440元，其離職前最後6個月之平均工資為32,830元，依104年7月1日施行之勞工保險投保薪資分級表，被告應以第13級月投保薪資33,300元（日投保薪資為1,110元）為原告投保，但被告僅以第10級月投保薪資28,800元（日投保薪資為960元）為原告投保，顯係以多報少，致原告受有未依原告實際薪資申報投保金額所受之勞工保險條例各項請求差額之損失，被告顯已違反勞工保險條例第14條規定，致有損害原告權益。是原告主張因原告之平均薪資為32,830元，依勞工保險投保薪資分級表，被告公司應以月投保薪資33,300元為原告投保，但因被告將原告之勞保投保薪資以多報少，導致原告請領勞工保險老年給付金額，受有短少之損失，而依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告而對於被告終止勞動契約（即僱傭契約）等語，即屬有據。
㈣資遣費部分：
⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇
主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條第1項定有明文。次按「選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」、「本法用辭定義如左：四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，勞工退休金條例第12條第3項及勞動基準法第2條第4款定有明文。
⒉查原告已因被告將原告之勞保投保薪資以多報少，導致原告
請領勞工保險老年給付金額，受有短少之損失，而於104年11月18日以新北市政府郵局第00497號存證信函通知被告，表示於104年11月19日依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告而對於被告終止勞動契約（即僱傭契約），並請求被告於104年12月19日前給付工資差額、平、假日加班費、資遣費、勞工保險以多報少、特休未休工資等，經被告於104年11月18日收受，有上列存證信函附卷可稽（見本院卷第21-23頁），且為被告所不爭執，足見兩造間之勞動契約業於104年11月19日由原告合法終止。又兩造間之勞動契約既於104年11月19日由原告合法終止，則原告主張被告應給付原告資遣費等語，即屬有據；被告辯稱原告自104年11月20日起至104年11月24日間連續曠職5日，經被告於104年11月28日以新莊後港路郵局第434號存證信函通知原告終止勞動契約，故兩造間之勞動契約業由被告合法終止，原告請求資遣費並無理由云云，顯乏依據，洵不可採。
⒊按勞工退休金條例新制自94年7月1日正式實施，該條例施行
前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。查原告主張其並未選用勞工退休新制等情，為被告所不爭執，應信為真。又兩造曾於104年11月25日及104年12月14日召開兩次勞資爭議調解，被告對原告之任職起迄時間，均不爭執等情，為被告所不爭執，並有勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見本院卷第24-25頁），且依證人楊明珠、黃正龍、彭及順之證詞（見本院卷第117-119頁），均證稱確與原告同在被告公司上班，其中證人楊明珠、黃正龍均證稱原告有一段時間沒有在被告公司上班，但記不得是哪一段時間了等語，證人彭及順則證稱不清楚原告有無離開被告公司一陣子沒有上班等語，此外，被告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，自難認原告有何離職，之後重新受僱於被告之情。是被告辯稱原告並非自81年7月2日起一直受僱於被告，原告於90年左右結婚，即自被告公司離職，擔任家庭主婦，期間並無在被告公司上班，原告一直到結婚後1年多，才又回到被告公司上班，重新受僱於被告等語，顯屬無據，自無足採。再者，原告自81年7月2日起受僱於被告，擔任品檢人員，嗣因被告將原告之勞保投保薪資以多報少，導致原告請領勞工保險老年給付金額，受有短少之損失，兩造間之勞動契約業於104年11月19日由原告合法終止，故自81年7月2日起至104年11月19日止，均適用勞退舊制（依據勞動基準法第17條），期間共23年5個月，應給付基數為23+5/12＝23.4167個月，原告依勞動基準法第2條第4款規定之平均工資為32,830元，則原告得請求被告給付之資遣費為768,770元（23.4167×32,830＝768,770）。是原告主張依勞動基準法第17條規定，請求被告給付資遣費768,770元，即屬有據。
㈤特別休假未休工資部分：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，勞動基準法第38條定有明文。又上開特別休假，工資應由雇主照給，同法第39條亦有明文。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款亦有規定。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有行政院勞工委員會79年9月15日(79)台勞動二字第21827號函、79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函可資參照。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。
⒉原告主張原告自81年7月2日起已於被告公司任職23年，一年
中應有27日之特別休假，而原告104年度尚有9天之特別休假尚未休完，被告卻無正當理由拒絕原告再請特別休假，而依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求特別休假未休工資9,000元：9日×1,000元日薪＝9,000元等語，為被告所否認而抗辯如上。查兩造間之勞動契約既於104年11月19日由原告不經預告依勞動基準法第14條第1項第6款規定合法終止，足見原告可以選擇於將上列9日特別休假請求休假完畢後再終止兩造間之勞動契約，乃原告捨此不為，而以上列存證信函擇定於104年11月19日終止兩造間之勞動契約，顯係屬可歸責於原告之事由所致。另兩造間為不定期之僱傭關係（此為兩造所不爭執），被告尚無從預期勞動契約會突於104年11月19日終止，難認有何可歸責於被告之原因。是原告主張依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付特別休假未休工資9,000元：9日×1,000元日薪＝9,000元等語，即屬無據。
㈥延長工時工資（即加班費）部分：
⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞動基準法第2條第3款、第21條第1項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。
⒉再按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時
數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1款、第2款定有明文。而勞基法第21條規定之基本工資係以法定正常工作時間每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎，則以1年365日換算為52週加計1日，1年之法定工時即為2,192小時（84小時×52/2+8小時＝2,192小時），每月之法定工時應為182.66小時（2,192小時÷12＝182.66小時，參勞動部104年11月2日勞動條2字第1040132228號函說明三）。本件依原證三之出勤表（打卡紀錄）所示（見本院卷第18-20頁），原告所提出之上班打卡記錄每日打卡時間為早上8時至中午12時及下午13時至下午17時30分，共計8小時30分，固有超過勞工每日正常工作時間8小時，且隔週休例假日（週六），每兩週工作總時數為93.5（88＋11×0.5＝93.5）小時，超過每週工作總時數84小時。惟查：
⑴原告請求離職前5年（即自99年11月20日起至104年11月19日
止）之延長工時工資（即加班費），又原告104年5-10月之月薪資總額依序為：33,200元、33,380元、33,440元、33,320元、32,200元、31,440元，因被告並未提出該5年之原告工資清冊，故認自99年11月20日起至104年4月間，原告之每月工資至少有兩造所不爭執之3萬元（即原告於81年7月2日受僱於被告之月薪3萬元）。
⑵依行政院核定之基本工資，自99年1月1日起為每月17,280元
【每日工時8小時，日薪為576元（17,280元÷30日＝576元），時薪為72元（576元÷8小時＝72元），小數點以下四捨五入〈下同〉】、自100年1月1日起為每月17,880元【日薪為596元（17,880元÷30日＝596元），時薪為75元（596元÷8小時＝75元）】、自101年1月1日起為每月18,780元【日薪為626元（18,780元÷30日＝626元），時薪為78元（626元÷8小時＝78元）】、自102年4月1日起為每月19,047元【日薪為635元（19,047元÷30日＝635元），時薪為79元（635元÷8小時＝79元）】、自103年7月1日起每月19,273元【日薪為642元（19,273元÷30日＝642元），時薪為80元（642元÷8小時＝80元）】、自104年7月1日起每月20,008元【日薪為667元（20,008元÷30日＝667元），時薪為83元（667元÷8小時＝83元）】。縱認原告於每4週週數之月份超時加班時數在2小時以內者為11小時、再延長2小時以內為8小時；每月5週週數之月份超時加班時數在2小時以內者為12.5小時、再延長2小時以內為16小時（假設語氣），茲為簡化計算式。倘均以每月最大週數5週（每年最大月31日）來計算加班費，原告每月至多應得之以基本工資為基準計算出之例休假工資及延時工資等之總和（即該月法定最低基本工資）如下：
①自99年11月至99年12月之每月延長工時工資2小時以內者計1
,197元（72元×1.33倍×12.5小時＝1,197元），再延長2小時以內者計1,924元（72元×1.67倍×16小時＝1,924元），即原告於該期間每月法定最低工資至少不得低於20,401元（17,280元+1,197元+1,924元＝20,401元）；自100年1月至100年12月之每月延長工時工資2小時以內者計1,247元（75元×1.33倍×12.5小時＝1,247元），再延長2小時以內者計2,004元（75元×1.67倍×16小時＝2,004元），即原告於該期間每月法定最低工資不得低於21,131元（17,880元+1,247元+2,004元＝21,131元）；自101年1月至102年3月之每月延長工時工資2小時以內者計1,297元（78元×1.33倍×12.5小時＝1,297元），再延長2小時以內者計2,084元（78元×1.67倍×16小時＝2,084元），即原告於該期間每月法定最低工資至少不得低於22,161元（18,780元+1,297元+2,084元＝22,161元）；自102年4月至103年6月之每月延長工時工資2小時以內者計1,313元（79元×1.33倍×12.5小時＝1,313元），再延長2小時以內者計2,111元（79元×1.67倍×16小時＝2,111元），即原告於該期間每月法定最低工資至少不得低於22,471元（19,047元+1,313元+2,111元＝22,471元）；自103年7月至104年6月之每月延長工時工資2小時以內者計1,330元（80元×1.33倍×12.5小時＝1,330元），再延長2小時以內者計2,138元（80元×1.67倍×16小時＝2,138元），即原告於該期間每月法定最低工資至少不得低於22,741元（19,273元+1,330元+2,138元＝22,741元）；自104年7月至104年11月之每月延長工時工資2小時以內者計1,380元（83元×
1.33倍×12.5小時＝1,380元），再延長2小時以內者計2,218元（83元×1.67倍×16小時＝2,218元），即原告於該期間每月法定最低工資至少不得低於23,606元（20,008元+1,380元+2,218元＝23,606元）。
②依原告主張之自99年11月20日起至104年11月19日止受僱被
告期間上述之每月法定最低工資為據，原告既自承依上列工時與被告約定之每月薪資為104年5-10月之月薪資總額依序為：33,200元、33,380元、33,440元、33,320元、32,200元、31,440元；自99年11月20日起至104年4月間，原告之每月工資至少3萬元，足見原告此部分薪資之約定已超過基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資及延時工資等之總和（即該月法定最低基本工資），自不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束。原告尚不得更行請求例休假工資及延時工資等延長工時之工資。是原告主張依勞動基準法第24條規定，請求被告給付上列期間延長工時工資（即加班費）184,080元等語，亦屬無據。
㈦勞保給付之損害賠償部分：
⒈按勞工投保薪資應按其月薪資總額，以勞動基準法第2條第3
款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條第1項及其施行細則第32條分別定有明文。再按老年給付按被保險人退休之當月起前3年之平均月投保薪資合計額除以36計算，亦為勞工保險條例施行細則第52條第1項所定明。次按「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，勞工保險條例第72條第3項後段定有明文。⒉查原告離職前最後6個月之平均工資為32,830元，依104年7
月1日施行之勞工保險投保薪資分級表，被告應以第13級月投保薪資33,300元（日投保薪資為1,110元）為原告投保，但被告僅以第10級月投保薪資28,800元（日投保薪資為960元）為原告投保，顯係以多報少等情，已如前述。又原告主張其已於104年11月26日離職退保，且如依被告實際平均月投保薪資為23,422元給付45個月，金額為1,053,990元等情，有勞工保險老年給付金額算表附卷可稽（見本院卷第29頁），但如以法定應投保薪資33,300元計算，給付45個月，則應為1,498,500元，足見原告勞保給付之損失金額為444,510元（1,498,500元－1,053,990元）。是原告主張依勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求被告給付相當於老年給付差額之損失金額444,510元，亦屬有據。
㈧綜上所述，原告得依勞動基準法第17條規定，請求被告給付
資遣費768,770元，及依勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求被告給付相當於老年給付差額之損失金額444,510元，共計1,213,280元。
四、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依勞動基準法第17條、勞工保險條例第72條第3項後段規定，請求被告給付1,213,280元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民事第五庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 吳育嫻