臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第24號上 訴 人即被上訴人 陳惠宜訴訟代理人 陳世杰律師被 上訴人即 上訴人 張秀菊訴訟代理人 張秀妹上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於民國105 年7 月14日本院板橋簡易庭105 年度板勞簡字第3 號第一審判決均提起上訴，本院於民國106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人丙○○新臺幣壹萬壹仟陸佰元，及自民國一○五年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○之其餘上訴及上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於上開廢棄部分，應由乙○○負擔。
第二審訴訟費用關於丙○○上訴部分，由丙○○負擔十分之九，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○主張：
（一）丙○○於民國102 年10月18日起受僱於乙○○，從事送貨、插花等工作，約定月薪為新臺幣（下同）29,000元，另於春節、西洋情人節、母親節及畢業季節等4 時段，乙○○亦承諾各給予3,000 元之獎金。丙○○任職期間經常超時上班，但因乙○○不願給付加班費，僅同意讓丙○○以休假方式補償，丙○○於104 年8 月休假。而當丙○○於
104 年8 月底休假完畢欲返工時，乙○○卻於104 年8 月30日以LINE通知丙○○並要求丙○○繼續休假，直至農曆
7 月結束為止再行通知上班。丙○○雖然不同意乙○○之要求，但乙○○仍置之不理，丙○○亦向乙○○要求返工，並請求工資與積欠之獎金，而至農曆7 月過後乙○○仍未通知丙○○。丙○○乃於104 年10月申請勞資調解，惟雙方並無達成合意而致調解無法成立，丙○○最終僅能於
104 年12月18日依法發函終止雙方勞動契約，並請求乙○○給付資遣費31,417元【計算式：月薪29,000元×（2 ＋2/12）月×1/2 ＝31,417元】、特休未休工資6,767 元（計算式：月薪29,000元÷30日×7 日＝6,767 ）、104 年
9 月至104 年12月17日之薪資102,903 元【計算式：29,000元×（3 ＋17/31 ）月＝102,903 元】、獎金12,000元（計算式：3,000 元×4 ＝12,000元）及提撥47,268元（計算式：月提繳工資30,300元×6%×26個月＝47,268元）至丙○○之勞工退休金專戶。
（二）原判決係認為丙○○並未提出未能請休特別休假係可歸責於乙○○之證明，而判決乙○○無須支付丙○○特休未休工資，尚有違誤：
乙○○於丙○○於104 年8 月休假後即通知丙○○於農曆
7 月前繼續休假，此已有丙○○於原審所提出之原證1 為憑（原審卷第8 頁），而且事後乙○○亦未讓丙○○恢復原先正常工作狀況，因乙○○拒絕丙○○提供勞務，以致丙○○於104 年12月間終止兩造間之勞動契約，丙○○因此無法請休未休特別休假，乙○○確實可歸責，故丙○○請求乙○○給付特休未休之工資應屬有理由。
（三）丙○○請求乙○○給付104 年9 月1 日起至104 年12月17日止積欠薪資102,903 元應屬有理由：
丙○○於104 年8 月間休假完成後，乙○○即要求丙○○先休假至農曆7 月完再說，故係乙○○拒絕丙○○繼續提供勞務再先。且當乙○○於104 年9 月間詢問丙○○能否送花時，丙○○雖因乙○○未事先通知而無法送花時，丙○○亦有詢問乙○○是否繼續正常工作，乙○○卻置之不理，因此丙○○確實已通知乙○○已準備繼續提供勞務，原判決認定與事證並不相符。又原判決雖認為丙○○係另有烘焙工作而未能繼續提供勞務，但丙○○係因乙○○先拒絕丙○○提供勞務後，丙○○為能維持生計而僅從事烘焙之工作，丙○○並非無意繼續對乙○○提供勞務。況依照原判決所引通訊軟體中之對話，丙○○係稱「暫時」未在花店工作，顯見丙○○當時仍隨時準備回到乙○○所經營之花店工作，絕非因有從事烘焙工作而不願繼續提供勞務。所以丙○○未於104 年9 月1 日起至104 年12月17日止提供勞務係因乙○○拒絕丙○○提供勞務，故丙○○請求乙○○給付104 年9 月1 日起至104 年12月17日止積欠薪資應屬有理由。
（四）丙○○請求乙○○給付獎金12,000元應屬有理由：依照乙○○提供予丙○○之員工守則規定，兩造約定獎金雖約定於農曆除夕發放，該獎金乃係所涉時段工作特別繁忙而約定增加之給付，其性質仍屬勞務之對價，而有關應於農層除夕前發放僅屬有關給付期限之約定。且綜觀該員工守則並無約定必須於當年度完整工作1 年作為給付獎金之條件，而依照原判決顯係認為丙○○須於104 年度工作滿1 年，乙○○始有義務給付，但原判決實已增加原勞動契約所無之限制，且該解釋不利於勞工，原判決實非正確，是丙○○請求乙○○給付12 ,000 元應屬有理由。
（五）乙○○稱並未雇用丙○○且丙○○係領時薪並非事實：乙○○於原審提出105 年1 月25日之民事答辯狀第2 頁所載丙○○之薪資原為27,000元，之後調整為29,000元；再者，兩造於104 年10月23日進行勞資爭議調解時，被上訴人不僅未否認雇用丙○○之事實，更坦承丙○○月薪29,000元；而且根據乙○○105 年5 月3 日於原審所提出勞資調解時之錄音譯文，乙○○對於調解委員詢問丙○○薪水
1 個月是否為29,000元等語亦答覆「對」並確認係月薪；又根據丙○○於原審所提原證6 通聯記錄所示，乙○○對於丙○○超時工作部分並希望丙○○找時間補休，並表示僅能給付丙○○29,000元而無加班費，況乙○○於105 年
4 月28日原審言詞辯論期日表示同意其有雇用丙○○之事實。以上均證明丙○○受乙○○雇用且丙○○係領取月薪29,000元而非以時薪計算。
（六）依證人翁國權所述，丙○○工作包含送花及插花，並非如乙○○所稱僅係於須要送花時始至花店上班，且丙○○既須負責插花，自不可能僅於須送花時始至花店工作。另丙○○若非全職員工，乙○○為何於原證7 表示丙○○加班很多而希望丙○○休假？員工守則又何須規定每月固定休假日數？丙○○受雇期間，乙○○均於月曆上記載丙○○等員工休假期間，足證丙○○確係受雇於乙○○而為全職員工。
（七）丙○○於104 年8 月14日請假至大陸地區，同年8 月25日返臺。因丙○○尚可補休遂先詢問乙○○得否上班，乙○○回覆可休至鬼月完畢，因此丙○○於同年8 月28日至墾丁，並於同年8 月31日返回北部。故當乙○○詢問8 月底可否先幫忙送花時，丙○○因人於墾丁而無法允諾，然絕非斯時丙○○以無意繼續受雇於乙○○。
（八）綜上，爰依勞動基準法第14條第1 項、第4 項、勞工退休金條例第12條、勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3 款、勞工退休金條例第14條第1 項、第24條之
1 、第31條規定及兩造間僱傭契約之法律關係提起本訴，並於原審聲明：乙○○應給付丙○○153,087 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；乙○○應提撥47,268元至丙○○之勞工退休金專戶。原判決認丙○○就請求特休未休工資6,767 元部分未舉證乙○○有何可歸責事由、就104 年9 月至104 年12月17日積欠薪資102,903 元部分丙○○未於上開期間繼續提供勞務、就獎金12,000元部分丙○○於除夕前即已主動終止勞動契約為由，駁回上開部分之訴，應有違誤，爰提起本件上訴等語。併上訴聲明：原判決不利於上訴人即被上訴人丙○○之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○121,670 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息、第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人乙○○負擔。另就乙○○提起上訴部分，則為答辯聲明：請求駁回上訴，訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、被上訴人即上訴人乙○○則以：
（一）兩造乃朋友關係，並非應徵進芬陀利花苑上班。丙○○稱其僅做一些烘焙在賣，希望可以在乙○○店裡工作。所以乙○○同意以互相配合模式，並無不允許丙○○經營烘焙事業。乙○○曾告知丙○○花店負擔不起薪資之事，只能於有需要幫忙送花時，再通知丙○○幫忙，並且輪流計酬。丙○○也曾配合一段時間後，丙○○希望以月薪好計算薪資，也願以責任制方式工作。月薪僅是計丙○○酬勞之方式，並未建立雇主與員工關係。
（二）丙○○於105 年9 月11日自訴外人甲○○領取8 月工作錢23,000元時，甲○○親口告知丙○○變更工作內容，並比照計程車司機模式計算，丙○○並無表示拒絕。9 月12日下午乙○○經由LINE通知丙○○須送訴外人黃柏清之盆花，並麻煩丙○○插一盆會議盆花，丙○○表示其忙於月餅事業，暫不幫忙送花，但無表示往後繼續配合送花意願，斯時因工作性質為互相配合，乙○○不敢再打擾丙○○個人工作。至9 月30日乙○○一直不知丙○○是否願意再來幫忙送花，所以一直未聯絡。
（三）是原審判決准予丙○○請求資遣費31,417元及提撥勞工退休金47,268元之訴，顯有違誤，爰提起上訴等語。併上訴聲明：原判決不利於被上訴人即上訴人乙○○部分廢棄、上開廢棄部分，上訴人即被上訴人丙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回、訴訟費用由上訴人即被上訴人丙○○負擔；另就上訴人即被上訴人張惠宜提起上訴部分，併答辯聲明：請求駁回上訴；訴訟費用由上訴人即被上訴人丙○○負擔。
三、不爭執事項：
（一）丙○○於102 年10月18日起於乙○○之花店提供勞務、送花。
（二）丙○○於乙○○之花店提供勞務、送花，受有酬勞。
（三）乙○○未為丙○○投保勞保，亦未為丙○○提繳勞工退休金。
（四）乙○○未曾以丙○○曠職為由解僱丙○○。
（五）丙○○曾於104 年12月間發函予乙○○，信函內容為依勞基法第12條第1 項第5 款、第6 款終止兩造間之勞動契約。
四、爭執事項：
（一）丙○○與乙○○間是否曾有勞動關係？
（二）丙○○得否請求資遣費？如可，金額若干？
（三）乙○○是否需為丙○○提撥勞工退休金？如需，應補提繳之金額若干？
（四）乙○○應否給付丙○○特休未休之工資？如需，則金額若干？
（五）乙○○是否應給付丙○○104 年9 月至104 年12月17日之薪資？
（六）乙○○是否應給付丙○○獎金？如需，金額若干？
五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有台北南門郵局
806 號存證信函、收件回執可稽（見原審卷第10、11頁），自堪信為真實。
（二）兩造間有僱傭關係按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條定有明文。丙○○主張其自102 年10月18日起受僱於乙○○，至104 年12月18日終止兩造間之勞動契約等語。乙○○固提出丙○○從事烘焙之照片等證據，並於本院辯稱其與丙○○不是勞動關係，是與丙○○合作，丙○○自己有做烘焙在賣，丙○○只是來幫忙，丙○○不是乙○○之員工云云。然查，丙○○主張其受僱於乙○○一事，經乙○○於105 年1 月25日提出民事答辯狀稱丙○○於102 年10月間到職等語（見原審卷第37頁），復於原審105 年4月28日言詞辯論期日表示就丙○○主張受僱於乙○○一事沒有意見（見本院卷第68頁背面），已明確自認，是乙○○上開於本院所辯，核屬自認之撤銷。又乙○○所提上開證據，僅足以證明丙○○本身有其他工作，然無從證明丙○○未受僱於乙○○，故難認乙○○此節所辯為可採，故應認兩造間有僱傭關係存在。又丙○○表示終止僱傭關係之臺北南門郵局806 號存證信函，係於104 年12月17日送達乙○○，有該存證信函及收件回執可稽（見原審卷第11頁，丙○○終止勞動契約係合法部分，詳如後述）。是應認兩造間之僱傭關係期間為102 年10月18日起至104 年12月17日止，丙○○主張兩造間之僱傭關係於104 年12月18日始終止，亦屬無據。
（三）104年9月至104年12月17日積欠之工資部分
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。經查，丙○○於104 年8 月28日傳送內容為：「我是上班還是送這趟而已」之簡訊（見原審卷第43頁），乙○○於104年8 月30日傳送內容為：「陳姐，最近還是0 月生意很淡，沒有花要送，所以你可以繼續玩，等到農曆7 月完了再說」等語之簡訊（見原審卷第8 頁），丙○○已於
104 年8 月28日詢問是否要去上班，堪認丙○○已將準備給付之事情，通知乙○○一事，乙○○表示「可以繼續玩，等到農曆7 月完了」，又104 年之農曆7 月30日為國曆104 年9 月12日，堪認乙○○單方面免除丙○○之勞務給付義務，惟乙○○仍應給付104 年9 月1 日至同月12日之工資。又兩造就丙○○受僱於乙○○期間，每月工資為最初半年每月27,000元，其後每月29,000元等情不爭執（見原審卷第37頁），故乙○○應給付丙○○之工資為11,600元（計算式：29,000×12/30 ）＝11,600）。乙○○迄未給付此部分工資，是以丙○○請求乙○○給付工資11,600元，為有理由。
2.乙○○於104 年9 月12日以簡訊指派丙○○送花工作（見原審卷第45頁），該日雖仍為乙○○免除丙○○勞務給付義務期間，業如前述，然可見乙○○此後應已願接受丙○○之勞務給付。然丙○○於104 年9 月13日以後仍未至乙○○處工作，且卷內亦未見丙○○之任何請假紀錄，故丙○○請求104 年9 月13日至104 年12月17日之工資，自屬無據。
（四）乙○○應給付資遣費
1.按有雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分工作之情形者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款定有明文。經查，乙○○欠付丙○○工資11,600元，已如前述。又丙○○已於104 年12月16日寄發台北南門郵局806 號存證信函，以乙○○欠付工資及未投保健保、提撥退休金等為由，為終止兩造間勞動契約之意思表示，該信函於104年12月17日送達，有存證信函及收件回執為憑（見原審卷第10、11頁）。是堪認兩造間之僱傭關係，已於104年12月17日終止。
2.按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。查丙○○係於102 年10月18日起受僱於乙○○至104 年12月17日止，又丙○○平均工資為29,000元。是以，丙○○得請求乙○○給付之資遣費為31,417元【計算式：29,000×0.5 ×（2 ＋2/12）≒31,417】。
（五）丙○○請求特別休假未休工資部分按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第4 項定有明文。
丙○○雖主張104 年之特別休假為7 日，1 日特休都沒休到云云（見本院卷第105 頁）。經查：
1.丙○○係於102 年10月18日起受僱於乙○○，至103 年12月31日，其繼續工作滿1 年，故依修正前勞動基準法第38條，104 年度應給予特別休假7 日。
2.兩造對丙○○於104 年8 月14日（星期五）請假出發至大陸，於同年8 月25日（星期二）回國不爭執（見本院卷第55、65、122 頁）。又乙○○係於104 年8 月30日（星期日）始以簡訊免除丙○○至該年農曆7 月底（即國曆104 年9 月12日，見原審卷第8 頁、本院卷第122、123 頁）之勞務義務。故丙○○至少自104 年8 月14日（星期五）至104 年8 月28日（星期五）等11個工作日，為其原本應工作之日。丙○○雖稱：之前加班比較多，沒給加班費，所以我是用加班補休，沒有用到特休云云（見本院卷第105 頁），惟丙○○並未提出其加班時數及得以補休之日數，故難認丙○○主張其係以加班補休為可採。丙○○工作日本應到班之日數（11日）已多於特別休假之日數（7 日），是難認丙○○主張其特休未休為可採。
（六）獎金部分依乙○○所提出之員工守則記載：「獎金制……以上獎金是要鼓勵員工作滿一年所以會在除夕當天下午才會發」等語（見原審卷第40頁），與丙○○所提出之公司規定記載：「獎金制：以上的獎金會在除夕當天發」等語（見原審卷第30頁），大致相符。又證人王宛平於原審證稱：我進入花店時就有看到如原審卷第40頁的紙，獎金計算及給付方式就如同那張紙等語（見原審卷第98頁）。故乙○○發放獎金有獎勵員工任職滿1 年，慰勞整年辛勞之意。又兩造間之僱傭契約已於農曆除夕前終止。故丙○○請求獎金12,000元，難認有據。
（七）提繳勞工退休金部分按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為同條例第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。又勞工退休金應依上開規定強制提繳，提繳對象並無年齡限制，無論勞工是否已辦妥退休或已領取勞保老年給付，雇主均應按月為勞工提繳退休金。本件原告請求被告提繳47,268元至勞工退休金專戶乙節，被告亦不否認其未提繳，僅辯稱原告已辦理退休且領取老年給付，被告自無須再為提撥云云，核與上開規定及說明不符，並無足採。是原告請求被告提繳47,268元至勞工退休金專戶，應屬有據。
六、綜上所述，丙○○依兩造間僱傭關係請求乙○○給付積欠工資11,600元、依勞工退休金條例第12條第1 項規定給付資遣費31,417元（以上共計43,017元，計算式：11,600＋31,417＝43,017），及自起訴狀繕本送達乙○○之翌日（即105 年
1 月19日，見原審卷第17頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；及依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項提繳勞工退休金47,268元至丙○○之勞工退休金專戶，為有理由。逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應准許中11,600元之部分，為丙○○敗訴之判決，尚有未洽，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1 項及第2 項所示。丙○○其餘上訴部分仍屬無據，上訴無理由，應予駁回。至乙○○所提上訴部分，原審為乙○○敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件丙○○上訴為有一部有理由、一部無理由，乙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第1 項、第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 徐玉玲法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王元佑中 華 民 國 106 年 6 月 13 日