臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第20號上 訴 人 張元誠訴訟代理人 董子祺律師被上訴人 聯安保全股份有限公司法定代理人 李偉鳴訴訟代理人 楊明德上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國105年5月3日臺灣新北地方法院板橋簡易庭105年板勞簡字第5號第一審判決提起上訴，經本院於105年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項部分暨命訴訟費用裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹萬零貳佰陸拾貳元，及自民國一百零四年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三、被上訴人負擔四分之一。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人分別於民國（下同）101年7月13日至102年9月4日、
104年1月14日至104年3月20日於被上訴人公司擔任保全乙職，約定101年7月至12月每月月薪新台幣（下同）2萬元、102年1月至4月每月月薪為19,000元，102年5月至9月每月月薪為21,000元、104年1月至3月每月月薪為2萬元。嗣被上訴人於104年3月19日透過行政助理致電上訴人，表示：「公司要把你調職，如果不願意只能讓你辭職。」。惟被上訴人所提供之新職缺之地點不外距離現職過遠，或薪資低於現職，故上訴人不願調職，被上訴人即將上訴人解雇。
㈡上訴人爰訴請被上訴人給付任職期間超時工作之加班費、休
假日加倍工資、未休之特別休假折算工資、資遣費、制服費。請求項目及金額如下：
1.加班費部分：上訴人於任職期間，皆係分派至花蓮農校、集合住宅、教師會館等擔任警衛，值班時間長，此有值勤班表可稽。且縱於用餐時間，若有訪客或郵差到來，仍須立刻辦理換證收發等業務。揆諸上開實務見解，足堪認定上訴人之上班時間全數皆屬備勤及待命，應計入工作時數計算加班費，其中101年7月13日至12月31日加班費為55,259元、102年1月份至4月份加班費為28,960元、102年度5月份至9月份加班費為44,477元、104年1月至3月加班費為20,930元，以上共計149,626元
2.特別休假未休部分：上訴人任職期間之班表，或僅有兩人輪班，或班表密集，致使上訴人於前離職時，尚有7日之特休假未休，以上訴人任職期間平均薪資20,000元計算，每日日薪為667元，故依勞基法第39條規定加倍計算，被上訴人應給付上訴人9,338元。
3.休假日加倍工資給付部分：按勞基法第37條、第39條規定，勞工於國定假日、例假日工作，雇主應加倍給付工資。其中自101年7月至12月有5日為勞基法施行細則第23條所訂之應休假日。惟被上訴人未給予休假，上訴人亦加班4小時，故加總被上訴人共計應給付9,159元；自102年1月至4月有10日為勞基法施行細則第23條所訂之應休假日，惟被上訴人未給予休假，上訴人加班4小時部分共計6日，故加總被上訴人共計應給付15,499元；自102年5月至9月有2日為勞基法施行細則第23條所訂之應休假日，惟被上訴人未給予休假，上訴人亦加班4小時，故加總被上訴人共計應給付3,847元；自104年1月至3月有3日為勞基法施行細則第23條所訂之應休假日。
惟被上訴人未給予休假，上訴人亦加班4小時，故加總被上訴人共計應給付5,496元。綜上，被上訴人應給付休假日上班之加倍工資計34,001元
4.被上訴人指派上訴人於休假日加班部分：102年3月25日加班8小時、102年5月24日加班12小時、102年7月5日加班8小時、102年8月4日加班12小時共計加班費為6,510元。
5.資遣費部分：依照內政部函釋調動五原則之判斷標準，被上訴人顯有濫用調動之權利，致使上訴人離職。故上訴人爰依勞基法第17條暨勞工退休金條例第12條第1項請求勞動契約終止之資遣費1,833元。
6.被上訴人自薪資中扣發購買制服費用部分：上訴人於101年7月任職時，被上訴人即於當月扣除制服、肩章等費用，又於同年11月扣發冬季制服費，另外於104年1月上訴人回任時，又扣發夾克費用，共計2,610元。依照勞動部函釋，其費用應為勞務成本或職工福利之一部分，要求勞工負擔或分擔成本，顯不妥當，故被上訴人應給付扣發制服費之薪資，即2,610元
7.以上金額共計為203,918元。㈢為此，爰依兩造間之勞動契約法律關係提起本件訴訟，並聲
明請求被上訴人應給付上訴人203,918元暨起訴狀繕本送達被上訴人翌日起按年息5%計算之利息。
二、被上訴人辯稱：㈠依行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第1010131405號
函釋函，就按月計酬適用勞基法84條之1工作者基本工資計算疑義，以行政院核定基本薪資為基準，先算出每小時
78.25元，雇主與適用勞基法84條之1者，約定並經核備之正常工時如超過法定正常工時，超過部份應按時數比例增加。
故依上訴人在職期間派駐案場時間計算，其中101年7月13日至101年12月31日（馥邑京華社區）應補發薪資差額773元、102年1月1日至102年3月31日（花蓮農校）應補發薪資差額17,496元、102年4月1日起至102年4月30日（花蓮農校）應補發薪資差額6,185元、102年5月1日起至102年9月4日（花蓮教師會館）薪資無差額，符合勞基法基本薪資、104年1月14日起至104年3月20日（馥邑京華社區）應補發薪資差額1,497元，而被上訴人公司已補發上訴人上述在職期間薪資差額共25,951元。
㈡就原告各項請求說明如下：
1.請求加班費部分：⑴上訴人於101年7月13日、104年1月14日進入被上訴人公司
後，職稱為保全員，屬勞動基準法第84條之1經中央主管機關核定公告之工作者，兩造依法簽訂契約，約定工作時間、例假、休假，並排定在輪值表內，並報請新北市政府核備在案，因此上訴人不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，且上訴人與被上訴人公司簽訂之「保全契約書」時，101年7月13日約定『工作時間』每日輪值12小時、104年1月14日約定『工作時間』每日輪值10小時，被上訴人亦表示認可，並親自簽名以為憑證。而且，保全為特許行業，均是24小時輪班值勤，休假日亦為輪流排定，如未逾工作時間10小時，公司是不用發給加班費。故上訴人依約定值班及排訂日期休假應無平日及假日加班問題，所要求加班費用實不合理。
⑵根據上訴人簽到記錄（102年7月月至102年9月及104年1月
至104年3月）顯示，皆為早班7-19亦或是晚班19-7，月休10日或4日，在職期間上下班簽到時間正常，並無延長工時之情事，而其兩次簽署之服務同意書第6條記載「本人同意於每日出勤時間中，日班以中午、下午；晚班以凌晨、早上各二個時段為用餐、休息時間，其用餐、休息時間（共2小時）…」，因此上訴人每天工作10小時，中間休息2小時，並無任何加班費用產生。
2.被上訴人指派上訴人於休假日加班部分：上訴人所指於102年3月25日加班8小時、102年5月24日加班12小時、102年7月5日加班8小時、102年8月4日加班12小時，共計加班費為6,510元，但被上訴人均已核給加班費併同上訴人當月份薪資發放。
3.國定例假日加班部分：⑴依上訴人簽署之保全員契約書第5條第1款記載「每7日至
少應有1日休息做為休假，經由彈性約定，得於二週內安排二日休息，作為例假，每月休假至少4日，乙方同意甲方以排班方式將例假日、勞基法中應放之國定假日及特別休假排訂於輪值表中。」上訴人月休10日、年休120日，依勞基法規定上訴人第二年國定例假日72日＋國定假日19日＋特休假7日＝98日，被上訴人核定上訴人國定例假日、國定假日、特休假均優於勞基法。
⑵上訴人又主張其第一年任職期間（101年7月13日至102年9月
4日）國定例假日未休足，應補發薪資云云，惟上訴人101年7月13日至101年12月31日任職馥邑京華社區期間，每月休假10日，計休假56日；101年1月1日至101年4月30日任職花蓮農校期間，每月休假4日，計休假16日；102年5月1日至102年7月12日任職花蓮教師會館期間，每月休假10日，計休假24日，以上合計休假96日，已超過勞基法規定之國定例假日天數，被上訴人並未短給上訴人休假日。
4.特別休假未休部分兩造簽屬之契約書第9條約定「服務滿一年以上有特休假，假期依「員工工作規則」所訂，惟乙方同意甲方於年初依排班狀況一次或逐月排出，排訂於輪值表中，並同意由主管因臨時狀況調整及補休之，如年內未休完之特休假，若屬個人原因未休，一律不補償，如屬案場因素未休，其未休假工資，甲乙雙方合意併同年終時一次發給」，上訴人未於在職期間（102年9月4日前）提出，第二次應徵到職（104年1月14日）時亦未對公司提出異議，則特休假之發動權既然在勞工，又非被上訴人因素致上訴人停止特休，顯然不可歸責被上訴人，上訴人此部分請求顯無理由。
5.資遣費部分：訴外人馥邑京華社區保全員因無故曠職，被上訴人遂與上訴人協議代班至找到適任人選為止，上訴人亦同意，104年3月20日當被上訴人找到適任人選後，為感謝上訴人協助，遂提供訴外人「民意丙社區」保全員職缺，然被上訴人認為太遠，即自請離職。上訴人係自請離職，自無法請求資遣費。何況，兩造所簽定之勞動契約，被上訴人有約定調動之規定，「馥邑京華社區」任職期間薪資為每月20,000元，「民意丙社區」每月為19,273元，薪資相當，雖然案場不同，但工作性質完全相同，仍從事駐衛保全，且為體力、能力所能負荷。兩社區均在花蓮市區○路程距離只有5.3公里，符合內政部74年9月5日（74）台內勞字第328422號解釋函調動五原則之規定。
6.制服費用部分：查保全人員服裝係中央主管機關法律規定，而非事業單位所要求。另上訴人所簽署之「保全員應徵須知暨有關規定」第7條之（一）及101年7月12日、104年1月13日親簽「公司福利及相關規定」第7條制服配件（二）「所領定式服裝及裝備之款項先由公司墊付，凡當月20日以前到職者，下個月初發薪時一次扣還，20日以後到職者，於下下個月發薪時一次扣還，中途離職者一次扣還，如薪資不足以抵扣時，由當事人及其連帶保證人償還」。上訴人既已與公司簽署合約，自應依合約行事。
三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判命㈠被上訴人應給付上訴人49,470元及自104年7月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分不服並提起上訴，併聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應在給付上訴人154,448元及自104年7月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人分別於101年7月13日至102年9月4日、104年1月14日至104年3月20日於被上訴人公司擔任保全員乙職。
㈡兩造約定101年7月至12月每月月薪2萬元、102年1月至4月每
月月薪為19,000元，102年5月至9月每月月薪為21,000元、104年1月至3月每月月薪為2萬元。
㈢上訴人擔任保全員一職，屬勞動基準法第84條之1經中央主
管機關核定公告之工作者，兩造依法簽訂契約後，並報請新北市政府核備分別於101年8月17日北府勞資字第1012325913號、104年2月7日新北府勞資字第1040266244號函核覆同意備查在案。
五、本件爭執點及本院判斷：上訴人訴請被上訴人給付任職期間超時工作之加班費、休假日加倍工資、未休之特別休假折算工資、資遣費、制服費，被上訴人則以前詞置辯，故本件爭執點即為上訴人各項請求是否有理由，茲說明如下：
㈠按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之
監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。次按，勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定，「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除勞基法第30條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文及解釋理由書參照）。
㈡查上訴人先後兩次受僱於被上訴人，擔任社區保全員，屬勞
基法第84條之1規定之工作者，兩造依法簽訂契約後，並報請新北市政府核備分別於101年8月17日北府勞資字第1012325913號、104年2月7日新北府勞資字第1040266244號函核覆同意備查在案，為兩造所不爭執，並有同意備查函文兩份附卷可稽（原審卷第51-54頁）。依照兩造所簽署之保全人員契約書約定（下稱系爭契約書，原審卷第47-50頁），係聲明被上訴人指派上訴人擔任保全工作，雙方同意就勞基法第84條之1規定事項排除同法第30、32、37及49條之限制，而約定如契約書所示條款共同遵循。其中第4條約定：
「四、工作時間（一）採日、夜值勤輪休方式，每月總值時數以和現場輪值人數編制與輪值班方式而定，保全人員每日正常工作時間為10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時。（二）若因工作需要延長工時者，有緊急情況者，每日正常工作時間，連同延長工時不得超過14小時，惟下次出勤應間隔至少12小時。前二小時發給加班費1.33倍，再延長工時二小時發給加班費1.66倍。（三）各現場人員均需依照主管排定之輪值表訂定之時間值班或輪值，偶有私事，事前需經與現場主管及部門主管報請核准後，始得由同事代班，如未請假又無故不到班者，以曠職論，並依公司規定懲處。曠職當日工資及當月全勤獎金得不發給，並以不違反勞動基準法規定為原則。」、第5條約定：「五、例假及休假：
（一）每7日至少應有1日休息做為休假，經由彈性約定，得於二週內安排二日休息，作為例假，每月至少4日，乙方同意甲方以排班方式將例假日、勞基法中應放之國定假日及特別休假排訂於輪值表中。（二）若因公務需要，乙方同意於輪值表排定之例假日以外的其他規定放假日出勤。乙方於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給，惟不宜年度休假全部改採工作加發工資。」參諸勞基法第30條係每日及每週工作時數規定、第32條係延長工時規定、第37條係休假日規定，顯然兩造於兩次簽約時已合意約定上訴人之每日正常工時為10小時，每月總值時數以和現場輪值人數編制與輪值班方式而定，並排除前述勞基法第30、32、37條有關正常工時、延長工時、休假日等規定適用，使被上訴人得依前述約定工時以排班方式彈性調整，將該等應放假日訂於輪值表之上訴人應上班日中，應堪認定。
㈢再按，工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第2條第3款、第21條第1項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。
再按，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞基法第30條第1項、第24條第1款、第2款定有明文。
而勞基法第21條規定之基本工資係以法定正常工作時間每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎，則以1年365日換算為52週加計1日，1年之法定工時即為2,192小時（84小時×52/2+8小時＝2,192小時），每月之法定工時應為182.66小時（2,192小時÷12＝182.66小時。
㈣上訴人受僱被上訴人期間，依系爭契約書約定之每日正常工
時為10小時，每月工作時數均較前揭每月之法定工時182.66小時時數限制為高；又依行政院核定之基本工資，自101年1月1日起為每月1萬8,780元、自102年4月1日起為每月1萬9,047元、自103年7月1日起為每月1萬9,273元，茲以上訴人前述受僱被上訴人期間，每月實際工作時數計算，則上訴人應領之薪資及加班費，不得低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，如較低時，被上訴人應再補貼短少上訴人之薪資及加班費。而且，前述新北市政府兩次核備函文之說明欄第三點均提醒被上訴人注意：「三、依行政院勞工委員會98年5月26日勞動2字第0980013030號函釋，凡適用勞動基準法之事業單位，勞雇雙方議定之工資，不得低於基本工資。惟上開基本工資係以法定正常工時每2週工作總時數不得超過84小時之規定為計算基礎，勞資雙方如係依勞動基準法第84條之1規定，與該核定公告之工作者另行以書面約定工作時間可不受每日正常工時不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時規定之限制，其超出法定正常工時勞雇雙方所約定之正常工作時數，該等工作人員之基本工資應依每小時之基本工資額按比率增加…。」、「三、依勞動部(即前行政院勞工委員會)98年5月26日勞動2字第0980013030號暨101年5月22日勞動2字第1010131405號函釋略以：『凡適用勞動基準法之事業單位，勞雇雙方議定之工資，不得低於基本工資。…勞動基準法第84條之1之工作者，勞雇雙方如約定『按月計酬』且經核備之每月正常工作時數為240小時者，於檢視是否符合基本工資規定時，應以18,780(目前基本工資規定為19,273元)元加上78.25(目前基本工資規定為80.31)元乘以(000-000.66)小時之總合23,267元(以目前基本工資規定合計為23,877元)為其基準。……末查，『按月計酬』之前開工作者，工作時間如超過約定且經核備之正常工時，仍應從其約定但不低於前開基準之每月工資，按前開計算方式推計『平日每小時工資額』或平日每日之工資，依同法第24條或第39條計給延時工資或假日出勤工資。」。
㈤就上訴人請求加班費部分：
1.本件中，被上訴人於起訴後已自行計算上訴人任職期間之薪資差額，並於104年10月21日將差額款項25,951元匯入上訴人帳戶，此為上訴人所不爭執，並有匯款資料可稽（原審卷第46頁），上訴人亦未就薪資部份再為爭執，故本件僅就上訴人所主張每日超過正常上班時間之逾時加班費部分予以審理。
2.上訴人第一次任職期間為101年7月13日至102年9月4日，先於「馥邑京華」社區任職，102年1月1日改調花蓮農校，102年5月1日改調花蓮教師會館，任職地點雖有不同，惟依據上訴人101/7/12親簽之「服務同意書」第三條約定：「本人同意基於業務需要，得依公司規章與工作原則之規定，長期、短期或臨時調動本人職務、工作場所…本人不得藉故推諉」（原審卷第55頁），另外被上訴人公司之「工作規則」第3條第22款亦有規定：「因工作上之需要調動職務或臨時派遣工作，不得無故拒絕」，該規則並經原台北縣政府北府勞安字第0970355986號函核准在案（原審卷第64-65頁）。上開約定均屬於兩造間勞動契約一部分（參照系爭契約書第11條、服務同意書第2條），上訴人自應受此拘束。因此，上訴人於受僱期間，依系爭契約書約定之每日正常工時既為10小時，自應以每日工作超過10小時者作為計算加班費之基準。故上訴人主張其改派其他案場工作時，原系爭契約書自動失效、應回復為勞基法規定每日8小時計算加班費云云，即無依據，無法採信。
3.再就上訴人是否每日加班2小時一節而言，被上訴人雖辯稱根據上訴人在職期間簽到記錄顯示，皆為早班（7-19）或是晚班（19-7），上下班簽到時間正常，並無延長工時之情事，而且其兩次簽署之服務同意書第6條記載「本人同意於每日出勤時間中，日班以中午、下午；晚班以凌晨、早上各二個時段為用餐、休息時間，其用餐、休息時間（共2小時）…」，因此上訴人每天工作10小時，中間休息2小時，並無任何加班費用產生等情。惟查，該同意書第6條亦同時記載「惟上述時間仍應於工作場所備勤，如有需要暫時離開，需報請現場主管同意，遇緊急突發狀況時應即應變處置，取消之用餐休息時間另於適當時間為之」（原審卷第55-56頁）。足證該所謂「2小時休息時間」，上訴人仍應於工作場所備勤，並隨時處理突發狀況，也不得任意離開，除非經現場主管同意，顯然上訴人不論在時間上或空間上均無自主權，實際上仍處於被上訴人指揮監督之下而繼續於工作場所提供勞務，故被上訴人自應給付該每日2小時之加班費。
4.至於加班費金額之計算標準，如前述函文所載，上訴人屬於「按月計酬」之工作者，應依其每月約定薪資推計「平日每小時工資額」或「平日每日工資」，依勞基第24條或第39條計給延時工資或假日出勤工資。從而，依兩造約定月薪計算之時薪如下：⑴101年7月13日至12月31日部分，月薪20,000元，時薪83.25元（計算式：20000/( 30日×8時)﹦83.25元）。⑵102年1月至4月部分，月薪19,000元，時薪79元（計算式：19000/( 30日×8時)﹦79元）。⑶102年5月至9月部分，月薪21,000元，時薪87.5元（計算式：21000/( 30日×8時)﹦87.5元）。⑷104年1月至3月部分，月薪20,000元，時薪83.25元（計算式：20000/(30日×8時)﹦83.25元）。
5.就101年7月13日至12月31日部分：上訴人每月薪資20,000元，時薪83.25元，業如前述。7月至12月扣除休假日及國定假日上班共計111日，為兩造所不爭執，則依每日上班12小時，每日延長工作時間計2小時計算，被上訴人應給付加班費24,580元（計算式：
83.25×2×111×1.33﹦24,580）。
6.就102年1月至4月部分：上訴人月薪19,000元，時薪79元，業如前述。上訴人對於被上訴人主張各該月班表，為上4天8小時班，上2天12小時班，再休假1日，每二週上班12日，總計上班時數為112小時等情並不爭執，足見該工作時數顯未超過雙方約定時數（即120小時，以每日工作10小時計算），故上訴人請求此段期間每二週加班費3,620元、1至4月共計16週，故加班費共計為28,960元云云，即無依據。
7.就102年5月至9月部分：上訴人月薪21,000元，時薪87.5元，業如前述。此段期間扣除休假日及國定假日等應休假日，共上班85日，為兩造所不爭執。則依每日工作12小時，每日延長工作時間2小時計算，被上訴人應給付該兩小時部分加班費計19,784元（計算式：87.5×2×85×1.33﹦19,784）
8.104年1月至3月部分：上訴人月薪20,000元，時薪83.25元，業如前述。此段期間扣除休假日及國定假日上班共計40日，為兩造所不爭執，則依每日上班12小時，每日延長工作時間2小時計算，被上訴人應給付加班費8,858元（計算式：83.25×2×40×1.33﹦8,858）。
9.綜上，上訴人於任職期間共得請求加班費53,222元（24580 +19784+8858=53222）㈥就上訴人請求特別休假未休部分
1.依系爭契約書第9條約定：「服務滿一年以上有特休假，假期依『員工工作規則』所訂，惟乙方同意甲方於年初依班狀況一次或逐月排出，排訂於輪值表中，並同意由主管因臨時狀況調整及補休之，如年內未休完之特休假，若屬個人原因未休，一律不補償，如屬案場因素未休，其未休假工資，甲乙雙方合意併同年終時一次發給」。
2.再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
3.本件中，上訴人自102年7月份起滿一年，應有7天特休假，惟上訴人於102年9月即自行離職，且上訴人並未舉證被上訴人有不許其行使特別休假權利之情事，依照前述實務見解，上訴人既無法舉證是因可歸責被上訴人之事由所致，其請求被上訴人給付特別休假未休之工資，即無法准許。
㈦上訴人請求國定例假日加倍工資給付34001元部分：
1.上訴人主張101年7月至12月有101年9月30日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日等五日；102年1月至4月有102年1月1日、1月2日、2月9日、2月10日、2月11日、2月12日、2月28日、3月29日、4月3日、4月4日共計10日；102年5月至9月有102年5月1日、6月12日，2日；104年1月至3月有2月18日、2月19日、2月28日共計3日，總計休假日20日未休，被上訴人應給付上訴人休假日未休之加班費34,001元未付云云。
2.惟查，系爭契約書第五條約定：「每7日至少應有1日休息做為休假，經由彈性約定，得於二週內安排二日休息，作為例假，每月至少4日，乙方同意甲方以排班方式將例假日、勞基法中應放之國定假日及特別休假排訂於輪值表中。若因公務需要，乙方同意於輪值表排定之例假日以外的其他規定放假日出勤。乙方於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給，惟不宜年度休假全部改採工作加發工資。」
3.依前開約定可知，上訴人同意被上訴人以排班方式將例假日、勞基法中應放之國定假日及特別休假排訂於輪值表中。而所謂輪班者，必須在假日上班，其放假日則可能在其他非輪班日，此係輪班制工作之性質使然，輪班者自不得以其假日上班而主張加倍發給假日工作之薪資，卻忽略其於通常上班期日放假之事實。而上訴人提出之輪值表中每週均有2日之不排班休假期間（102年1-4月每週為1日），是被上訴人業將國定假日排訂於輪值表中讓上訴人不定時休假。故被上訴人依輪值表於國定假日值班，自非屬勞基法第39條所定之「假日加班」，上訴人自無庸加倍給付工資。此外，上訴人亦未能提出證據證明其有應休假期日而未休假之事實存在，故上訴人請求國定假日加倍工資給付34,001元部分，即屬無據。
㈧就上訴人請求於休假日加班6,510元部分：
上訴人主張先後於102年3月25日加班8小時、102年5月24日加班12小時102年7月5日加班8小時、102年8月4日加班12小時元共計加班費為6,510元，業經原審判決全額准許，且未經被上訴人提起上訴，此部分已經判決確定。
㈨上訴人請求資遣費1,833元部分：
1.就雇主調職命令權行使之限制，內政部曾於74年9月5日以
（74）台內勞字第328433號函就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需，(2)不得違反勞動契約，(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」。
另外，104年12月16日公布施行之勞基法第10-1條亦明定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益」，此亦可以之為法理而適用於修法前之案件。
2.查本件被上訴人辯稱因「馥邑京華」社區保全員無故曠職，遂與上訴人協議代班至找到適任人選為止，業據其提出上訴人應徵資料卡為證（原審卷第42頁，資料卡右側註記「104、1、14加保(代班)身心障礙」等文字），俟104年3月20日被上訴人找到適任人選後，擬將上訴人調職至「民意丙社區」任職保全員，由此過程可知，此項調職為被上訴人基於企業經營上所必須，不具有不當動機及目的。
3.再者，依據上訴人104/1/13親簽之「服務同意書」第3條約定：「本人同意基於業務需要，得依公司規章與工作原則之規定，長期、短期或臨時調動本人職務、工作場所…本人不得藉故推諉」（原審卷第56頁）。另外，被上訴人公司之「工作規則」第3條第22款亦規定：「因工作上之需要調動職務或臨時派遣工作，不得無故拒絕」（原審卷第64頁）。因此，上訴人與被上訴人所簽定之勞動契約，既有事先約定調動之規定，並經上訴人簽名確認，則被上訴人將上訴人工作地點從「馥邑京華」社區，調動至「民意丙社區」，即合於勞動契約之約定。
3.上訴人雖主張被上訴人此項調動，造成薪資降低且離家過遠，顯然就工資及其他勞動條件作不利益之變更云云。惟查，依上訴人簽署之系爭契約書第8條規定：「應徵時所議定之薪資、工作場所及工作時數均為依現況議定，若基於需要乙方同意隨調動之工作場所，就前述薪資及工作時數做上下幅度的調整，但甲方不得違反勞動基準法及本約第四條規定。」、「服務同意書」第5條也規定：「本人同意目前以應徵時告知時薪或月薪計算，惟服務案場會因任務不同有所調動，案場之服務期限及所付金額是依業主約定為準，故各案場薪資及服勤時數均有不同，本人同意異動時以新案場工作時間及薪資計算...。」因此，上訴人調職後之薪資雖然從每月2萬元（馥邑京華社區）調整為每月19,273元（民意丙社區為19,273元），但薪資差額不大，且此項薪資變動為上訴人簽約時所明知並同意，即符合契約之約定。再者，上訴人調動後，雖然案場不同，但工作性質完全相同，仍從事駐衛保全，且為其體力、能力所能負荷。另外，上訴人住花蓮市○○路○○○巷○○號，新調「民意丙社區」案場，設花蓮市○○○街○○號，均在花蓮市區，經以Google網路地圖模擬上訴人住處至新調案場「民意丙社區」路程距離，經計算距離總長5.3公里（原審卷第67頁），調動地點並無過遠之情形。而且，民意丙社區崗哨裡有電視、冰箱、熱水壺一應俱全，外出購食出門左轉，往東興三街方向即有「國防部福利站（美崙站）」可資購物，有被上訴人提出之現場照片及地圖可證（本院卷第199-205頁），生活機能非上訴人所述之不便利、路途遙遠、勞動條件上重大不利益變更之情事，即符合前述勞基法第10-1條調動五原則之相關規定。
4.又依兩造不爭執之104年3月19日被上訴人公司副理劉梅蘭與上訴人之通話錄音光碟及譯文內容可知（本院卷第70-72頁），當日劉副理表示：「就是....昨天有一位同仁有過去實習，他的狀況管委會這邊是說ok，他們是想說是不是你的部份就到今天這樣子，今天晚班就由他開始接哨這樣子」，上訴人回答：「好哇，你們要怎樣做就怎樣做，你說管委會既然這樣講的話，我就沒有意見」，接著劉副理表示：「那公司在美崙有一個職缺，我不知道你有沒有興趣啊？」上訴人回答：「美崙那邊太遠了啦！」，劉副理續稱：「也還好，它只有80幾戶而已耶」，上訴人回答：「美崙那邊太遠了！」，劉副理再稱：「是哦？你沒有考慮哦？」，上訴人回答：「對。」劉副理最後表示：「好吧，那可能要麻煩你到公司寫一下離職單的部份這樣子，方便明天過來嗎？因為我這幾天就跟小組那邊講．請他先安排同仁明天晚班先接你的哨，如果說其他工作在這附近然後代班或什麼的，你方便嗎？」，上訴人則回答：「可能…不知道耶…」。翌日即104年3月20日，上訴人到被上訴人公司填寫離職單，劉梅蘭副理也親自致贈威士忌一瓶，表達感謝，並為上訴人所承認（本院卷第110頁）。由上述過程可知，被上訴人是因為上訴人代班結束而欲將上訴人調職，經上訴人以距離太遠拒絕後，才請上訴人於翌日到公司填寫離職單，以等待附近之其他工作機會，上訴人也配合辦理，足見被上訴人並未主動要求上訴人離職，亦無資遣上訴人之意思表示，故上訴人主張係遭被上訴人開除免職云云，即無依據。而在此種「無合適之案場」情形下，參照上訴人104年1月13日親簽之「服務同意書」第9條約定「本人經公司幹部說明，瞭解公司為服務業，所服務之案場均係簽約委託制....另服務之案場未能續約時，願暫時離職等候，並在外另覓臨時性工作，俟公司新進案場獲通知後再重新簽約上班」（原審卷第56頁），應可比照上述「無案場」之規定，即應解釋為上訴人同意暫時離職等候。換言之，本件應認定屬於兩造合意終止勞動契約之情形。
5.末查，雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，此由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。故勞工依據勞基法第17條規定請求資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或勞資合意終止契約者，則不符規定。本件既經認定屬於兩造合意終止勞動契約之情形，上訴人自無從請求被上訴人給付資遣費。
㈩上訴人請求制服費用部分：
1.上訴人主張於101年7月任職時，被上訴人即於當月扣除制服、肩章等費用，又於同年11月扣發冬季制服費，另於
104 年上訴人回任時，扣發夾克費用，計有制服夾克2件860元、長袖襯衫1件450元、短袖襯衫2件800元、褲子1件400元、帽子1頂100元，共2,610元。依勞工委員會（即改制前勞動部）函釋意旨及勞動基準法第22條第2項工資應全額直接給付勞工之規定，故請求被上訴人給付前開預扣工資2,610元。
2.惟查，依上訴人所簽署之「保全員應徵須知暨有關規定」第7條之㈠及101年7月12日、104年1月13日前後二次親簽「公司福利及相關規定」第7條制服配件㈡規定：「所領定式服裝及裝備之款項先由公司墊付，凡當月20日以前到職者，下個月初發薪時一次扣還，20日以後到職者，於下下個月發薪時一次扣還，中途離職者一次扣還，如薪資不足以抵扣時，由當事人及其連帶保證人償還」（原審卷第71-75頁）。另外，被上訴人於原審也陳稱：「制服所有權是員工的，不用歸還」等語（原審卷第95頁）。因此，上訴人前後計二次到公司任職，且每次均簽署相關規定，對公司制度相當清楚，並已取得制服之所有權，自應依勞動契約內容履行。
3.再者，勞基法第22條第2項、第26條分別規定「工資應全額給付勞工，但法令另有定規或勞雇雙方另有約定者，不在此限」、「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」。本件被上訴人既非預扣上訴人工資作為違約金或賠償費用，即無違法可言。而被上訴人既然是依照勞動契約內容行使權利，亦符合第22條第2項之規定。至於前行政院勞工委員會89年10月16日臺(89)勞資二字第0043550 號函釋「若制服係雇主為事業經營之目的，強制勞工於提供勞務之場所或提供勞務之當時所為必要之行為，其費用應為勞務成本或職工服務之一部分，要求勞工負擔或分擔成本，顯不妥當。」惟此函示性質上僅屬於行政命令，並非法律，即無拘束當事人之效力，在本件兩造已經將制服費明白約定於勞動契約之情形下，自應依約履行，上開解釋即無適用之餘地。故本件上訴人請求被上訴人返還制服費用云云，並無足採，不能准許。
綜上，上訴人得依勞動契約請求被上訴人給付每日逾時2小
時之加班費53,222元、休假日加班費6,510元，合計共59,732元，以及自起訴狀繕本送達翌日104年7月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。惟被上訴人已依原審判決於105年5月12日給付49,470元及自104年7月7日起至105年5月15日止，按年息5%計算之利息2,135元，合計51,605元，此有匯款單可稽（本院卷第92頁），故經抵銷後，被上訴人即應再給付10,262元及自104年7月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。至於被上訴人前於104年10月21日給付上訴人任職期間薪資差額25,951元部分，並非上訴人提起本件訴訟請求給付項目之範圍，且是被上訴人主動計算差額後發給，被上訴人自無從予以抵銷本件上訴人之請求，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人本於勞動契約，請求被上訴人除前述已給付金額外，再給付10,262元及自104年7月7日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾上開金額所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許金額之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。至於上開應予駁回之部分，原審判命上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事勞工法庭 審判長法 官 黃若美
法 官 吳幸娥法 官 劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 蔡忠衛