臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第9號上 訴 人 廣源公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 胡文婉訴訟代理人 雷達三
林宏迪被上訴人 蕭玉里訴訟代理人 沈國玠上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年12月21日本院104 年度板勞簡字第31號第一審判決提起一部上訴，本院於民國105 年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣伍萬零柒佰伍拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國101 年11月26日起至102 年12月31日止受僱於上訴人，並派遣至新北市○○區○○路2段環遊市西華館社區（下稱西華社區）擔任清潔員工作，試用期3 個月，約定薪資每月為21,000元，試用期滿薪資增加至22,000元，被上訴人任職於上訴人近14個月，上訴人均未替被上訴人加保勞工保險及全民健康保險，亦未提撥勞退準備金，且未給予休假、特別休假，致使被上訴人受有勞保老年給付差額損失65,700元、國民年金5,376 元損失、全民建康保險費5,964 元、未提撥之退休金損失18,396元、休假未休之工資23,800元、特別休假未休之工資4,900 元，共計124,136 元。爰依兩造勞動契約之法律關係提起本件訴訟。併於原審聲明：上訴人應給付被上訴人124,136 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：本件被上訴人已簽署「無法加入勞工保險暨健康保險就業切結書」（下稱系爭切結書），上訴人自無為其投保之義務；且兩造間勞動契約一年一聘，自無特休假。並於提起上訴時補稱：被上訴人在自由意志下表明並簽立系爭切結書，倘被上訴人權益受損，其為何在上訴人處服務1 年有餘，期間皆未提出異議或行訴訟之事，非得到離職後再反咬上訴人。若無法駁回被上訴人之請求，恐開惡例。另就特別休假未休工資4,900 元部分，於被上訴人到職時，上訴人即行告知義務，清楚告知被上訴人，清潔員依合約是一年一約，就算進入第2 年勞雇雙方也要重新簽約，並無沿用情事，若被上訴人爭執，依民事訴訟法第277 條規定，被上訴人應負舉證責任等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人105,162 元，及自104 年3月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，並依職權為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分關於給付勞保老年給付差額損失48,126元、特別休假未休工資4,900 元聲明不服，提起一部上訴，併為上訴聲明：
㈠原判決命上訴人給付被上訴人逾52,136元及自104 年3 月
4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。（上訴人就原審判決之其餘敗訴部分，即判命上訴人應給付被上訴人國民年金損失5,376 元、全民建康保險費5,964 元、未提撥之退休金損失18,396元；休假未休之工資22,240元，合計52,136元，未據上訴；被上訴人對於原審判決其敗訴部分（即駁回勞保老年給付差額損失17,574元、休假未休工資1,400 元部分），未據上訴，是上開部分已告確定，併予敘明。）
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於101 年11月26日起至102 年12月31日止受僱於上
訴人，並派遣至西華社區擔任清潔員工作，試用期3 個月，約定薪資每月為21,000元，試用期滿薪資增加至22,000元，日薪為700 元，上訴人於被上訴人受僱期間未替被上訴人加保勞工保險及全民健康保險（見原審卷第61頁、第82頁）。
㈡被上訴人於102 年1 月9 日簽署「無法加入勞工保險暨健康保險就業切結書」（見原審卷第31頁背面）。
㈢被上訴人於102 年3 月份因請假6 日遭上訴人扣薪6 日，並無特別休假（見原審卷第82頁）。
㈣被上訴人已於103 年10月15日申請勞工保險老年給付，按其
老年一次給付年資9 年又260 日，核定給付金額為169,553元，勞動部勞工保險局已於103 年11月10日撥付（見原審卷第39頁、第61頁背面）。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人主張被上訴人已簽署系爭切結書自願放棄投保，其毋
須負勞工保險條例第72條第1 項之賠償責任，有無理由？⒈按年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬
團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工；各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊，勞工保險條例第6 條第1 項第2 款、第10條第1 項分別定有明文。又按，投保單位不依勞保條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依該條例規定之給付標準賠償之，此為勞工保險條例第72條第1 項所明定。查上訴人之員工逾5 人，業據上訴人陳明在卷，且上訴人為00年00月生，受僱上訴人期間尚未滿65歲，有上訴人提出之被上訴人個人履歷資料卡在卷可稽（見原審卷第17頁）。依勞工保險條例第6 條、第10條第1 項之規定，勞工保險係屬強制險，被上訴人固於
102 年1 月9 日簽署系爭切結書，表明自願放棄上訴人為其投保勞健保，然上訴人依勞工保險條例第6 條、第10條第1項之規定，仍有為被上訴人投保勞工保險之義務，否則即違背強制規定，有悖於勞工保險條例為保障勞工之立法目的，如此解釋，方能避免雇主挾其經濟上之優勢，變相脅迫勞工放棄加入勞保之權利。從而，縱上訴人係依被上訴人之要求始未為其投保勞保，但雇主應為員工投保勞保之規定既為強制規定，縱上訴人已簽署系爭切結書，惟依民法第71條之規定，此種該約定亦屬無效，上訴人仍須依勞工保險條例第72條第1 項之規定，負賠償之責。故上訴人辯稱被上訴人已簽署系爭切結書自願放棄投保，其毋須負勞工保險條例第72條第1 項之賠償責任，難認有據。
⒉復按，依97年8 月13日修正公布之勞工保險條例第58條第2
項第1 款規定，勞工得選擇一次請領老年給付者，係以其參加保險之年資合計滿1 年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者為要件。且按勞工保險為強制保險，雇主如未為勞工辦理勞工保險，致勞工於退休時未能領取老年給付或有不足者，自屬侵害勞工之權利，應負損害賠償責任。而依第58條第1 項第2 款請領老年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年發給2 個月，最高以45個月為限。又依第58條第
2 項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；第19條第2 項保險給付標準之計算，於保險年資未滿一年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日者，以1 個月計算。本條例第19條第3 項所稱平均月投保薪資，依本條例第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付：按被保險人退保之當月起最近36個月之月投保薪資合計額除以36計算。本條例第19條第4 項所定保險年資未滿一年，依其實際加保月數按比例計算，以計算至小數第二位為止，小數第二位以下四捨五入。勞工保險條例第59條第1 項、第19條第3 項第1 款但書、第19條第4 項、勞工保險條例施行細則第44條、97年12月25日修正之勞工保險條例施行細則第45條（現行條文係104 年2 月2 日修正公布，惟被上訴人係103 年10月15日申請老年給付）亦有明文。經查，上訴人未依法為被上訴人投保勞工保險之期間，係自101年11月26日起至102 年12月31日止（共1 年35日），再加計被上訴人原保險年資共9 年260 日（參原審卷第39頁），是被上訴人到職後之未投保年資與已投保年資合計為10年295日，依勞工保險條例第19條第4 項、修正前勞工保險條例施行細則第45條規定，其投保年資合計應為10年10月即10.83年。倘上訴人於被上訴人任職之際即依法為其辦理加保，則被上訴人於103 年10月13日退職後，依上開勞工保險條例第59條規定得請領10.83 月之老年給付。又查，被上訴人於10
3 年10月13日退保，依勞動部勞工保險局核定其退保當月起前3 年之平均月投保薪資為17,390元【參見原審卷第45頁；依原審卷第40頁勞工保險被保險人投保資料表核算，其計算式為：（19,273×4 ＋19,200×6 ＋15,840×1 ＋20,100×
4 ＋16,500×5 ＋16,500×3 ＋15,000×6 ＋16,500×7)÷36＝17,390，小數點以下四捨五入】。上訴人未為被上訴人加保期間自101 年11月26日起至102 年12月31日止，試用期
3 個月，約定薪資2 萬1,000 元，對應勞工保險投保薪資分級表之投保薪資為2 萬1,000 元（即101 年11月26日至102年2 月28日）；適用期滿薪資2 萬2,000 元，對應勞工保險投保薪資分級表之投保薪資2 萬2,800 元（即102 年3 月1日至102 年12月31日）。是以，納入被上訴人上開到職後未投保年資之月投保薪資重新計算，被上訴人自103 年10月13日退保當月起前3 年之平均月投保薪資應為19,890元【計算式：19,273×4 ＋19,200×6 ＋22,800×10＋21,000×4 ＋15,840×1 ＋20,100×4 ＋16,500×5 ＋16,500×2 ) ÷36＝19,890，小數點以下四捨五入）。故以被上訴人投保年資
10.83 年、退職當月起前3 年平均月投保薪資19,890元計算，被上訴人原得受領之一次勞保老年給付金額應為215,409元（計算式：10.83 ×19,890＝215,409 ，小數點以下四捨五入），惟僅經勞工保險局核付169,553 元，其短少受領之老年給付金額為45,856元（計算式：215,409 －169,553 ＝45,856），被上訴人自得依勞工保險條例第72條第1 項後段規定，請求上訴人賠償上開金額，逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
㈡上訴人主張兩造間勞動契約乃一年一約，被上訴人並無特別
休假，其毋須給付特別休假未休工資，有無理由？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第9 條第1 項定有明文。而兩造勞動契約，究竟是否為臨時性、短期性、季節性及特定性工作之非繼續性工作，即究係定期契約，抑或不定期契約，仍應以勞動契約實質工作之內容性質為定，而非以兩造所簽立之契約上所載為定期、非定期為準。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止，勞動基準法第38條亦有有明文。查上訴人固主張兩造間勞動契約乃一年一約，就算進入第2 年勞雇雙方也要重新簽約，並無沿用情事云云。然兩造既不爭執被上訴人受僱於被上訴人並派遣至西華社區擔任清潔員工作，參以被上訴人乃為公寓大廈管理維護公司，應認上訴人係從事被上訴人主要經濟活動所生之工作，核屬繼續性工作，縱認兩造間之勞動契約確屬一年一約，亦無礙具有不定期契約之性質，此觀諸上訴人所提出兩造間所簽訂之勞動契約，契約名稱雖名為「員工定期性勞動契約書」，惟關於契約起始期間之記載為空白，並未填載任何日期（參見原審卷第21-22 頁），亦足認定。是以，被上訴人自101年11月26日受僱於上訴人，迄至102 年11月26日既仍在職，自屬在同一雇主繼續工作滿1 年以上之期間，依前揭規定，被上訴人依法自有7 日特別休假。
⒉次按「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別
休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋意旨參照）。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結或終止契約時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。查上訴人於訴訟中尚且主張被上訴人並無特別休假云云，自無從期待兩造依勞動基準法施行細則第24條第2 款協商排定特別休假日期，致被上訴人無法排定特別休假，核屬可歸責於上訴人之事由所致，是被上訴人依同條第3 款規定，請求上訴人應給付被上訴人以日平均工資700 元計算之7 日特別休假未休工資，合計4,900 元，自屬有理。從而，上訴人辯稱兩造間勞動契約乃一年一約，被上訴人並無特別休假，其毋須給付特別休假未休工資，誠屬無理，不足為採。
六、綜上所述，被上訴人依據勞工保險條例第72條第1 項、勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，請求上訴人給付50,756元（即勞工保險老年給付差額損失45,856元＋特休未休工資4,900 ＝50,756元；又原判決另判命上訴人給付52,136元本息部分，已告確定），及自起訴狀繕本送達翌日即104 年3月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 張誌洋法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 林翠茹