臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞訴字第155號原 告 陳成全訴訟代理人 詹豐吉律師被 告 泰創工程股份有限公司法定代理人 陳萬富訴訟代理人 張家豪律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零四年十二月一日起至原告復職日止，按月給付原告新台幣肆萬貳仟伍佰元，及自各次月起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零四年十二月起至原告復職日止，按月提繳新台幣貳仟陸佰參拾肆元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項已到期部分，原告如按月以新台幣肆佰貳拾伍元預供擔保，得假執行。但被告如按月以新台幣肆萬貳仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項已到期部分，原告如按月以新台幣貳拾陸元預供擔保，得假執行。但被告如按月以新台幣貳仟陸佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國 (下同)103 年12月3日起任職於被告公司，原職
務為二職等工程師，後於104年7月1日起因工作表現良好擢升至三職等工程師，每月薪資新臺幣 (下同)42,500 元，此有原告薪資條可稽。惟被告公司於104年11月20日表示申請人工作有不勝任狀況，並預告將於104年11月30日依勞動基準法第11條第5款終止雙方勞動契約，雖原告當時即向被告公司表示不認同終止契約之決定，並認為原告並無工作不勝任之狀況，惟被告公司仍堅持終止契約，原告至104年11月30日即無法繼續工作。被告公司於104年12月11日來函及於調解期間均表示原告恣意不服從該公司主管工作之指揮監督權限，因而依勞基法第11條第5款終止契約。惟原告並無被告公司所指述事由存在，況被告公司在終止契約前從未告誡原告，並給予原告改正或修正行為之機會，其終止契約是否符合解僱最後手段原則，已有疑問，據此，被告公司上開終止契約並不合法，應屬無效，兩造間勞動契約關係自屬存續。
㈡被告公司前終止兩造間僱傭關係，並非合法，自不生終止契
約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，並表明拒絕原告繼續服勞務，原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於解僱時表示不認同被告公司終止契約之決定，要求維持兩造間勞動契約關係，並於104年12月1日去函及104年11月23日勞動局申請調解表明解僱不合法，並於申請勞資爭議調解主張恢復僱傭關係，亦有存證信函、勞資爭議調解記錄可稽，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，即應負受領遲延之責，依民法第487條前段、第234條及第235條規定，應認被告公司已造成原告損害，並已經受領勞務遲延，以原告每月薪資為42,500元，被告公司自應回復原告職務前繼續依約定給付工資。
㈢被告公司於原告離職前雖以38,200元作為勞退月提撥薪資，
惟查，原告實際所領薪資為42,500元，依「勞工退休金月提繳工資分級表」自應以43,900元作為月提撥薪資，是被告公司仍依法按月提撥2,634元至原告勞退金專戶，自不因被告公司無故終止契約而使原告受有損害，是被告公司應繼續提撥法定金額至原告專戶。故依照勞退條例第6條第1項、第14條規定，原告得請求被告將應提繳而未提繳之金額，匯入原告個人勞退金專戶。
㈣聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在。2.被告應自104
年12月1日起至原告復職之日止，按月給付原告42,500元，及各自次月起至清償日止按年息百分之五計算之利息。3.被告自104年12月起至復職之日止，按月提繳2,634元至原告之勞工準備金個人專戶。4.第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告為工程公司，接下業主交辦之工作內容後，需於最短期
間內，盡速於約定時間完成業主要求之工作內容，否則將有相關違約金之處罰，因此團隊之分工、工作於指派時間內完成，對於被告公司十分重要。此觀原告於103年12月3日起任職於被告公司，被告公司特別要求原告同意並簽署服務保證書，該保證書中記載：保證願恪遵「服從公司任何調遣與指示」、「若未能配合公司作業要求時，願接受公司之遷調或解僱」、「為配合公司業務需要，自願於正常工作時間之外延長工作時數，工資依公司規定計算」等語，不難知之，亦為原告所同意。
㈡於104/6月底，主管古凱仁於會議紀錄中所分派之工作內容
及約定應完成之時間，原告卻開始於同年7月間不依照會議分派結論遵循，如104/6/24會議記錄，該會議編號1、2、3、4工作項目分配由原告於同年6/27完成，但至同年7/1開會檢討時，發現原告未完成工作，主管古凱仁即口頭勸說後將工作完成時間再往後延，而原先應分配給原告之新工作，只好部分分由其他同仁負擔。未料7/8、7/24再次開會時，發現原告皆未改善，其工作內容仍舊沒有在時間內完成。除造成古凱仁無法再分配新任務，且導致原工作完成時間又延後。此情形經一再勸導，原告皆態度消極不作改善，並時常回覆要交女友、要照顧父親、事情太多、人手不足來推託，造成指派任務困難，也增加其他同仁工作，時間更是延續數個月之久。
㈢104年11月19日上午，主管古凱仁又再度詢問原告上週交辦
的事項完成進度如何，被告輕描淡寫答覆：沒有做。古凱仁又詢問：都一個禮拜了，甚麼時候可以完成?被告回稱：事情太多了沒有時間做。古凱仁稱：大家的事情都很多，做不完要找時間做呀。原告回稱：事情太多了，沒辦法做。古凱仁稱：你沒時間，乾脆不要做好了。原告稱：那你的意思是要我不要做囉，那錢拿來。古凱仁稱：那就成全你。原告又稱：那要做哪些？那要叫人幫忙呦，我不會。古凱仁遂稱：那你乾脆不要做算了等語。對於主管數個月一再促其改善，其竟仍態度輕浮傲慢並語帶威脅。在明知多項工作皆未完成，竟公然向主管回稱要做哪些工作，更稱其不會被指派之工作內容，要求別人幫忙才願意作。在場與聞的同事羅國卿先生因受不了原告態度，故將當天情況於下午以電子郵件傳送給被告公司前主管林瑞彬，林瑞彬遂將此情形回報被告管理部門。被告管理部門在了解原告數個月以來之工作情形下，雖苦於工程追趕進度，有人力需求，但考量原告客觀上不僅數個月工作皆未完成，主觀上更是沒有改善意願，故認定其無法勝任被告所指派之工作，而予以資遣。
㈣原告雖稱其表現十分良好，因此於104年7月被擢升為三職等
工程師云云。然查，104年6、7月間，被告公司考量北藝工程流動率較高，不利工程施作穩定，為了避免人事流動過鉅，故曾做過薪資調整，其中於104年7月即曾在未詢問工地主管北藝人員工作表現之情況下，考量原告擁有相關水管配管技術證照等情，逕行將其本薪調整為39,500元，與原告表現良好並無關係。況且，該擢升為7月1日開始，但原告之行為則是發生在7月中並持續至11月，故該7月1日調整為三職等工程師一事，並無法證明原告於7月中以後之工作態度。
㈤原告另稱被告之資遣行為並未符合最後手段性原則云云。惟
原告於104年6月以來，明知被告公司需於特定時間協調下包完成業主指示工作，但竟長達數個月期間，一再拖延被指派之工作，屢次勸導皆未見改善，足見客觀上其無能力完成各該指派之工作。且原告長達數個月時間工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上也呈現出無法完成其工作，故原告認定其無法勝任工作，並非毫無依憑。且，原告並非僅是初次如此，數個月以來皆是如此態度。經主管勸說，也未見改善，於104年11月19日，更稱事情太多，沒時間做，經主管表示希望可以找時間完成後，竟仍消極回稱事情太多沒辦法做，甚至表示需要有人幫忙，否則原告不會作等語，足見原告主觀上也不欲改善，且是故意放任工作遲誤，此對於未依約完成工作即有高額違約金風險且注重團隊分工之工程公司而言，原告之行為已無法達成被告基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的。更遑論，在長達數個月經主管一再勸說並請原告改善後之結果，竟得到原告變本加厲地在其他員工與主管面前稱因沒有時間，工作不會完成等語，也見主觀上原告沒有改善意願，實無法期待被告再給原告數個月之期間供其改善工作內容及態度，既然原告於主觀上或客觀上，已無忠誠履行勞務給付義務之意，其工作態度、團隊精神、溝通能力等方面都顯然消極，被告依勞動基準法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任之規定，終止兩造間之勞動契約，於法並無不合。而前開紛爭發生後，原告更於105年12月1日、12月2日傳訊息給主管稱「存證信函已寄出」、「今天又再跑士林地院遞送聲請狀」、「慢慢搞」、「難得的實戰經驗」、「無端肇事招惹人者必得其咎」等語，原告不僅不願謙卑檢討自己之行為與態度，更以訴訟作為其實戰經驗之途徑，並稱被告公司將其資遣是無端招惹原告，原告之行為種種，確實反映於其前開工作態度中。本件被告終止契約於法有據，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在、並按月給付薪資及提撥2,634元之退休金，即於法無據。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於103年12月3日起任職於被告公司之台北工程部工程師
，原聘任職務為二等工程師，本薪為38，000元，另有專案津貼3,000元，後於104年7月1日起調升為三職等工程師，本薪為39,500元，另有專案津貼3000元。
㈡被告公司於104年11月20日預告終止契約，並於104年11月30日依勞動基準法第11條第5款終止雙方勞動契。
㈢原告於104年12月1日寄發存證信函表明被告公司終止契約無
效，並請求回復原職，並於104年11月23日向台北市政府勞動局申請勞資爭議調解請求回復僱傭關係，經調解不成立。
四、本件爭執點：㈠兩造間之僱傭關係是否存在？（被告公司解雇是否合法）㈡原告請求被告應自104年12月1日起，至原告復職之日止，按
月給付原告薪資及遲延利息，有無理由？㈢原告請求被告自104年12月起至復職之日止，按月提繳2,634
元至原告之勞工準備金個人專戶，有無理由？以下分別說明
五、就兩造間之僱傭關係而言：㈠按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院98年台上字第1088號民事判決參照）。
㈡上述所謂「使用勞基法所賦予保護之各種手段」，依照目前
司法實務見解可如，若雇主得以申誡、記過、扣薪、調職等較輕微之處分為之，即不得逕以最嚴重之解雇處理。且雇主應給予勞工「實質之協助」(如職業教育、測驗、輔導等)，並給予充分時間評估協助後之成效。如仍無法勝任原有工作，於解雇前應徵詢勞工之意願，依其能力安排其他職務，並考核勞工調職後之工作表現而為決定。
㈢本件中，被告主張原告於104年6月以來，長達數個月期間，
主觀上工作態度消極、怠惰、敷衍，一再拖延被指派之工作，屢次勸導皆未見改善，也導致客觀上其無能力完成各該指派之工作；於104年11月19日，原告更變本加厲地在其他員工與主管面前稱事情太多，沒時間做，經主管表示希望可以找時間完成後，竟回稱事情太多沒辦法做，甚至表示需要有人幫忙，否則原告不會作等語，足見原告主觀上也不欲改善，且是故意放任工作遲誤，故原告認定其無法勝任工作，遂予以合法解雇等情。惟查，
1.被告公司主張原告不能勝任工作情況，所舉之「會議紀錄」（見台灣士林地方法院卷第74-96頁，下稱士院卷），其內容固有記載工作項目及時間者，但仍有許多項目並未見具體記載完工時間者，此部分即無法認定原告有所指「拖延工作」之情形，再參以證人即被告公司主管古凱仁證稱「（除了上述之外，有何其他有記載完成時間，而未完成的項目？）其他的未完成事項，我並沒有記載應該完成的時間，因為工地的事務很多」一語（本院卷第24頁），故在無記載應完成時間之項目者，即無法認定原告有故意放任工作遲誤、無法勝任工作之事由存在。
2.上述會議紀錄中有列出被告所稱原告應予完成時間者，列舉如下：
⑴104年6月24日只記載「中央監控圖控初版6/27追蹤久騰」一項。
⑵104年7月1日記載「中央監控圖控初版7/1追蹤久騰」
、「久騰及監控點廠商整合會議確認時間7/2向陽、通力7/7泰創廠商」、「CCTV閉路電視監視系統設備設置釋疑7/3」、「門禁系部架構圖（整棟）追蹤久騰7/3」四項。
⑶104年7月8日記載「中央監控圖控初版7/10追蹤久騰」
、「監控點廠商整合會議確認時間7/2向陽、通力補會議紀錄7/14泰創廠商」、「門禁系部架構圖（整棟）追蹤久騰7/9」、「16581-M-010現場二線式遙控開關組合型錄7/9樣品板7/10」、「二線式與MRS分區架構圖7/9」、「16150-M-154開關、插座型錄進板送審7/14」六項。至於「CCTV閉路電視監視系統設備設置釋疑7/3」一項應已完成而未再記載。
⑷104年7月24日記載「16581-M-010現場二線式遙控開關
組合型錄7/27」、「二線式與MRS分區架構圖7/28」、「16150-M-154開關、插座型錄進板送審7/29」三項；至於前所列舉「中央監控圖控初版7/10追蹤久騰」
、「監控點廠商整合會議確認時間7/2向陽、通力補會議紀錄7/14泰創廠商」、「門禁系部架構圖（整棟）追蹤久騰7/9」、「16581-M-010現場二線式遙控開遙控開關樣品板7/10」等項，應已完成而未再記載。
⑸104年8月7日記載「16150-M-154開關、插座型錄進板送
審8/14」一項；另有二項需與證人羅國卿共同完成。至於前所列舉「二線式與MRS分區架構圖7/28」、「16150-M-154開關、插座型錄進板送審7/29」二項，應已完成而未再記載。
⑹104年8月14日記載「16150-M-154開關、插座型錄進板
送審8/18」、「久騰機電圖控初版提供8/21」、「久騰監控點資料彙整8/18」三項；需與證人羅國卿共同完成的二項，應已完成而未再記載。
⑺104年8月21日記載「16150-M-154開關、插座型錄進板
送審8/18（24）」、「久騰機電圖控初版提供8/21AM9.00已簡報」、「久騰監控點資料彙整8/18（26）」、「二線控面板另一家廠商樣品板送審C廠牌聯絡仲達8/26提送」四項。
⑻104年9月2日記載「久騰中央監控全系統圖控簡報9/18
」、「明杰監控點討論9/4」、「門禁管制系統樣品板9/10進版」、「停管悠遊卡系統型錄送審9/3」、「01820-P-032弱電設備試車運轉計9/30」、「01820-P-039弱電設備操作手冊與維護、教育訓練、保固、宜交接管計9/30」，前述104年8月21日所列舉四項應已完成而未再記載。
⑼104年9月24日記載「久騰中央監控全系統圖控簡報10/9
」、「明杰監控點發包清圖9/29」、「二線控平面圖清圖開關編號9/25」、「門禁管制系統樣品板9/30進版」、、「01820-P-032弱電設備試車運轉計9/30」、「01820 -P-039弱電設備操作手冊與維護、教育訓練、保固、宜交接管計10/30」，前述104年8月21日所列舉「停管悠遊卡系統型錄送審9/3」應已完成而未再記載。
3.由上開會議紀錄內容可知，縱使會議紀錄有部分項目，原告完成時間有延後情形，但首先應確定的是該項目是否有明訂完工時點，或者只是預訂完工時間而已，誠如證人羅國卿所證稱：「（會議記錄裡面壓的時間，有無可能是古經理他自己片面要求工程師做，但是這個時間根本不可能在期限內完成時間，或者是討論出來的時間？）一個是業主要求執行完成的時間，一個是時效性可以完成的時間，但是時間是經大家在現場確認過後的時間，但是我們也不是一定說，這個時間沒有完成，就會有如何結果的事情，只是會定期每個禮拜會議追蹤，有些事情會有時效限制」等語（本院卷第32頁），故上開項目雖有記載時間，但此時間之性質如何，是否均屬應完成時間，或只是追蹤進度而已，仍有疑問。
4.再者，上開會議紀錄中亦無記載若未依時完工，則被告公司會有如何處置等情，原告固然有部分工作延後完成，惟是否均可歸責於原告本身，抑或因相關協力廠商或其他原因所致，尚難認定。何況，原告所負責大部分項目均已完成，而且證人古凱仁也證稱：「（對於工程未於期限內完成，對於公司有何影響？對於團隊的影響為何？）這部分我是跟業主開完週會之後，跟他們個別再開一次會，如果沒有完成，造成工程耽誤，會有罰款的問題」、「（北藝工程到目前有因為原告的因素被罰款嗎？）目前還沒有，北藝工程目前是停工的狀態，因為業主倒了」、「（公司有無規定，未依期限完工有何處罰？）這部分我們是依現規定來說，並沒有處罰的規定，體諒大家都很辛苦，到目前為止，我印象中沒有因為未完成工作而被處罰的，只有不適任就調離工地，換到別的工地去」等語（本院卷第24、25頁），足見原告雖有延後完成工作項目之情形，但對被告公司並無造成任何之損害。從而，依被告公司所提出之上開會議紀錄，並無法證明原告有所指不能勝任工作之情事。
5.證人古凱仁雖又證稱：「（原告會影響到團隊的氣氛，有具體事由嗎？）例如從六、七月開始，原告一直爭執臨時水電的安全及防護，這也是我們承包的項目，也有請原告配合一些勞工安全的巡檢，後續原告就說，這部分他不想要去負責這個項目，也請我去跟公司反應說，請一個專人來負責，後來真的不行，我請羅國欽暫時負責，後來我了解原告不想接的原因，是因為他認為羅國欽薪資比他多，所以他自然要多負責一些事務。原告現在主要負責的弱電系統，在下面也也有分包商，有一至兩個駐點工程師協助他，所以我才會把臨時水電這一塊還有勞工安全這一塊請原告幫忙，並不是原告真的工作比較多。後期像一些弱電的事務，如果趕不及，我請原告加班的話，原告會說，下班時間是他的時間，但是問題是事情作不完，而且公司如果加班會給加班費、誤餐費，也不可能因為原告不加班，我把事情附加給其他同事」、「因為從六月到十一月有記載、沒有記載在會議記錄的事項，原告都沒有完成，又計較誰做較多誰做較少，又不配合加班，難道原告不做的工作，我要請別的同事幫原告做嗎？」等情（本院卷第26-28頁）。惟查，依原告提出且為被告不爭執之薪資單記載可知，原告於104年6月至11月期間，分別加班約35小時（6月）、16小時（7月）、14小時（8月）、8小時（9月）、16小時（10月）、8小時（11月）（士院卷一第21-26頁、本院卷第108頁），並無所指不配合加班之情形。而由上開會議紀錄可知，原告有部分項目是如期完成，有部分項目則是延後完成，並無證人古凱仁所稱「從六月到十一月有記載、沒有記載在會議記錄的事項，原告都沒有完成」之情形。此外，依原告提出與證人古凱仁自104年8月24日起至104年11月5日之Line對話內容記載可知（本院卷第46-55頁），原告拍攝現場施工照片以及回報給證人古凱仁關於工作進度的事項，證人古凱仁對於原告工作項目或工作態度均無指責之處，甚至傳送「哎喲，不錯嗎」貼圖及「辛苦啦」、「門禁樣品面單是因為型錄沒過所以你不先做嗎」、「是的話ok」等文字，且於原告於104年11月2日告知因父親生病住院需請家庭照顧假2天之際，也傳送「你看是私底下Line副所還是在群組跟他說一下你請假情況」、「因為鄭沒做吳請婚假工務所很少人他跟王總在靠妖再麻煩一下」、「不會啦，真的有要緊事就去做」等語，顯然表示對原告辛苦工作的慰問與鼓勵謝意。由此以觀，證人古凱仁所言顯非均屬事實，即難以其上開證詞即認定原告確有影響工作團隊之情形。
6.再就104年11月19日上午原告與主管古凱仁發生爭執一事，當時是證人古凱仁詢問原告上週交辦的事項完成進度如何，原告答稱「沒有做」，古凱仁又詢問「都一個禮拜了，甚麼時候可以完成」？被告答稱「事情太多了沒有時間做」，古凱仁再稱「大家的事情都很多，做不完要找時間做呀」，原告答稱「事情太多了，沒辦法做」，古凱仁又稱「你沒時間，乾脆不要做好了」，原告答稱「那你的意思是要我不要做囉，那錢拿來」，古凱仁又稱「那就成全你」，原告答又稱「那要做哪些？那要叫人幫忙呦，我不會」，古凱仁又稱「那你乾脆不要做算了」等語，此固經證人羅國卿到庭證稱屬實（本院卷第31頁），惟原告當時態度雖有不佳，但從其回答內容可知是因「事情太多無法做完」之事由所致，並非主觀上就不願意完成工作，而被告也未舉證說明原告當時負責之工作項目內容為何，本院即無法就此認定其確有不能勝任工作之情事。何況，本件爭執事件，證人古凱仁當時並未向被告公司管理部報告，而是證人羅國卿於當天下午以電子郵件傳送給被告公司前主管林瑞彬，林瑞彬再將此情形通知被告管理部後，管理部始為解雇之處分。如果證人古凱仁當時即認為原告確有態度傲慢不佳、無法忍受或主、客觀上均有不能勝任工作之情形，豈有不主動向管理部報告之道理？㈣再就被告公司解僱行為是否符合最後手段性原則而言：
1.姑且不論被告公司指派工作量是否合理，依被告提出之「服務保證書」第5款規定：「如未能配合公司作業要求時，願接受公司之『遷調』或解僱」。而被告公司員工工作規則第45條規定，被告公司員工考核包括「年度考核」及「季考核」兩者，各級主管對於所屬員工之能力、工作效率、勤惰等，隨時可做嚴正之考核，以做為晉升、調薪及發放年終獎金之參考。而對於員工懲處部分，也可以給予申誡、小過、大過、解雇等不同程度之處分（本院卷第76頁，另參照被告公司於言詞辯論終結後所提之職工獎懲管理辦法規定）。
2.據證人古凱仁證稱：「到目前為止，我印象中沒有因為未完成工作而被處罰的，只有不適任就調離工地，換到別的工地去」、「（當時還有何其他工地？）還是有別的工地，但是要等公司主管調配，當時公司還有五、六個工地」（本院卷第25頁），由此足見，倘若原告確實無法勝任本件北藝工地工作，被告公司應有「遷調」之較輕微的手段可先行使用，亦可將原告降職調回原二職等工程師，或者給予申誡、小過、大過等較輕微之處分，惟均捨此不為，逕為最嚴重之解雇處分，顯然已經違反工作規則中就勞工平日工作表現所訂之考評標準。何況，被告公司也未說明曾給予原告任何實質之協助，以改善其工作缺失，依照前述實務見解，被告公司之解雇行為實有違「解雇最後手段性」原則。
㈤從而，原告既無法認定其確有無法勝任工作之事由，被告之
解雇行為又違反「解雇最後手段性原則」，自屬無效，故本件兩造間之勞動契約即應認定繼續有效存在。
六、就原告各項請求而言：㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
㈡查原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於
解僱時表示不認同被告公司終止契約之決定，要求維持兩造間勞動契約關係，並於104年12月1日去函及104年11月23日勞動局申請調解表明解僱不合法，並於申請勞資爭議調解主張恢復僱傭關係，亦有存證信函、勞資爭議調解記錄可稽（士院卷第12-13、31-32頁），堪認原告已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務。況且，被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認被告已經受領勞務遲延，原告自得依據雙方僱傭契約及民法第487條規定，請求被告給付原告於非法解僱期間之工資。
㈢原告主張其遭解雇前之每月固定工資為42,500元，於次月發
放前月薪資一節，為被告所不爭執，自應認定屬實。故被告公司自應給付原告被告應自104年12月1日起至原告復職之日止，按月給付原告42,500元，及各自次月起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另外，依卷附行政院勞動部發布之勞工退休金月提繳工資分級表，原告之月薪為42,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表自應以43,900元作為月提撥薪資，依前述勞工退休金條例第14條第1項規定以6%提繳率計算，被告每月應提撥2,634元（計算式:43,900×6%＝2,634）至原告勞工退休金個人專戶。
七、綜上所述，原告依勞動契約、民法第487條及勞工退休金條例等相關規定，請求㈠確認原告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應自104年12月1日起至原告復職之日止，按月給付原告42,500元，及各自次月起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈢被告自104年12月起至復職之日止，按月提繳2,634元至原告之勞工準備金個人專戶，均為有理由，應予准許。
八、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均合於法律規定，爰參考上述立法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 蔡忠衛