臺灣新北地方法院民事判決 105年度家訴字第163號原 告 許智雄
許金標許駿霖共 同訴訟代理人 簡旭成律師原 告 許仙慧被 告 許淑眞訴訟代理人 阮祺祥律師上列當事人間請求交付遺贈物等事件，本院於民國106 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得追加他訴，但該訴訟標的對於數人
必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。依家事事件法第51條規定，此於家事訴訟事件準用之；次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828 條第3 項亦定有明文。此項規定，依同法第831 條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺，公同共有人中之一人，未得公同共有人全體之同意，不得就屬遺產之債權全部或一部行使之（最高法院77年度台上字第66號判決、103 年度台抗字第1056號裁定、104 年度第3 次民事庭會議決議參照）。本件原告許金標、許智雄起訴係以被繼承人許金定（民國90年10月12日死亡）即被告之母親於89年11月24日曾立遺囑（下稱：系爭代筆遺囑）將其名下所有之新北市○○區○○段○○○ ○號房屋（即門牌號碼為新北市○○區○○路0 段00巷00號，權利範圍全部）、及其座落土地新北市○○區○○段○○○ ○號，權利範圍4 分之1 （下稱：系爭房地）遺贈予原告許金標、許智雄、訴外人許張芽，嗣許張芽於100 年6 月8 日死亡，繼承人為原告許智雄、許金標、訴外人許駿霖、許仙慧，爰基於遺贈之法律關係請求被告許淑真移轉登記系爭房地之所有權。然有關許張芽部分，原告
2 人係基於公同共有權利請求被告移轉登記系爭房地3 分之
1 所有權，揆諸上開說明，屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格，嗣許駿霖於106 年2 月16日具狀追加為原告，有民事追加原告狀在卷可佐，另許仙慧則經本院於106 年2 月18日裁定命許仙慧於裁定送達7 日內追加為原告，惟許仙慧逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，應視為許仙慧就原告許智雄、許金標、許駿霖請求被告移轉許張芽受遺贈系爭房地部分，已一同起訴，而同為原告。
㈡又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已
為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條亦有明文，上開規定依家事事件法第51條規定準用之。本件原告許金標起訴請求被告移轉登記系爭房地所有權3 分之1 予原告許金標部分（至其與其他原告共同繼承許張芽部分詳後述），原告許金標於105 年12月14日以言詞當庭撤回此部分起訴，有言詞辯論筆錄在卷可佐（本院卷第30頁），被告未當庭表示不同意，亦未在期限內提出異議，即生撤回之效力，核符上揭規定，應予准許。
㈢再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下
列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。查，本件受遺贈人許金芽於100 年6 月8 日死亡，繼承人為原告許智雄、許金標、許駿霖、許仙慧，雖原告許金標、許仙慧於本院言詞辯論時雖分別表示不願受贈被繼承人許金定系爭房地（本院第30、139 頁），然核其2 人此部分訴訟標的對於共同訴訟之原告許智雄、許駿霖必須合一確定，其2 人此部分陳述對共同訴訟之原告顯屬不利益，依前揭規定，對全體原告不生效力。
㈣原告許金標經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無家事
事件法第51條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴略以：緣被繼承人許金定於90年10月12日過世，其繼承人為養女即被告許淑真1 人，原告許金標為許金定之胞弟，訴外人許張芽則為原告許金標之配偶，原告許智雄為原告許金標與許金芽之子。許金定於生前即89年11月24日立下系爭代筆遺囑將系爭房地，遺贈予原告許金標（此部分已當庭撤回）、原告許智雄、許張芽3 人，嗣許張芽於100年6 月8 日死亡，其繼承人為原告許金標、許智雄、許俊霖、許仙慧共同繼承，然因被告遲不願將系爭房地移轉登記予受贈人，反將系爭房地以繼承為由登記為其所有，爰依贈與契約法律關係提起本訴等語。並聲明為：⑴被告應將系爭房地所有權應有部分3 分之1 移轉予原告許智雄；⑵被告應將系爭房地所有權應有部分3 分之1 移轉予許張芽之全體繼承人即原告許智雄、許俊霖、許仙慧、許金標公同共有。
二、被告答辯則以：原告許智雄所提經認證之系爭代筆遺囑，有關認證書上記載許金定之出生年月日為14年1 月10日，然許金定之生日為14年11月10日，認證書上所載許金定之年月日與許金定實際生日並不相符，認證書與系爭代筆遺囑上立遺囑人之字跡、印文，並非許金定所簽，更非許金定之印章所蓋，且許金定為上開認證及系爭代筆遺囑之日係89年11月24日，當時許金定人在醫院住院，不可能訂立系爭代筆遺囑，故原告提出系爭代筆遺囑應非真正。再系爭代筆遺囑上之見證人賴正強、蔡育明、陳重偉等人，許金定並不認識，見證人蔡育明、賴正強於本院作證時均表示係由原告許智雄指定，已不符合代筆遺囑法定方式；而且許金定當時已是肺癌末期，接受化療當中，意思表示能力有缺損，許金定亦不識字，應無法立系爭代筆遺囑；況依據證人蔡育明所述其當時未跟許金定談過話，則證人蔡育明根本不曉得許金定有無立系爭代筆遺囑之意願；證人蔡育明、賴正強均無法確認其他人之簽名是否為本人親簽，顯見證人蔡育明、賴正強並未全程參與；另證人賴正強亦證述系爭代筆遺囑之內容是依照原告許智雄所述而非許金定，顯不符合代筆遺囑需遺囑人口述遺囑之要件，故系爭代筆遺囑不符合法定要件而無效等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告係許金定之養女，許金定於90年10月12日過世
，遺留有系爭房地，而原告許金標為許金定之胞弟、許張芽為原告許金標之配偶，許張芽於100 年6 月8 日死亡，繼承人為原告4 人等情，有戶籍謄本、繼承系統表、土地暨建物登記第一類謄本、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書在卷可佐（重司調卷第5 至8 、11至13頁），上情亦為被告所不否認，自堪信採。
㈡被告否認原告提出之認證書及系爭代筆遺囑形式上之真正，並非可採：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正。公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由。民事訴訟法第358 條第1 項、公證法第101 條第
1 項定有明文。所謂認證，即證明該文書時係做成名義人所作者，除當事人當公證人面於私文書簽名外，亦得承認為其簽名，並由公證人於認證書內記明其事由。又經公證人認證之私文書，即屬法律上推定為真正之私文書，他造當事人固得以反證推翻之，在未經反證推翻前，法院自應受其拘束，不得以自由心證為相反之判斷。
⑵查，被告否認系爭代筆遺囑之真正，無非係以認證書上有關
許金定之出生年月日與許金定實際生日不符，且認證書與系爭代筆遺囑上立遺囑人之字跡、印文，亦非許金定所簽，更非許金定之印章所蓋，況許金定為上開認證及系爭代筆遺囑之日係89年11月24日，當時許金定人在醫院住院，不可能訂立系爭代筆遺囑云云為抗辯。然比照認證書與財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書觀於許金定之年籍資料，其中有關許金定之身分證統一編號、住所與許金定實際之身分證統一編號、住所均相符，堪認認證書關於許金定之出生年月日應係誤載，尚難以出生年月日記載錯誤，遽認非許金定本人；又許金定為上開認證及系爭代筆遺囑之日期為89年11月24日，雖許金定當時仍在馬偕紀念醫院住院，有卷附該院之出院病歷摘要可查（本院卷第98頁），惟觀諸上開出院病歷摘要，醫護人員記載之時間為9 時5 分、18時0 分，是許金定於上開期間內暫時離開醫院辦理認證系爭代筆遺囑事宜，亦非無可能，佐以法院公證人於認證時均會核對請求人（即許金定）之身分，系爭代筆遺囑曾經臺灣臺北地方法院公證處公證人周家寅認證，於認證書上記載：「請求人（即許金定）陳稱：陳明遺囑確係出於立遺囑人之自由意志，並符合民法第1194條之規定，且不違反民法第1187條之規定，故予認證，特此敘明。」等詞，足見許金定已向公證人承認系爭代筆遺囑確實出自於其自由意志。準此，系爭代筆遺囑既經公證人認證為許金定所作，則依上開說明，自應推定為真正，被告此部分主張亦非可採；至被告另主張認證書與系爭代筆遺囑上立遺囑人之字跡、印文，亦非許金定所簽，更非許金定之印章所蓋，均未見被告舉證以實其說，此部分亦難信採。
㈢被告主張系爭代筆遺囑不符合法定要件，應屬無效，為有理由：
⑴按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條分別定有明文。是依上開規定，代筆遺囑必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，始符合代筆遺囑之法定要件（最高法院85年台上字第1672號裁判意旨參照）。此乃因遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。是代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺囑人口述。是如遺囑之見證人非由遺囑人指定、遺囑非遺囑人親自口述或代筆人與宣讀、講解者非屬同一見證人，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
⑵經查，證人賴正強即系爭代筆遺囑見證人於本院審理時證稱
：我認識許智雄快20年了，不認識許金標，也不認識許金定，許金定立遺囑的時間應該超過10年以上了，現場有許智雄、蔡育明跟我，其他人我不記得了，我認識蔡育明，是朋友關係，陳重偉則不認識，當時是許智雄通知我的，見證人到場的順序不記得了，許金定當時的身體狀況應該可以，唸、聽她都懂，立遺囑的地點在哪裡則忘記了，系爭代筆遺囑是我寫的，許金定好像不認識字，系爭代筆遺囑內容應該是許智雄跟我講的，我應該是照著許智雄的意思去寫再問許金定，我寫好唸給許金定聽，許金定說可以，原證3 號的代筆遺囑是我的字等詞甚明（本院卷第62至65頁）；另證人蔡育明於本院審理時亦證稱：我不認識許金定，許智雄我認識，大約認識10幾年了，我印象中有幫許智雄的姑姑見證過遺囑，許智雄的姑姑我不知道名字，見證遺囑的時間不記得了，地點在新店的ㄧ個辦公大樓，當時是許智雄通知我的，我只知道許金定身體狀況不是很好，之前我見過許金定幾次面，我認識賴正強，陳重偉不認識，當時現場有我、賴正強、許智雄、一個第三人、還有許金定，應該是許智雄通知賴正強、陳重偉，陳重偉可能是許智雄的朋友，在見證之前，我印象中許智雄有陳述說許金定要立遺囑的事，但當天我沒有問許金定是否要立遺囑，遺囑內容是誰說的我不記得等語明確（同上卷第頁68至71頁）。
⑶是依證人賴正強、蔡育明上開證述內容可知，其2 人均係應
原告許智雄之邀請，而非受許金定指定擔任系爭代筆遺囑之見證人，且系爭代筆遺囑之內容係代筆人賴正強聽原告許智雄口述後再向許金定確認，亦不符合代筆遺囑需立遺囑人口述遺屬意旨之要件。原告雖主張證人賴正強證稱係依照原告許智雄口述內容代筆遺囑屬個人臆測、推論之詞，不足信採云云。然系爭代筆遺囑是為了處理許金定死亡後部分財產贈與之問題，對一般人而言，並非難以理解之事，亦非一般人常碰到之事，而證人賴正強為系爭代筆遺囑之代筆人，是其對於依照何人口述內容代筆，衡情當無輕易忘記或混淆之理，此從證人賴正強、蔡育明均能清楚陳述係受原告許智雄邀約即明，而從證人賴正強於10多年後猶證稱係聽聞原告許智雄陳述後再代筆遺囑，未有任何混淆，足徵是證人賴正強親身經歷之經驗，而非臆測、推論之詞。堪認證人賴正強此部分證述內容可信，是原告此部分主張，自不足信採。
⑷原告雖以系爭代筆遺囑經過公證人認證，主張系爭代筆遺囑
內容確係依許金定之真意所為，且經3 名見證人及公證人分別簽名及蓋章，符合民法第1194條代筆遺囑之要件云云。惟系爭代筆遺囑嗣雖經臺灣臺北地院公證處公證人認證，業經析述如上，然證人賴正強、蔡育明均非許金定所指定，且系爭代筆遺囑未經許金定口述遺囑意旨，已如前所述，公證人周家寅並未參與許金定口述系爭代筆遺囑內容之過程，僅係依系爭代筆遺囑內容向許金定確認即作成認證書，已如前述，是公證人周家寅就上開過程既未全程在場，則所作成之認證書自不足以證明系爭代筆遺囑已符合遺囑人親自口述之要件。又法律上之無效乃當然、自始、確定無效，與系爭代筆遺囑事後是否經公證人認證無涉，原告執此主張系爭遺囑有效，亦無足採。
⑸基上，系爭代筆遺囑之見證人賴正強、蔡育明非經許金定指
定為系爭代筆遺囑之見證人，許金定亦未當場口述遺囑內容，則系爭代筆遺囑因立遺囑人未指定見證人，及立遺囑人未口述遺囑，系爭代筆遺囑不合於民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式，揆諸上開說明，應屬無效。
四、綜上所述，系爭代筆遺囑不合於民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式而無效。從而，原告起訴請求被告移轉登記系爭房地之所有權予原告，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
家事第一庭 法 官 林正忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 盧佳莉